Artículos jurídicos

La conclusión del concurso por inexistencia de bienes y el llamado concurso-express

La regulación de los llamados concursos sin masa en la Ley Concursal (“LC”) constituye una de las materias en las que ha incidido con especial intensidad el legislador en la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (“Ley 38/2011”). Las modificaciones introducidas son numerosas y de calado. Lo mismo cabe decir de los comentarios que sobre esas modificaciones han formulado los operadores jurídico-concursales, tanto en la doctrina como en la práctica judicial. Se trata, sin embargo, de abordar ahora una cuestión específica, relativa al alcance de la previsión establecida en el artículo178.3 en relación con la del artículo 176 bis.4 LC para los casos del denominado “concurso express” del deudor persona jurídica.

Conviene comenzar recordando el contenido de los preceptos indicados. En primer lugar, el del artículo 176 bis.4 LC, según el cual, además del supuesto previsto en los anteriores apartados (conclusión del concurso después de su declaración y con intervención, entre otros requisitos, de la administración concursal), “también podrá acordarse la conclusión del concurso por insuficiencia de masa en el mismo auto de declaración de concurso cuando el juez aprecie de manera evidente que el patrimonio del concursado no será presumiblemente suficiente para la satisfacción de los previsibles créditos contra la masa del procedimiento ni es previsible el ejercicio de acción de reintegración, de impugnación o de responsabilidad de terceros”. La redacción de la norma ha sido objeto de no pocas críticas, como las que se refieren a la utilización de términos de difícil interpretación y aplicación para la concreción de los supuestos en que se pueda hacer uso de esta posibilidad (“de manera evidente”, “presumiblemente suficiente”, “previsibles créditos contra la masa”, “previsible” “ausencia de ejercicio de acciones”, etc.).

Prescindamos, no obstante, de estas dificultades, que no se consideran de preciso análisis para el tratamiento del problema aquí planteado. Lo relevante es que, si se dan los requisitos enunciados en este precepto, en el mismo auto de declaración de concurso el juez puede acordar su conclusión por insuficiencia de masa, sin nombramiento, por tanto, de administradores. Las consecuencias, sin embargo, son diferentes según el deudor sea persona física o jurídica. En el primer caso, dispone el artículo 178.2 LC que “el deudor quedará responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares, en tanto no se acuerde la apertura del concurso o no se declare nuevo concurso”. No se trata de otra cosa que de una expresión del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor consagrado en el artículo 1911 del Código Civil. La situación cambia –al menos en apariencia- en el supuesto del deudor persona jurídica porque, según el artículo 178.3 LC, “la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por liquidación o por insuficiencia de la masa activa del deudor persona jurídica acordará su extinción y dispondrá la cancelación de su inscripción en los registros públicos que corresponda, a cuyo efecto se expedirá mandamiento conteniendo testimonio de la resolución firme”.

Esta diferencia de tratamiento es precisamente uno de los aspectos que ha recibido más comentarios. Por ejemplo, Senent Martínez, S., “Conclusión y reapertura del concurso” en Tratado Práctico del Derecho Concursal y su Reforma, Martínez Sanz, F. (Director) y Puetz, A. (Coordinador), Madrid, 2012, p. 1021, destaca que “la Ley en el caso de la conclusión del concurso con pasivo insatisfecho no trata del mismo modo a la persona jurídica que a la persona física, tampoco facilita una explicación objetiva de por qué se produce esa circunstancia en supuestos iguales o muy similares”, lamentándose de que se haya dejado pasar la oportunidad de “abordar la introducción en nuestro derecho de algún mecanismo de discharge o exoneración del pasivo insatisfecho para la persona física”. Y en cuanto se refiere al problema ahora tratado, se considera que “en el caso de persona jurídica la resolución judicial que declare la conclusión del concurso por inexistencia de bienes según dispone el artículo 178.3 LC acordará su extinción y dispondrá el cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos, lo que equivale a una tácita condonación del pasivo insatisfecho tras la conclusión del concurso por haberse extinguido el titular de dicho pasivo”. Estas consideraciones se mueven en el plano de la crítica al legislador, pero la norma se interpreta en el sentido de entender que, en el caso del artículo 178.3 LC, la conclusión del concurso por insuficiencia de bienes simultánea a su declaración determina, por extinción de la persona jurídica, la condonación o extinción de las deudas insatisfechas. Con las herramientas de interpretación de las normas del artículo 3.1 del Código Civil, se hace complicado encontrar fisuras a este planteamiento.

