Artículos jurídicos

Dos cuestiones sobre cláusulas abusivas

1. IRPH

1.1. Qué es la cláusula de referencia al IRPH del tipo de interés variable en préstamos hipotecarios

Mucho se viene discutiendo sobre la validez, desde la perspectiva de su posible abusividad, de la cláusula que, en un préstamo a interés variable, determina el tipo aplicable mediante la adición de un diferencial al índice IRPH. El problema se viene planteando principalmente en los préstamos con garantía hipotecaria cuya finalidad es la adquisición de vivienda.

El análisis de la cuestión exige comenzar por recordar qué es el llamado IRPH. Como es sabido, en la modalidad de interés variable, el tipo aplicable se va modificando a lo largo de su período de amortización en función de la evolución futura del índice o tipo que se toma como referencia; es decir, de un indicador que refleja el precio del dinero en el mercado.

Existen distintos tipos de referencia utilizados para el cálculo de los tipos de interés variable aplicables en cada caso: los oficiales y los no oficiales. Las diferencias entre unos y otros forman parte del conocimiento básico y generalizado de los clientes bancarios, como se recoge en el “Portal del cliente bancario” (página web oficial informativa del Banco de España [http://www.bde.es/clientebanca/es/areas/Tipos_de_Interes/Tipos_de_interes/]).

La calificación de un tipo de interés como oficial resulta de la decisión del Banco de España tras la supervisión, valoración, ponderación y aprobación tanto de su configuración como de su fórmula de cálculo, y todo ello, por medio de la comprobación del cumplimiento de los requisitos establecidos reglamentariamente.

En efecto, los tipos de interés calificados por el Banco de España como tipos de interés oficiales lo son, precisamente, porque cumplen con las características establecidas en la normativa aplicable. Para préstamos anteriores a 2011, las características se definían en el artículo 6.2 de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (la “Orden de 5 de mayo de 1994”): “a) Que no dependan exclusivamente de la propia entidad de crédito, ni sean susceptibles de influencia por ella en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades”; y “b) Que los datos que sirvan de base al índice sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo”. En términos muy similares, la vigente Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre de 2011, sobre transparencia y protección del cliente de servicios bancarios (la “Orden de 28 de octubre de 2011”), dispone en su artículo 26.1: “1. En el caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, las entidades de crédito únicamente podrán utilizar como índices o tipos de referencia aquellos que cumplan las siguientes condiciones: // a) Que se hayan calculado a coste de mercado y no sean susceptibles de influencia por la propia entidad en virtud de acuerdos o prácticas conscientemente paralelas con otras entidades. // b) Y que los datos que sirvan de base al índice o tipo sean agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo”.

Como se ha dicho, los tipos de referencia posibles son numerosos. No obstante, la normativa española exige que solo puedan utilizarse como índices o tipos de referencia para préstamos o créditos hipotecarios con personas físicas para financiación de viviendas aquellos que se hayan calculado a coste de mercado, en los que la entidad no pueda influir en su valor mediante acuerdos o prácticas acordadas con otras entidades y cuando los datos utilizados se agreguen con un procedimiento matemático objetivo.

Uno de ellos es el IRPH entidades, que se define en el “Portal del cliente bancario” como “la media simple de los tipos de interés medios ponderados por los principales de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria de plazo igual o superior a tres años para la adquisición de vivienda libre iniciadas o renovadas por los bancos y cajas de ahorro en el mes a que se refiere el índice. En el cálculo de la media se utilizan tipos anuales equivalentes”. Se trata de un índice cuyo cálculo no depende de la información o de las operaciones de cálculo que lleva a cabo una única entidad financiera; al contrario, es un índice que se calcula a partir de los datos facilitados por el conjunto de entidades de crédito.

Por tanto, el IRPH es un tipo de referencia oficial, calculado y publicado por el Banco de España. Presenta diferencias con otros índices oficiales, singularmente con el Euribor, que es el utilizado con mayor frecuencia como índice de referencia en los préstamos hipotecarios con tipo de interés variable. Pero jurídicamente es igual de válido que el Euribor.

