Artículos jurídicos

La Resolución de la CNMC de 19 de enero de 2017. Confirmación de la legalidad de los sistemas de precio libre y de la improcedencia de aplicar la doctrina Glaxo

Introducción

El pasado 19 de enero de 2017, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) dictó Resolución por la que puso fin a un procedimiento sancionador incoado contra Pfizer, S.L.U. (“Pfizer”) para analizar la existencia de una supuesta conducta anticompetitiva consistente en el establecimiento de un sistema de “doble precio” según sus medicamentos fueran dispensados en el mercado nacional o destinadas al comercio paralelo en la Unión Europea.

Mediante esta Resolución (la “Resolución”) la CNMC resuelve, en sus propias palabras, un asunto “ciertamente controvertido, a la luz de los sucesivos acontecimientos y pronunciamientos que se han ido produciendo a lo largo de estos años, tanto por la Autoridad de Competencia como por los tribunales de nuestro país”.

En efecto, sobre la materia que nos ocupa, sólo en sede de competencia han recaído ya varios pronunciamientos de las autoridades españolas y comunitarias. A ellos hay que añadir las sentencias de los tribunales del orden civil y mercantil, ante los que también se vienen ventilado estas cuestiones. En la totalidad de los casos (muchos de ellos comentados en números anteriores de esta u otras revistas de CEFI ) los procedimientos ante nuestras autoridades de competencia se han saldado con resoluciones que declaran la legalidad de la política de “precio libre” que introdujo inicialmente Pfizer y que posteriormente implantaron, con lógicas variaciones, varios otros laboratorios farmacéuticos.

Pervivía, no obstante, una incógnita que, aunque de forma no definitiva, empañaba este historial de éxitos: la anulación judicial de sendas decisiones de la extinta Comisión Nacional de Competencia (“CNC”) que habían resuelto no incoar expediente sancionador y ordenado el archivo de las actuaciones iniciadas tras la denuncia de las alegadas prácticas de implantación de políticas de doble precio. Con la Resolución, la CNMC inicia el camino para volver a poner las cosas donde estaban, ratificando, tras un exhaustivo análisis, la valoración positiva de las políticas de precio libre que en su día había realizado la CNC.

En términos generales, la Resolución viene a reafirmar un principio básico: el de la libertad de todo operador económico para fijar los precios de sus productos en la forma que más convenga al interés de su negocio. La Resolución niega que la normativa de competencia pueda ser utilizada para restringir esta libertad básica de todo operador, efecto que se produciría si los laboratorios farmacéuticos, como pretendía la denunciante, viniesen obligados a aplicar los precios intervenidos por la Administración a todos sus medicamentos sin excepción, incluso a aquellos - como los no dispensados en España - que la normativa ha declarado expresamente libres de intervención.

Antecedentes. La anulación de la Resolución Inicial por la AN y el TS.

El iter procedimental de la denuncia que ha dado lugar a la Resolución ha sido azaroso, tanto que sus orígenes se remontan a casi quince años atrás. En concreto, a una denuncia que interpuso en 2003 el almacén mayorista Spain Pharma S.L. (“Spain Pharma”) contra Pfizer y el almacén mayorista Cofares ante la Dirección General de Competencia de la Unión Europea (la “DG Competencia”) por una supuesta coordinación para restringir las exportaciones. La DG Competencia remitió el caso a la autoridad española, ante la cual la denunciante reiteró y amplió su denuncia inicial, para extenderla al sistema de precios de Pfizer. Tras una fase de investigación reservada, y sin incoar expediente sancionador, la CNC archivó la denuncia mediante Resolución de 21 de mayo de 2009 (la “Resolución Inicial”).

Hay que señalar que aunque el objeto principal de la denuncia era un supuesto acuerdo entre Pfizer y Cofares (a través del cual, según el denunciante, la última se habría comprometido a no exportar los medicamentos de Pfizer a cambio de un suministro regular), en alguno de sus posteriores escritos ante la CNC, la denunciante alegó que el sistema de “precio libre” que Pfizer estaba introduciendo en sus contratos guardaba una evidente identidad con el sistema de doble precio de Glaxo, que había sido prohibido por la Comisión Europea el 8 de mayo de 2001. Tras una fase de información reservada, la CNC archivó la denuncia sin incoar expediente sancionador, en decisión, a nuestro modo de ver, correcta, pero quizá demasiado sucinta y sin alusión alguna al caso Glaxo .