Sin embargo, la práctica judicial, consciente de lo difícil que resulta aceptar una solución de estas características, ha querido dar un paso más en la labor de determinación del ámbito de aplicación del artículo 178.3 LC, en la dirección de asimilar la situación de la persona jurídica a la de la persona física. Puede mencionarse en este sentido el reciente Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 22 de febrero de 2012. Destaca esta resolución que “en aplicación del art. 176 bis.2 y 3, el legislador, a diferencia de los casos del art. 176 bis.2 y 3, no ha previsto un cauce previo en que se deban realizar los bienes y derechos existentes, y posteriormente atender a los créditos que se hubiesen devengado”; y que al juez del concurso “en modo alguno se le impone, ni está previsto, un trámite previo en el que proceder a la realización de los bienes y derechos que pudieran integrar la masa activa del concurso”. Siendo ello así, se considera que, de aplicarse a este supuesto el artículo 178.3 LC, todas las relaciones jurídicas del deudor con terceros “sin resolución previa, quedarían afectadas por una conclusión que extingue la personalidad de una de las partes” y, en concreto, los activos subsistentes “por la conclusión del concurso, por la aplicación estricta del art.178LC, pasan a tener la condición de res nulius”. Frente a estos problemas, se entiende que “por seguridad jurídica, por lógica, antes de disolver la sociedad, hay que proceder a liquidar ese patrimonio subsistente. Y será entonces cuando se declare extinguida la persona jurídica y consiguientemente se proceda a la cancelación registral”. Para llegar a esta solución, se propone realizar una interpretación “integradora de la nueva normativa” que, atenta a la voluntad del legislador, limite la aplicación del artículo 178.3 LC “a los supuestos en que, en sede concursal, exista la liquidación efectiva del haber social. Y que los supuestos de insuficiencia de masa activa que cita el precepto, sean los de los apartados 2 y 3 del art. 176 bis, aquellos en los que, declarado el concurso, la administración concursal realiza la valoración oportuna y procede a la realización de los bienes y derechos de la concursada, para con su producto pagar a determinados acreedores, los de la masa, y por el orden que estima dicha norma. Una vez realizadas las operaciones liquidatorias, es cuando el Juez, ante la inexistencia de bienes, procede a extinguir la persona jurídica”. Frente a ello, en los casos del llamado “concurso express”, es decir, de simultánea declaración y conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa, el juez habrá de limitarse a aplicar el artículo 176 bis.4 LC y “a partir de ahí, que sean los órganos sociales los que, conforme a la legislación societaria procedan a disolver y liquidar la mercantil, para posteriormente extinguir la misma”. En definitiva, para estos casos, se propone no aplicar el artículo 178.3 LC.

Se está, como puede comprobarse, ante un nuevo y elogiable esfuerzo de los tribunales de la especialidad mercantil por solucionar las carencias y problemas que, en determinados casos, presenta la Ley Concursal. Este planteamiento resuelve los problemas indicados y, además, sitúa en un cierto plano de igualdad el tratamiento que se da a las personas físicas y jurídicas en los casos de conclusión del concurso por insuficiencia de masa activa y, con ello a los acreedores de éstas, que recibirían también un mismo trato. Con todo, suscita reservas no irrelevantes, que nacen del propio contenido del artículo 178.3 LC. El precepto está previsto para todos los casos en que se declara la conclusión del concurso, con independencia de que ello tenga lugar en el mismo momento de la declaración del concurso o después, una vez verificados los requisitos establecidos en los apartados 2 y 3 del artículo 176 bis LC y con la intervención de la administración concursal. No hay limitación ni referencia directa o indirecta a este último supuesto, lo que dificulta la tesis que propone excluir de su ámbito de aplicación el denominado “concurso express”.