El Euribor (como el Mibor) es consecuencia de la evolución de los tipos de interés, mientras que el IRPH tiene una relación directa con las hipotecas y su “valor de mercado”. Ello hace que el Euribor recoja con mayor rapidez e intensidad tanto las bajadas como las subidas de los tipos de interés. El IRPH, en cambio, tiene un comportamiento más estable, su oscilación no es tan frecuente y sus movimientos más lentos.

En un préstamo hipotecario con un plazo de duración largo no puede determinarse de antemano qué índice pueda ser más beneficioso, pues es imposible conocer cuál será la tendencia de los tipos de interés. Ello quiere decir que la utilización de uno u otro índice es neutra.

Por otro lado, es usualmente cierto que el IRPH es un tipo que, por venir referido a las operaciones hipotecarias que realizan las entidades de crédito, ha sido más elevado que el Euribor desde finales de 2008, a partir de la crisis económica y financiera mundial producida como consecuencia de la quiebra de Lehman Brothers. Pero no es menos cierto que la diferencia tiende a disiparse si se tiene en cuenta que al Euribor se le suele añadir un diferencial más elevado que al IRPH.

En cualquier caso, el IRPH es un índice de referencia oficial susceptible de ser aplicado por las entidades de crédito a los préstamos y créditos hipotecarios a interés variable celebrados con consumidores; cuya definición y fórmula de cálculo viene determinado por una norma imperativa (Anexos VIII de la Circular 5/1994, de 22 de julio y de la Circular 5/2012); y que se publica mensualmente en el Boletín Oficial del Estado por medio de resoluciones del Banco de España.

1.2. Estado de la cuestión. Criterios contradictorios de las Audiencias Provinciales. Ausencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo

Como se ha expuesto, las cláusulas que, en condiciones generales de la contratación, utilizan el IRPH como índice de referencia para el cálculo del interés variable, vienen dando lugar a resoluciones judiciales contradictorias cuando se analiza su posible abusividad por falta de transparencia. A la fecha en que se escribe este comentario, no existe todavía una resolución del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, si bien se espera que pueda producirse en los próximos meses. La discusión se concentra, pues, en los órganos judiciales de instancia, singularmente en las Audiencias Provinciales.

El problema jurídico sobre el que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales reside en la determinación del contenido y criterios de enjuiciamiento del control de transparencia sustantiva en el caso de las cláusulas que determinan el tipo de interés variable del préstamo por referencia a un índice oficial, como el IRPH.

La primera corriente jurisprudencial aplica automáticamente los criterios del apdo. 225 de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera núm. 241/2013 de 9 de mayo (previstos para las cláusulas suelo, que, como se dice en el apdo. 188 de esta misma Sentencia, son accesorias, y no necesarias y pueden pasar más fácilmente inadvertidas), y exige, en general, para que se aprecie la transparencia que: (i) se informe al consumidor sobre los distintos índices oficiales y sus métodos de cálculo; (ii) se le proporcionen gráficos sobre la forma de comportamiento del IRPH en relación con el Euribor (aun siendo ambos índices oficiales y la información pública); o (iii) que se le entreguen simulaciones basadas en el “comportamiento razonablemente previsible” del tipo de referencia. En este grupo de sentencias se encuentran, entre otras, las Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Álava de 29 de junio y 17 de noviembre de 2016; de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 8 y 13 de febrero de 2017; o la de la Sección 13ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de mayo de 2017. En la misma línea se han pronunciado algunas resoluciones de otras Secciones de Audiencias Provinciales diferentes como la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante o la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca.

La segunda corriente considera que la cláusula que prevé el IRPH como tipo de referencia no requiere las exigencias de información precontractual establecidas por la primera corriente porque (i) esta cláusula tiene un carácter nuclear o esencial, al determinar directamente el objeto esencial y necesario del contrato, y no son necesarias esas otras exigencias de información, pues no sirven al propósito de alertar al consumidor medio de su presencia e incidencia (a diferencia de las cláusulas suelo); (ii) consecuentemente, no se exige información sobre el sistema de cálculo del IRPH, simulaciones, gráficos, ni que se proporcione la posibilidad de elegir entre distintos índices al consumidor porque la información sobre todos los tipos de referencia oficiales es pública. En este grupo de sentencias se encuentran, entre otras de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, las Sentencias de 23 y 30 de marzo de 2016; las Sentencias de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante de 28 de octubre de 2016 y de 17 de febrero de 2017; y de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Baleares de 13 de octubre y 1 de diciembre de 2016. También se han dictado al menos dos sentencias de contenido similar a las anteriores por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León y por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en Gijón.