Recurrido el archivo por la denunciante, el recurso fue estimado (parcialmente) por la Audiencia Nacional (“AN”), que acordó anular la Resolución Inicial en la parte que acordó archivar la denuncia (aunque desestimó otras pretensiones de Spain Pharma, como la anulación de los contratos de Pfizer). Posteriormente, el Tribunal Supremo ("TS") declaró no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por la Abogacía del Estado y por Pfizer, confirmando la Sentencia de la Audiencia Nacional.

Las Sentencias de la AN y del TS contienen numerosas alusiones al caso Glaxo, que toman como base para señalar que la CNC había archivado incorrectamente el caso. Especialmente, la Sentencia de la AN afirma expresamente la similitud entre ambos sistemas. Ahora bien, como veremos, de ello no se sigue que el sistema de precios de Pfizer mereciese la misma valoración jurídica que el sistema de Glaxo. Y así lo ha entendido correctamente la CNMC.

Las Sentencias, en efecto, no resuelven el fondo del asunto, sino que anulan la decisión de archivo de la antigua CNC devolviendo las actuaciones a la autoridad, con el mandato de examinar nuevamente el caso. Se exige en concreto a la CNMC que tenga en cuenta las consideraciones que realizan las sentencias, pero ambas sentencias afirman que el resultado del análisis está imprejuzgado. Lo dice explícitamente la Sentencia de la Audiencia Nacional, al señalar que “esta Sala no se pronuncia sobre si los citados contratos vulneran el artículo 81 o es aplicable el apartado 3 del mismo sino que se limita a revisar la actuación de la CNC y los motivos por los que ha archivado la denuncia”. Aún más claramente se pronuncia el Tribunal Supremo, al afirmar que la Sentencia de la Audiencia Nacional se limita a considerar que el archivo por la CNC no fue acertado “sin prejuzgar, sin embargo, la conclusiones que puede efectuar la Comisión Nacional de la Competencia respecto de la existencia de una conducta prohibida sancionable y, en su caso, de si procedía la aplicación de la exención prevista”.

El nuevo procedimiento ante la CNMC.

A raíz de la sentencia del TS, el 2 de marzo de 2015 la CNMC acordó la incoación de expediente sancionador contra Pfizer.

Durante la tramitación del procedimiento, se realizó un análisis completo del caso, llegando incluso a prorrogarse el plazo máximo normativamente establecido para la resolución de los procedimientos sancionadores en materia de competencia.

A modo de ejemplo, la Dirección de Investigación de la CNMC solicitó a Pfizer información completa sobre su política de distribución de medicamentos, así como que aportase los contratos de suministro firmados con los mayoristas y otra información diversa. También se solicitó información a la Subdirección General de Calidad de Medicamentos y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad y a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios sobre el marco regulatorio de los medicamentos, con especial foco en el desabastecimiento de medicamentos.

Tanto Pfizer como Cofares (los denunciados) como Spain Pharma (denunciante) se personaron en el expediente y también lo hizo EAEPC (European Association of Euro-Pharmaceutical Companies, asociación europea de que la es miembro el denunciante y que también tiene denunciados a Pfizer y otros cinco laboratorios ante las autoridades españolas de competencia con idénticas imputaciones . Todas las partes tuvieron la oportunidad de realizar y de hecho realizaron exhaustivas alegaciones en diversas fases del procedimiento. Además de argumentar la compatibilidad de sus sistema con el artículo 1 de la LDC y 101.1. del TFUE, Pfizer presentó informes económicos sobre las eficiencias derivadas de su modelo de distribución, que justificarían, si fuese preciso, una exención al amparo del artículo 101.3 TFUE. Dichos informes, como cabría esperar, fueron “contra-informados” por Spain Pharma y EAEPC. También fue objeto de exhaustivas alegaciones el Pliego de Concreción de Hechos y la Propuesta de Resolución de la Dirección de Investigación.