Frente a lo anterior, cabe identificar una interpretación que puede compatibilizar el contenido de la Ley y la búsqueda de una solución que, en términos utilizados por la doctrina o por la propia práctica judicial, resulte “lógica”, respetuosa con el principio de seguridad jurídica y atenta a los problemas que supondría aceptar una diferencia de tratamiento de las personas físicas y jurídicas y, por ende, de sus acreedores.

La solución parte de admitir que el artículo 178.3 LC es aplicable a todos los supuestos de conclusión del concurso de persona jurídica por insuficiencia de masa activa o, dicho de otra forma, con pasivo insatisfecho, con independencia del momento en que se produzca la declaración. De manera que la consecuencia será, como ordena el precepto, la extinción de la persona jurídica (o, como se ha dicho, una presunción de extinción o una extinción “matizada” o “limitada”) y la cancelación de su inscripción registral. Pero ello no significa que se produzca una condonación de las deudas, ni que los activos subsistentes pasen a ser “res nullius”. Para la solución de las relaciones subsistentes, habrá que entender que la sociedad conserva una suerte de personalidad jurídica residual y con ello de capacidad procesal, que en el lado pasivo le permitirá soportar reclamaciones individuales de los acreedores y en el lado activo mantener o inicial

r acciones frente a terceros. Se trata, en definitiva, de entender que la persona jurídica se mantiene como centro residual de imputación de bienes y derechos para las relaciones previas a la declaración de concurso. Si se produce la aparición de nuevos bienes o derechos, habrá lugar a la reapertura del concurso en los términos del artículo 179.2 LC, al igual que sucederá de la forma prevista en el apartado 3 de la norma en caso de que se den las circunstancias y presupuestos precisos para el ejercicio de acciones de reintegración o la posible calificación de culpabilidad del concurso.