1.3. Análisis de transparencia sustantiva de la llamada cláusula IRPH

La ausencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la cuestión no impide, sin embargo, su solución con la aplicación de los criterios fijados por el propio Tribunal Supremo sobre el contenido y alcance del control de transparencia sustantiva de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato. El juicio relevante, según esta misma jurisprudencia, consiste en determinar si el consumidor medio pudo percibir la existencia de esa cláusula, que se trata de una cláusula que incide en el contenido de su obligación de pago y conocer, en definitiva, cómo juega en la economía del contrato. En este sentido, la Sentencia del Pleno núm. 171/2017, de 9 de marzo, ha descrito el juicio de transparencia sustantiva en los siguientes términos: “el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó”. Sobre esa base, en esa resolución, relativa a una cláusula suelo, se concluye que “la cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la sala, en la medida en que, como declaramos en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, ‘la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato’”. Esta doctrina ha sido reiterada, más recientemente, en la Sentencia del Pleno núm. 334/2017, de 25 de mayo. Esta misma jurisprudencia se ha apresurado a descartar que los parámetros de enjuiciamiento de la transparencia en un caso concreto —como los utilizados en la Sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo, respecto del control abstracto de la transparencia de las cláusulas suelo— deban utilizarse necesariamente en otros casos. Así lo recuerda la citada Sentencia núm. 171/2017, de 9 de marzo.

La posición de nuestra jurisprudencia en este punto es plenamente conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (la “Directiva 93/13”) y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”). Del Derecho de la Unión resulta, en efecto, la necesidad de que el juicio de transparencia de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato atienda a “un examen del caso concreto” y que tenga “en cuenta la naturaleza, el sistema general y las estipulaciones del contrato de crédito en cuestión y su contexto jurídico y de hecho” (véanse, a modo de resumen de la jurisprudencia del TJUE, las Conclusiones del Abogado General Nils Wahl de 27 de abril de 2017, Andriciuc, asunto C-186, apdos. 61 y 38).

Desde esta perspectiva, puede afirmarse con carácter general que supera el control de transparencia sustantiva una cláusula que establece el tipo de interés variable aplicable a un préstamo hipotecario mediante la utilización del IRPH como índice de referencia al que se añade un diferencial. Naturalmente, se está ante una consideración de carácter general, que se formula con reserva de las características que pueda presentar cada concreta cláusula en elementos tales como su redacción, su ubicación sistemática y/o la utilización de elementos de resaltado (negritas, mayúsculas, subrayados, etc.). Por ejemplo, puede recordarse que tanto la utilización de resaltados en negrita en el seno de una cláusula como el papel del Notario son criterios relevantes para realizar el juicio de transparencia sustantiva en el marco de una acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación (Sentencia del Pleno núm. 171/2017, de 9 de marzo).

Una cláusula con este contenido, cabe razonablemente sostener, no pasa ni puede pasar inadvertida al consumidor medio. Ello es así por la propia función e importancia de las cláusulas que determinan el tipo de interés del préstamo, esto es, su precio, que forma parte del objeto principal del contrato. Más en particular, la cláusula permite percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, esto es, permite conocer fácilmente que esa cláusula se refiere al tipo de interés que servirá para determinar el interés variable del contrato de préstamo y permite asimismo al consumidor medio comprender cómo juega en la economía del contrato, en la medida en que define el tipo de interés variable al que queda sujeto el contrato de préstamo por referencia a un índice oficial, público y fácilmente consultable y comparable con otros índices oficiales.

Nótese que, a diferencia de lo que pueda suceder con las cláusulas suelo, no hay riesgo de que el consumidor llegue a una conclusión errónea sobre el tipo de contrato de préstamo (que es a interés variable, sin excepción motivada por la existencia de una limitación), sobre el tipo de interés oficial aplicable (que, claramente, no se refiere al Euribor, sino al IRPH) o sobre cualquier otra consideración acerca de la determinación de la obligación de pago derivada del contrato de préstamo.