Todo ello ha conducido a una Resolución muy sólida, que analiza exhaustivamente todos los aspectos del caso, y que incluso anticipa ya la respuesta de la CNMC a los argumentos que se puedan plantear en sede de recurso.

Análisis del contexto normativo aplicable: la libertad y la intervención.

La Resolución dedica una especial atención al análisis del régimen legal español de fijación de precios, que será clave para la resolución del asunto. Hay varios aspectos de ese análisis que merece la pena destacar.

En primer lugar, la CNMC no analiza simplemente la legislación aplicable al caso de Pfizer (que comenzó a aplicar su sistema en el año 2001), sino que se remonta a las normas vigentes en el momento en que Glaxo introdujera su cuestionada política (1998).

En segundo lugar, la CNMC no sólo da cuenta de las modificaciones legislativas que se han ido introduciendo sino que las analiza con perspectiva histórica y finalista, constatando que se ha ido evolucionando, progresivamente, de una situación de intervención absoluta que afectaba a cualquier venta de cualquier medicamento en territorio nacional, a una intervención que afecta únicamente a determinados medicamentos en determinadas circunstancias.

Y, en tercer lugar, la CNMC no limita su análisis a las normas sobre fijación de precios de los medicamentos, sino que nos recuerda que todo este sistema normativo se configura como una excepción al principio de liberad de precios consagrado en el artículo 38 de la Constitución española, que también es aplicable, aunque no debería ser necesario explicarlo, a los productos farmacéuticos. En palabras de la CNMC, “la regla general, por tanto, es la de la libertad de fijación del precio por el laboratorio y únicamente, por razones de interés general, para determinadas especialidades farmacéuticas impera la imposición administrativa”.

La CNMC dedica así especial atención al análisis de las normas vigentes en los momentos en los que tanto Glaxo como Pfizer introdujeron sus políticas, y de su evolución hasta la actualidad. Así, se explica cómo (i) de una norma (la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del medicamento - “Ley del Medicamento”) que preveía una total intervención del Estado en la fijación de los precios de todos los medicamentos vendidos en España; (ii) se pasa a no intervenir, o liberalizar, los precios de los medicamentos no financiables (Ley 66/1997, de 30 de diciembre de Medidas fiscales, administrativas y del orden social), y (iii) seguidamente, se pasa a intervenir únicamente los precios de los medicamentos que, siendo financiables, sean efectivamente dispensados en España (Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social). Según señala la CNMC:

Esta modificación introducida por la citada Ley es relevante, toda vez que el precio intervenido ya no es aplicable a cualquier venta de medicamentos financiables que se produzca en territorio nacional, sino únicamente a las ventas de medicamentos que sean financiables y que además sean efectivamente destinados a la dispensación al paciente en España. Las ventas de medicamentos que no cumplan estos requisitos dejan de estar sujetas a intervención administrativa.

La Resolución continúa analizando la evolución de este marco legislativo hasta la actualidad, constatando que existen múltiples supuestos en los que las empresas determinan libremente los precios.

Aplicación al caso de Pfizer

Del análisis del marco legal aplicable concluye la CNMC que el modelo contractual desarrollado por Pfizer hace casi quince años consistía en adaptar su política de distribución de medicamentos en España a la normativa legal aplicable a partir del 1 de enero de 2000, tras la entrada en vigor de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre. En los Hechos Probados de la Resolución, la CNMC describe el sistema de Pfizer como sigue:

A partir de la entrada en vigor de la Ley 55/1999, que limita la intervención administrativa a los precios de los medicamentos financiables dispensados en España, Pfizer determina los precios ejerciendo la libertad de precios en el ámbito que queda fuera de la intervención administrativa. El precio que el laboratorio, en un principio, aplicaba al mayorista era el PVL intervenido si el medicamento se dispensaba en territorio nacional, o el precio libre si no tenía como destino la dispensación en España.