Por este camino ha discurrido también la práctica judicial. De hecho, así se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 28ª) de 9 de febrero de 2012: “la extinción de la personalidad jurídica que dispone el art. 178.3 LC en el supuesto de que se declare la conclusión del concurso por inexistencia de bienes, y el consiguiente cierre de la hoja registral, debe entenderse como una presunción de extinción de la sociedad a favor o en garantía de terceros de buena fe (evitando así que la sociedad deudora e insolvente pueda seguir operando en el tráfico), pero, de un lado, resulta inoperante respecto de los acreedores subsistentes, ya que éstos, según dispone el mismo art. 178 en su apartado 2, podrán iniciar ejecuciones singulares contra el deudor persona jurídica (pese a la declaración de extinción y a la cancelación registral), por lo que ésta ha de conservar, necesariamente, su personalidad jurídica o capacidad procesal para soportar en el lado pasivo esas reclamaciones, y de otro lado, no ha de impedir la subsistencia de su personalidad jurídica o bien de la capacidad procesal, para, en el lado activo, plantear o mantener demandas judiciales en reclamación de los créditos que ostente o crea que le asistan contra otros terceros, y así poder hacer frente, precisamente, a las reclamaciones de los acreedores insatisfechos. // En similar sentido ha declarado la DGRN (Resoluciones de 13 y 20 de mayo de 1992, 15 de febrero de 1999 y 14 de febrero de 2001) que incluso después de la cancelación persiste todavía la personalidad jurídica de la sociedad extinguida como centro residual de imputación en tanto no se agoten totalmente las relaciones jurídicas de que la sociedad es titular”. En estos términos se produce de forma más reciente la Dirección General de los Registros y Notariado en su Resolución de 29 de abril de 2011, en la que, para el supuesto de liquidación, se explica que “la cancelación de tales asientos no perjudica al acreedor, toda vez que se mantiene la aptitud de la sociedad para ser titular de derechos y obligaciones, mientras no se hayan agotado todas las relaciones jurídicas de la misma… La cancelación de los asientos registrales de una sociedad no es sino una fórmula de mecánica registral para consignar una vicisitud de la sociedad, que en el caso de liquidación es que se considere terminada la liquidación. Por ello, no impedirá la ulterior responsabilidad de la sociedad si después de formalizarse e inscribirse la escritura pública de extinción de la sociedad aparecieren bienes sociales no tenidos en cuenta en la liquidación (cfr. Artículo 398 de la Ley de Sociedades de Capital)”. En términos similares se pronuncia el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 11ª) de 13 de octubre de 2011, para la que “los derechos de la persona jurídica no se extinguen por su cese en la vida jurídica-contractual, pues no existe precepto alguno que lo ordene. Así mismo tampoco en la legislación procesal se recoge la extinción del proceso incoado porque se extinga la persona jurídica”.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de julio de 2012 no altera estas conclusiones. Es cierto que la opinión del Alto Tribunal es que “la cancelación de los asientos registrales señala el momento de extinción de la personalidad social. Si la sociedad anónima adquiere su personalidad jurídica en el momento en que se inscribe en el Registro… correlativamente la cancelación de las inscripciones referentes a la entidad debe reputarse como el modo de poner fin a la personalidad que la Ley le confiere”. Pero a continuación se añade que “la definitiva desaparición de la sociedad sólo se producirá cuando la cancelación responda a la situación real; o sea, cuando la sociedad haya sido liquidada en forma y no haya dejado acreedores insatisfechos, socios sin pagar ni patrimonio sin repartir”. En estos términos se ha de entender que esta Sentencia diga que no cabe demandar “sin más, a una sociedad que carece de personalidad jurídica sin pretender al mismo tiempo que la recobre”, razonamiento que cabe ceñir a los casos de extinción por liquidación, no a los de “concurso express”, que por definición implica la insatisfacción de los acreedores a que se refiere la propia Sentencia. Esta resolución del Tribunal Supremo puede, así, ser perfectamente compatible con el mantenimiento de la personalidad jurídica y la capacidad procesal de la entidad extinguida como centro residual de imputación de derechos y obligaciones en el supuesto del artículo 176 bis.4 LC.

Finalmente, por lo que se refiere a la regulación de este supuesto, cabe únicamente añadir, a lo dicho al principio, que los requisitos establecidos en el artículo 176 bis.4 LC y los términos en que éstos se encuentran definidos son factores determinantes de que, en la práctica, al menos en lo referido a personas jurídicas, no será muy usual esta forma de conclusión del concurso. El Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Pontevedra de 19 de enero de 2012, al examinar la posible conclusión de un concurso de persona física, destaca que “la situación es diversa en los concursos de persona jurídica, pues la eventual responsabilidad por la cobertura del déficit es una posibilidad nunca descartable a priori, y el examen de las operaciones realizadas en los dos últimos años puede deparar sorpresa no ofrecidas, ni siquiera insinuadas, en la solicitud inicial”. En este mismo sentido se pronuncia la doctrina: “resulta difícil de imaginar que el juez, en una fase tan precoz del procedimiento como es la propia declaración de concurso, sea capaz de vaticinar los requisitos enunciados y menos sin la colaboración de la administración concursal que no habrá sido ni siquiera designada al acordarse el archivo del procedimiento en el mismo auto en que se declara” (“Conclusión del Concurso” en Derecho Concursal: El concurso tras la reforma operada por la Ley 38/2011, Madrid, El Derecho, 2012, p. 412). Estas reflexiones sirven por sí solas para valorar el sistema diseñado por el legislador.