En concreto, las cláusulas que determinan el interés remuneratorio de un préstamo variable por referencia a un índice oficial se diferencian de las cláusulas suelo en un aspecto fundamental: su trascendencia económica y jurídica y, en concreto, su carácter esencial o accesorio respecto de la definición del objeto principal o precio del contrato.

Las cláusulas suelo —como expresamente indicó la Sentencia del Pleno de la Sala Primera núm. 241/2013, de 9 de mayo— son cláusulas que afectan al objeto principal del contrato, pero sin representar un elemento esencial del contrato de préstamo.

En cambio, las cláusulas de fijación del índice de referencia (como la cláusula IRPH) determinan directamente el interés aplicable (esto es, el precio), de manera que, bajo esta perspectiva, presentan esa esencialidad ausente en las cláusulas suelo.

Precisamente las Secciones de las Audiencias Provinciales que mayor atención han prestado al sentido y alcance de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo para resolver esta cuestión han advertido esa diferencia. Así lo ha hecho, por ejemplo y con particular claridad expositiva, la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona (Sentencia de 30 de marzo de 2017, entre otras): “es cierto que las llamadas cláusulas suelo formaban parte inescindible del precio y, en ese sentido, contribuían a definir el objeto principal del contrato. Sin embargo no determinan directamente el precio ni tienen ese carácter nuclear que sólo cabe predicar del índice de referencia (en este caso el IRPH de las Cajas) y del diferencial. La cláusula suelo no es esencial en tanto en cuanto puede incorporarse o no al contrato y, en consecuencia, puede ser conocida o no por el consumidor en el momento de suscribir el préstamo. Si la cláusula suelo puede no figurar en el contrato, es preciso un plus de información por parte de la entidad de crédito que alerte al consumidor de su presencia y de su incidencia real en la determinación del precio. // Precisamente por ese carácter esencial de la cláusula IRPH, estimamos que el consumidor se percata de su importancia, así como de la carga económica y jurídica que representa, llegando a conocer sin dificultad que esa cláusula es el elemento definitorio del objeto principal del contrato. No consideramos, por el contrario, que el deber de transparencia reforzada en contratos con consumidores exija que se le ofrezca información sobre cómo se determina el índice de referencia. El proceso de elaboración del IRPH de las Cajas, que está bajo la supervisión del Banco de España, no reviste mayor complejidad que el de otros índices de referencia que se utilizan en los préstamos hipotecarios”.

A la conclusión anterior sobre la plena transparencia sustantiva de la cláusula examinada no puede oponerse, como hacen algunas de las Sentencias de Audiencias Provinciales que declaran su abusividad, falta de información sobre determinados extremos irrelevantes e improcedentes en el caso de una cláusula que determina el interés variable por referencia a un índice oficial como el IRPH. Estos extremos se refieren fundamentalmente a la información acerca de la forma de cálculo y previsión de evolución del IRPH y a la información relativa a otras ofertas contractuales y, en concreto, a la información expresa sobre la posibilidad de contratar con otros índices oficiales.

Al igual que resulta de la interpretación del artículo 4.2 de la Directiva 93/13, el deber de transparencia sustantiva del empresario predisponente en un contrato de préstamo no incluye la obligación de facilitar información sobre la evolución de tipos que, en el momento de celebrar el contrato, no estaba en condiciones de prever. En el caso de las cláusulas que determinan el tipo de interés variable, esa información no es relevante para realizar el juicio de transparencia en los términos indicados. A diferencia de lo que puede suceder con las denominadas cláusulas suelo, no contribuye a que el consumidor advierta la trascendencia de contratar entre distintas modalidades de tipos de préstamo (con limitación o sin limitación, es decir, con o sin cláusula suelo en un préstamo a tipo variable).