Al respecto, se señala en los Fundamentos de Derecho:

En sus contratos, Pfizer establece, a priori, el “precio Pfizer” de compra para todos los medicamentos que adquieren los distribuidores mayoristas, y solo cuando se trata de medicamentos financiados por el Sistema Nacional de Salud y el distribuidor acredita que el medicamento ha sido dispensado en España, Pfizer realiza los ajustes necesarios para la sustitución del “precio Pfizer” por el “precio intervenido”.

A los efectos de aplicar el precio intervenido, los distribuidores deben comunicar a Pfizer las unidades de productos incluidos en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud que hubiera vendido a las farmacias ubicadas en España, así como las que sean objeto de devolución.

A juicio de la CNMC, el anterior sistema no puede asimilarse a una política de doble precio:

En este contexto, no puede considerarse que PFIZER haya llevado a cabo una política de doble precio en la venta de sus medicamentos, toda vez que el laboratorio únicamente dispone voluntariamente del “precio Pfizer”, siendo el otro precio el impuesto por la administración, por lo que no concurre el elemento esencial de esta práctica como es la fijación voluntaria de dos precios diferentes en función del destino de los medicamentos y cuyo objeto es evitar el comercio paralelo de medicamentos.

En este caso, la normativa española tiene una incidencia decisiva sobre los elementos esenciales del comportamiento de Pfizer y, a falta de ésta, es evidente que el laboratorio no se vería obligado a aplicar dos precios distintos de los medicamentos. Como ha señalado la jurisprudencia europea, este tipo de intervención del Estado, en este caso, incidiendo directamente en el precio de los medicamentos, supone menoscabar la autonomía de la empresa para actuar en el mercado y, esta falta de autonomía impide considerar que su conducta pueda ser susceptible de infringir las normas de competencia.

En su argumentación, la CNMC tiene en cuenta además que el precio intervenido escapa al control de la empresa. A la CNMC le basta con constatar cuáles son los criterios legales de fijación de precios intervenidos para confirmar que son absolutamente ajenos al poder decisor de la empresa.

La diferencia entre el precio intervenido y el precio libre, resulta fundamentalmente, además de la diferente base de cálculo que puedan tener, de que el precio intervenido internaliza los incentivos del regulador y de la demanda teniendo en cuenta, entre otros, la racionalización del gasto público destinado a prestación farmacéutica y el impacto presupuestario en el SNS, cuestiones totalmente ajenas a los factores de decisión de la empresa ofertante.

La CNMC se refiere también a otro argumento de la denunciante consistente en que Pfizer ha decidido autónomamente fijar y aplicar dos precios. Pfizer podría, sin infringir norma alguna, aplicar los precios intervenidos también a los medicamentos en los que no concurren los requisitos de intervención. Por tanto, según la tesis de la denunciante, no puede decirse que su conducta obedezca a la aplicación de una ley, sino que es un comportamiento autónomo de la empresa. La CNMC rechaza esta línea argumentativa con contundencia:

no es posible achacar a la empresa una situación que deriva del mandato legal y que es impuesta por la administración, y tampoco resulta razonable obligar al laboratorio a establecer un precio libre a semejanza del precio intervenido o del Estado de destino del medicamento, porque entonces se estaría, por un lado, coartando el derecho a la libertad de fijar precios contenido, con carácter general, en nuestra Carta Magna y adquirido, en el caso de los medicamentos, a través de las sucesivas reformas legislativas acaecidas en los últimos años. Por otro lado, se estaría impidiendo la posibilidad de compensar esa carga regulatoria de aplicar un precio inferior, con la obtención de mayores beneficios en la venta del mismo medicamento a un precio libre, normalmente superior al anterior, y además, en cierta medida se estaría exigiendo al laboratorio la necesidad de observar el precio regulado en España en su política de precios en el resto de la Unión Europea, quedando de este modo condicionado el precio (libre) para exportación al intervenido en España (sobre la premisa de que el operador solo puede aplicar un precio en España)”.

La conclusión es, a nuestro juicio, clara: las normas de competencia no pueden utilizarse para realizar una interpretación manifiestamente expansiva (incluso, abusiva) de la normativa sobre intervención de precios, pues no sólo se contravendría la expresa voluntad del legislador que aprobó las sucesivas liberalizaciones, sino que se estaría de facto introduciendo una limitación, injustificada, a la libertad de empresa del operador.

Sin embargo, la CNMC no se limita al análisis jurídico-formal, invocando el principio constitucional de libertad de empresa y de fijación de precios, sino que analiza la cuestión desde una perspectiva finalista e integradora, constatando los efectos que se producirían en el mercado de acogerse la tesis de las denunciantes: se impediría al laboratorio, cuyos precios se ven sometidos a intervención, el compensar esa carga regulatoria con la obtención de mayores ingresos por las ventas a precio libre, y los efectos de la intervención de precios en España se acabarían extendiendo a toda Europa. La CNMC se refiere en este punto a varios precedentes europeos en los que se constató la conveniencia de no imponer a las empresas el traslado de los precios impuestos en un Estado al resto de la Comunidad, precisamente para permitir que los laboratorios disfruten de mayores beneficios en la venta de los medicamentos no sujetos a regulación de precios, gozando de la certidumbre necesaria para invertir en el desarrollo de nuevos productos farmacéuticos. Menciona, en particular, las conclusiones del Abogado General presentadas en 28 de octubre de 2004 en el asunto C-53/03 SYFAIT y otros, donde desaconsejaba imponer a las empresas el traslado de los precios impuestos en un Estado al resto de los países de la Unión para permitir que los laboratorios disfruten de mayores beneficios en la venta de los medicamentos no sujetos a regulación de precios, con el objeto, entre otros, de recuperar los costes de inversión:

La decisión de invertir en el desarrollo de un nuevo producto farmacéutico dependerá obviamente en parte de si el fabricante prevé que podrá obtener beneficios suficientes para recuperar el coste de inversión. (...) Una empresa puede acordar un precio en un Estado miembro, pese a la oportunidad limitada que dicho precio ofrece para la recuperación de los costes fijos relacionados con el desarrollo de un producto farmacéutico determinado, siempre que se cubran los costes de producción variables y que el precio no se generalice en toda la Comunidad, eliminando los ingresos generados en otros Estados miembros”.

 

En definitiva, de acuerdo con todo lo anterior, la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC confirma la conclusión de la Dirección de Competencia (que, por cierto, se expresa en términos muy similares a los de la Resolución Inicial):

PFIZER, en los contratos que suscribe con sus distribuidores mayoristas, no establece un doble precio en función del destino de los mismos, sino un precio unilateralmente fijado por ella, en virtud de su libertad para fijar los precios de sus productos, que sustituye por el precio intervenido una vez que verifica que han cumplido el requisito legal de dispensación en territorio nacional y financiación con cargo al SNS.”

Diferencias con el caso Glaxo. Inexistencia de incumplimiento de las Sentencias de la AN y el TS

La CNMC dedica un esfuerzo especial a evaluar la política de precios de Pfizer a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Glaxo. Claramente, la CNMC está decidida a evitar ser de nuevo objeto de crítica por los órganos judiciales en relación con una supuesta falta de análisis de las políticas a la luz de la doctrina de ese caso.

El caso Glaxo se refiere a la política comercial aplicada en España por el laboratorio farmacéutico Glaxo en 1998. En sus condiciones generales de venta, Glaxo ofrecía un precio inferior (el precio de la condición 4A) solamente a los mayoristas españoles que revendieran los medicamentos a un destinatario que fuera su usuario final (farmacia u hospital) y estuviera situado en España. Por lo tanto, la condición 4A impedía que los mayoristas españoles que exportasen los medicamentos fuera de España pudieran comprar estos medicamentos a este precio. Si deseaban exportar, se aplicaba el precio (más alto) contemplado en la condición 4B.