Como se ha explicado, la diferencia entre un índice oficial y otro se situará en el precio (más o menos barato), pero no en un elemento cuya trascendencia económica y jurídica deba ser específicamente advertida al consumidor por medio de informaciones como la previsión de evolución de los tipos. Carece de todo sentido jurídico exigir a la entidad que informe al consumidor sobre una previsión —como la evolución de los tipos oficiales en préstamos hipotecarios— que resulta imposible o de tan difícil estimación y que, además, no tiene pertinencia en el plano informativo. Por esta razón, en las Conclusiones del Abogado General Nils Wahl de 27 de abril de 2017 (Andriciuc, asunto C-186, apdo. 68) puede leerse: “[…] no me parece razonable exigir al profesional que, en la fase de la celebración del contrato de crédito, informe al consumidor de acontecimientos o de circunstancias posteriores a la celebración del contrato que él no estaba en condiciones de prever. No cabe exigir a los profesionales que faciliten a los consumidores información distinta de la que ellos conocen o habrían debido conocer objetivamente en el momento de la celebración de este contrato”.

Por otro lado, en línea con los pasajes que se acaban de reproducir, el deber de transparencia sustantiva sobre las cláusulas que definen el tipo de interés oficial de un préstamo exige garantizar la plena libertad del consumidor en la elección de la oferta, pero no incluye ofrecer al consumidor información sobre cómo se determina ese índice oficial, ni garantizar que el consumidor contrate siempre el interés que ha resultado más bajo, ni ofrecer expresamente al consumidor todas las ofertas disponibles en el mercado. Del mismo modo que en otros sectores de la contratación con consumidores, en la contratación de un préstamo a interés variable no puede exigirse al empresario predisponente que ofrezca expresamente al consumidor todas las ofertas o precios existentes en el mercado; ni, por tanto, que se asegure, antes de la contratación, de que el consumidor ha realizado tal comparación. Como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el mandato de transparencia sustantiva en este ámbito va dirigido a garantizar la libertad de elección del consumidor, en el sentido de no privar a este, por medio de la utilización de una cláusula general sorpresiva o no debidamente advertida, de la información relevante. Así lo ha recordado la Sentencia del Pleno núm. 171/2017, de 9 de marzo. Por tanto, el requisito de transparencia se concreta en el conocimiento completo del precio de la oferta contractual realizada por el predisponente.

1.3. Análisis de contenido

Finalmente, aunque en términos generales puede afirmarse que la llamada cláusula IRPH supera las exigencias del control de transparencia sustantiva, debe destacarse que, aunque en el caso concreto se llegara a una conclusión distinta, no podría considerarse que se trata de una cláusula abusiva por su contenido.

Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del TJUE la falta de transparencia sustantiva de una cláusula que define el objeto principal del contrato en los términos del artículo 4.2 de la Directiva 93/13 no determina directamente su abusividad. Para ello, es necesario realizar el ulterior control de abusividad, esto es, comprobar si su contenido es contrario a las exigencias de la buena fe y causa en perjuicio del consumidor un desequilibrio en los derechos y obligaciones de las partes del contrato. Así lo explica, a modo de resumen de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la Sentencia del Pleno núm. 334/2017, de 25 de mayo. Del mismo modo, de la jurisprudencia del TJUE resulta claro que el juicio de abusividad en los términos del artículo 3.1 de la Directiva 93/13 es también necesario para aquellas cláusulas que no superan el control de transparencia sustantiva del artículo 4.2 de esta Directiva. Lo exponen, en particular, la Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, asunto C-421/14, apdos. 64 y 68; o las Conclusiones del Abogado General Nils Wahl de 27 de abril de 2017, Andriciuc, asunto C-186, apdos. 73 y ss.

Esta misma doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ha resaltado que el juicio de desequilibrio contrario a las exigencias de la buena fe que debe realizarse respecto de las cláusulas que definen el objeto principal del contrato de manera no transparente no puede referirse al equilibrio entre precio y prestación, que, por representar un control del precio, escapa al control judicial. Pueden citarse, en este sentido, la Sentencia núm. 222/2015, de 29 de abril y la más reciente Sentencia del Pleno núm. 334/2017, de 25 de mayo.

Siendo ello así, no parece que pueda formularse reproche de abusividad a la cláusula a luz de la jurisprudencia indicada y de los requisitos que presiden el juicio de abusividad del artículo 82.1 del Texto refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios (“TRLGCU”).

En primer lugar, la cláusula que determina el tipo de interés variable en un contrato de préstamo por referencia a un índice oficial, como el IRPH, no contraviene las exigencias de la buena fe.