El caso ha sido objeto de dos sentencias europeas: la del antiguo Tribunal de Primera Instancia, de 27 de septiembre de 2006, y la del Tribunal de Justicia, de 6 de octubre de 2009. Las sentencias consideraron que la política comercial de Glaxo resultaba contraria al párrafo 1 del actual artículo 101 TFUE por tener un efecto (según la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia) o un objeto (según la Sentencia del Tribunal de Justicia) restrictivo de la competencia, si bien ambas expresamente consideraron posible, tras el oportuno análisis, la aplicación de la exención prevista en el párrafo 3 del citado artículo.

Ciertamente, en otro contexto, la argumentación a la que hemos hecho referencia en el apartado anterior sería per se suficiente para remover cualquier duda sobre la legalidad de las políticas de precio libre y no haría falta explicar las diferencias existentes con la política de Glaxo para, de nuevo concluir que la política de precio libre no es un sistema de doble precio. Sin embargo, el reproche que tanto la AN como el TS realizaron a la Resolución Inicial estriba precisamente en no haber analizado este precedente en la decisión. Tal y como expone la Dirección de Investigación:

si bien la Audiencia Nacional no entró en el fondo de la cuestión puesto que, tal y como declaró, ‘este órgano judicial no puede dictar ese pronunciamiento sin la incoación previa de un procedimiento administrativo por parte de la Comisión Nacional de Competencia’, sí dedicó parte de la Sentencia a exponer las conclusiones del asunto GLAXO ESPAÑA y a establecer ciertos paralelismos”.

En la Resolución, la CNMC, tras un exhaustivo razonamiento, determina que no puede aplicarse analógicamente lo dispuesto en Glaxo al caso Pfizer. La razón esencial por la que la CNMC considera improcedente aplicar esta doctrina al caso es la apreciación del que el hecho de que Glaxo fijara un doble precio de los medicamentos en función de si los mismos eran dispensados en España o no se debió a una decisión voluntaria (o, en todo caso, a una interpretación errónea de la norma) y no a una imposición legal.

Una consideración esencial es que el régimen de precios de los medicamentos vigente por entonces estaba determinado en el artículo 100 de la Ley del Medicamento, en su versión anterior a la versión aprobada por la Ley 55/1999 y de la que emanan los contratos de suministro celebrados por Pfizer. Como ya se explicó, en ese momento el ámbito de la intervención en los precios de los medicamentos no se delimitaba por razón de la dispensación en España, sino que se intervenía el precio de todos los medicamentos (financiables) “con carácter nacional”. En otras palabras, la ley no limitaba la aplicación de los precios intervenidos a los medicamentos dispensados en España, sino que toda venta en territorio nacional quedaba sujeta a dichos precios. Para la CNMC este dato es definitivo:

GLAXO aplicó literalmente un doble precio en sus contratos y para ello hizo una interpretación extensiva del precepto legal vigente en ese momento al señalar que el precio de sus especialidades farmacéuticas no superaría en ningún caso el precio industrial máximo fijado por las autoridades cuando se encontraran financiadas con cargo a fondos de la Seguridad Social y fueran comercializadas posteriormente con carácter nacional, siendo esto último una extensión de los requisitos más allá del tenor literal de la Ley vigente.

Pfizer, por el contrario

establece, como ya se ha señalado, un precio único y libre, diseña un contrato cuya literalidad es plenamente acorde con el doble requisito impuesto en la legislación en vigor para la aplicación del precio intervenido”.

También apunta la CNMC otras diferencias relevantes entre el modelo de Glaxo y el modelo de Pfizer, y en particular, que Glaxo requirió información a los suministradores sobre los medicamentos que habían sido exportados para aplicar el precio correspondiente, lo cual le permitió acceder a una información comercial sensible sobre su actividad exportadora que pudo condicionar su política de ventas con el fin de limitar cualquier exportación paralela. Por su parte, Pfizer únicamente exigía información relativa a la dispensación en España a los efectos de aplicar el descuento a posteriori, pero no exige el conocimiento de los medicamentos exportados antes de su venta y entrega al distribuidor.

En definitiva, según aprecia la CNMC, las prácticas llevadas a cabo por los laboratorios fueron distintas y en momentos temporales diferentes: por un lado, las normas aplicables a cada asunto establecían un régimen de fijación de precios distinto, y, por otro, la práctica seguida en el diseño de las relaciones contractuales con los mayoristas también difería significativamente. De todo ello se concluye que:

si bien prima facie dicha similitud o equivalencia parecía evidente, la posterior investigación en profundidad del caso denunciado ha permitido apreciar, como venimos señalando, las significativas diferencias entre uno y otro caso.

Y finalmente, sin duda anticipando un nuevo recurso judicial, en su Resolución la CNMC sale ya al paso del posible reproche basado en el alegado incumplimiento de las Sentencias de la AN y el TS que ya le imputaban las denunciantes en sus alegaciones al Pliego de Concreción de Hechos. En particular, las denunciantes consideraban que el hecho de que el marco normativo en vigor en el momento en que Glaxo diseñó y aplicó su política fuese diferente del aplicable cuando lo hizo Pfizer es irrelevante, porque así lo había señalado la AN. De ello coligen que el no aplicar analógicamente la doctrina Glaxo al caso supone contravenir el mandato judicial previsto en las Sentencias de la AN y del TS, ya que la resolución se estaría fundamentando en un argumento ya rechazado judicialmente.

La Resolución, como hemos visto, ha rechazado este automatismo y realiza un análisis detallado de las diferencias existentes entre los casos (y hay que recordar que, como hemos visto, el distinto marco legal aplicable en cada momento fue la principal razón, pero no la única, por la que se consideró que no procedía alcanzar las mismas conclusiones). Y por lo que se refiere, en particular, a la alegación de que el diferente marco normativo ya había sido tenido en cuenta en las decisiones del caso Glaxo, la CNMC aclara que una cosa es mencionar la existencia de la modificación legal introducida por la Ley 55/1999, (cosa que sí hace la doctrina Glaxo) y otra cosa es que la nueva norma haya sido aplicada al asunto (cosa que no ocurrió). Al contrario, la propia Comisión Europea señaló expresamente en su decisión que en el momento en que Glaxo aplicó su política la Ley 55/1999 no estaba en vigor:

 “La Ley n° 55/1999 modificó nuevamente los apartados 1 y 2 del artículo 100 citado con posterioridad a la notificación de las nuevas condiciones de venta de GW. Esta Ley especifica explícitamente que el precio industrial máximo se aplica solamente a los productos dispensados en España y financiados con cargo a la Seguridad Social o a fondos públicos relacionados con la sanidad (subrayado original)

Así, la Sala de competencia rebate expresamente que la no aplicación mecánica de la jurisprudencia Glaxo suponga incumplir las Sentencias citadas. Se ha dado cumplimiento, con creces, al mandato consistente en analizar el asunto a la luz de esta jurisprudencia. Ha de recordarse nuevamente que tanto la AN como el TS señalaron expresamente en sus sentencias que este análisis corresponde exclusivamente a la autoridad de competencia, y no prejuzgaron, sino que dejaron abierto, su posible resultado.

A mayor abundamiento: eficiencias derivadas del sistema de distribución de Pfizer

Lógicamente, habiendo constatado la inexistencia de una conducta subsumible en el artículo 1.1de la LDC y 101.1 del TFUE, resulta superflua la valoración de la posible aplicación de las exenciones previstas en el apartado 3 de ambos preceptos. Sin embargo, aun aceptando lo innecesario de este análisis, en aras a la exhaustividad la CNMC no ha querido dejar de dar somera respuesta a las alegaciones de ambas partes al respecto.