Las cláusulas que determinan el tipo de interés variable por referencia a un índice oficial son plenamente lícitas en la contratación con condiciones generales de la contratación y, en particular, en los contratos celebrados con consumidores. Su inclusión en estos contratos no deroga ninguna norma dispositiva sobre determinación del interés en los contratos de préstamo (pues esta norma no existe) y, además, por su formación (que, como se ha visto, lleva a aceptar su contenido en una fase anterior a la confección y conclusión del contrato) y redacción (que normalmente está dispuesta en la única cláusula que establece y regula el interés variable, de forma clara, contextualizada e inteligible) no depara ninguna sorpresa al consumidor.

Más en particular, no puede considerarse que es sorpresivo o desleal incluir en un contrato un elemento que tiene legalmente atribuida la condición de tipo de interés oficial precisamente para contratos de préstamo hipotecario con consumidores; atribución que se basa justamente en que ese índice (i) ha sido revisado, supervisado, aprobado y publicado por el Banco de España, calificándolo como singularmente idóneo para su inclusión en los contratos de préstamo hipotecario; y (ii) cuenta con las garantías propias de estos índices, entre ellas, y en concreto, las garantías de objetividad, seguridad y difusión que resultan de la normativa bancaria y de la intervención del Banco de España.

En segundo lugar, la cláusula que determina el tipo de interés variable en un contrato de préstamo por referencia a un índice oficial, como el IRPH, no causa tampoco ningún desequilibrio en perjuicio del consumidor de los derechos y obligaciones de las partes

La elección de un tipo de referencia oficial como es el IRPH no puede considerarse como algo intrínsecamente perjudicial simplemente porque haya otros índices que —en la actualidad- se encuentran en niveles más bajos. De acuerdo con ese razonamiento y por esta única razón, habría que considerar, en el momento de contratar, perjudicial cualquier tipo de referencia fijado en una escritura pues siempre podría haber índices que fueran inferiores. Y también el diferencial pactado que no fuese el más bajo del mercado en cada momento. De hecho, llevado al absurdo, este argumento equivaldría a sostener la abusividad de cualquier estipulación que fijase un precio que no fuese en cada momento el más favorable para el consumidor.

Importa aquí recordar que el equilibrio de derechos y obligaciones de las partes exigido a estos efectos, como se sigue tanto del tenor literal del art. 82.1 TRLGCU como de la jurisprudencia citada en este recurso, es un equilibrio de naturaleza obligacional y causal, y no de naturaleza económica o del valor de las prestaciones y contraprestaciones de las partes.

Como se ha expuesto en la jurisprudencia respecto del equilibrio en la determinación del límite concreto a la variación a la baja (“suelo”) o al alza (“techo”), no es posible realizar un control judicial de este equilibrio o proporción, por constituir el precio y por la inexistencia de previsiones legales que impongan límites concretos al precio en esta materia.

Del mismo modo, en el caso de las cláusulas que determinan el tipo de interés variable por referencia a un índice oficial, no hay tampoco previsión legal alguna que determine que establecer el IPRH causara una desproporción en perjuicio del consumidor en el reparto de derechos y obligaciones del contrato de préstamo. Al contrario, su condición de índice oficial, como se ha visto, garantiza su equilibrio y carácter objetivo.

2. Congruencia. Fijación de la fecha de efectos de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo

2.1. Contexto

Detengámonos un momento en recordar de dónde viene el problema. El punto de partida se sitúa en la conocida Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo núm. 214/2013, de 9 de mayo, la primera del Alto Tribunal relativa a las llamadas cláusulas suelo (la “STS de 9 de mayo de 2013”). Esta resolución concluyó que “procede declarar la irretroactividad de la presente sentencia, de tal forma que la nulidad de las cláusulas no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia” (párrafo 294). Por tanto, en el caso allí resuelto, se limitaron temporalmente los efectos restitutorios de la declaración de nulidad por falta de transparencia de las cláusulas suelo. Esta limitación temporal fue confirmada y mantenida para cualquier caso de nulidad de cláusula suelo en aplicación del criterio de la STS de 9 de mayo de 2013 en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo núm. 139/2015, de 25 de marzo. La consecuencia era que no cabía la reclamación de las cantidades abonadas por el deudor por intereses en aplicación de esa cláusula con anterioridad a 9 de mayo de 2013.