El resultado de este análisis refuerza la conclusión de inexistencia de conducta anticompetitiva, pues la conclusión prima facie de la CNMC es que se cumplen todas las condiciones de los artículos 1.3. LDC y 101.3 TFUE. La CNMC considera que el sistema mejora sustancialmente la calidad y seguridad del abastecimiento de los medicamentos a las farmacias españolas, contribuyendo a reducir o evitar desabastecimientos. Esas eficiencias, a su juicio, compensarían el posible efecto negativo sobre los consumidores en los países de destino de las exportaciones. Para la CNMC el principio es claro:

los beneficios obtenidos por los pacientes del SNS español por la eliminación del riesgo cierto de desabastecimiento son superiores, debido al bien esencial que está en juego, la salud humana, que los supuestos perjuicios causados por la restricción del comercio paralelo

Y no hay que olvidar, dice la CNMC, citando lo que expresaron la Comisión y el TPI en el propio caso Glaxo, que “la restricción a la competencia mediante la limitación del comercio paralelo sería, en todo caso, menor, dado que se trataría de una competencia residual, tal y como fue calificada por el TPI, de la que los consumidores finales en el Estado de destino disfrutan, en forma de precios inferiores, de un modo marginal.

Reflexiones finales

Como demuestran los ya numerosos precedentes existentes ante autoridades y juzgados, la denunciante, y la asociación (EAEPC) de la que forma parte, se han alzado contra todo laboratorio que ha decidido ejercitar su libertad de fijar precios, pretendiendo que se les imponga la obligación perpetua de suministrar a los almacenes mayoristas todos sus productos en cualquier caso a los precios regulados por el Estado. Adquiriendo los medicamentos a este precio (más reducido), podrían revender estos medicamentos (ahora sí, al precio que libremente decidan) en otros territorios donde los precios no están intervenidos. Y ello se lograría obligando a los laboratorios aplicar a todos sus medicamentos los precios regulados por el Estado (aunque estos precios, por disposición legal expresa, únicamente son aplicables si concurren determinadas condiciones). En otras palabras, algunos mayoristas y sus asociaciones pretenden el privilegio de comprar medicamentos a precio intervenido y revenderlos al precio que tengan por conveniente, al tiempo que niegan a los laboratorios fabricantes el derecho -claramente establecido en la legislación española - a aplicar en sus ventas la libertad de precios que los mayoristas exportadores sí ejercen en las suyas.

Parece de justicia que tal pretensión decaiga, y aunque aún queda por recorrer una parte del camino (el previsible recurso ante la AN y en su caso ante el TS, y el nuevo expediente incoado contra Pfizer y otros cinco laboratorios farmacéuticos a raíz de la denuncia de EAEPC) la Resolución de la CNMC ha sentado unas sólidas bases para dar por definitivamente zanjado este asunto.

Vid. Las políticas de precio libre no son sistemas de doble precio: Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 21 de mayo de 2009” en Cuadernos de Derecho Farmacéutico, n.º 29, 2009; “Nueva confirmación de la legalidad de las nuevas políticas comerciales implantadas por determinados laboratorios multinacionales en España”, en Instituto de Derecho y Ética Industrial, n.º 56, 2009, “La legalidad de las nuevas políticas de suministro y precios en el sector farmacéutico: breve comentario a la Sentencia del Juzgado Mercantil n.º 4 de Madrid de 12 de marzo de 2013” en Comunicaciones en Propiedad Industrial y Derecho de la Competencia n.º 69, 2013; “Two Basic Freedoms of Pharmaceutical Companies Regarding the Sale of Medicines in Spain: Freedom to Set Prices and Freedom to Contract” en European Competition Law Review, n.º 10, 2008.

 

En la Resolución Inicial, la CNC apreció, en esencia que “Pfizer no ha establecido un doble precio de sus medicamentos en función del destino. Establece un único precio que cambia por el precio intervenido una vez le demuestran ...” (la concurrencia de los requisitos legales de intervención administrativa, en particular la dispensación en territorio nacional).

La denuncia de EAEPC ha seguido un iter paralelo al de la denuncia de Spain Pharma. Inicialmente archivada por la CNC, la AN estimó el recurso contra dicha resolución, y el TS confirmó dicho fallo, dictándose en ambos casos sentencias prácticamente idénticas a las recaídas en el caso Spain Pharma. A raíz de la Sentencia del TS, hace escasas semanas la CNMC incoó expediente sancionador contra los seis laboratorios denunciados por EAEPC (https://www.cnmc.es/2017-03-21-la-cnmc-incoa-expediente-sancionador-contra-seis-laboratorios-farmaceuticos-por-posibles)

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