De esa resolución saltamos a la más reciente Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2016, Francisco Gutiérrez Naranjo y otros contra Cajasur Banco, S.A.U. y otros, asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15 (la “STJUE de 21 de diciembre de 2016”). Como es de notorio conocimiento, el TJUE corrige el anterior criterio del Tribunal Supremo y declara que “el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión”. Desde esta resolución, no es válida la limitación temporal de efectos fijada jurisprudencialmente, de manera que las cantidades cobradas por las entidades en aplicación de cláusulas suelo abusivas con anterioridad a 9 de mayo de 2013 deben ser restituidas.

Entre la STS de 9 de mayo de 2013 y la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016, que es el período ahora relevante, se produjo un incremento exponencial de demandas dirigidas a la anulación de las denominadas cláusulas suelo; la mayoría de ellas, en ejercicio de la acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación. También en la mayoría de los casos (aunque no siempre), las demandas venían acompañadas de una petición de restitución de las cantidades abonadas en aplicación de la cláusula. En este punto, los términos de esa petición de restitución han adoptado las más variadas fórmulas. Sería prácticamente imposible enunciar todas las variaciones utilizadas. La atención debe centrarse en un único supuesto, que responde al problema planteado: los casos en que en la petición de restitución se interesaba expresamente que los efectos restitutorios se produjesen desde el 9 de mayo de 2013, tal y como había indicado la resolución del Tribunal Supremo de esa misma fecha. No se entrará en el análisis de las distintas variaciones introducidas en ese supuesto en la forma de articulación de la petición (desde la formulación de la pretensión en los términos indicados, hasta su configuración en relaciones de subsidiariedad y/o alternatividad con otras peticiones).

En la respuesta caben dos alternativas, que se antojan evidentes. Una, entender que los efectos restitutorios deben producirse desde la fecha de la celebración del contrato con independencia de la concreta petición formulada por la parte actora. Otra, considerar que se ha de estar a los términos de esa petición y, en consecuencia, establecer los efectos restitutorios desde el 9 de mayo de 2013, por ser el momento expresamente indicado con tal propósito por el actor. En ambos casos, naturalmente, se parte de una declaración de nulidad de la cláusula (que no siempre se producirá, como bien resulta de la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 171/2017, de 9 de marzo).

Estado de la cuestión

Al igual que ocurre con el problema relativo a la denominada cláusula IRPH, no existe un criterio uniforme en nuestra práctica judicial sobre la cuestión analizada. Tampoco hay jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Un grupo de Audiencias Provinciales se muestra partidario de dar plena eficacia retroactiva a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, aunque en la demanda se haya limitado temporalmente la petición de efectos restitutorios al 9 de mayo de 2013. La Audiencia Provincial de Asturias ocupa un papel destacado en este ámbito, dado que el pasado 27 de abril de 2017 sus magistrados adoptaron en junta un acuerdo según el cual “en los procesos en trámite relativos a demandas sobre nulidad de las denominadas cláusulas suelo interpuestas por consumidores previamente a la STJUE, aunque en la demanda se hayan solicitado los efectos restitutorios inherentes a la declaración sólo desde la fecha de la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013, es factible conceder los efectos restitutorios desde la fecha del contrato, [...] criterio que se adopta conjugando una interpretación teleológica de la normativa, doctrina legal y doctrina del TJUE en materia de consumidores con una aplicación proporcional de los principios procesales dispositivo y de congruencia”. Son muestra de esta posición las Sentencias de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Asturias de 1 de marzo, 15 de febrero y 2 de mayo de 2017 y de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Asturias de 8 de mayo de 2017. También cabe citar las Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Soria de 19 de enero de 2017; de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cáceres de 2 y 22 de febrero de 2017; de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lugo de 20 de abril de 2017; o de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos de 26 de abril de 2017.

Frente a ello, otras Audiencias Provinciales consideran que los términos en que se encuentra formulada la pretensión constituyen un límite infranqueable para los tribunales, de manera que si en la petición de restitución se ha establecido de forma expresa el 9 de mayo de 2013 como fecha de efectos, a esa petición se ha de estar, sin que sea posible extender los efectos retroactivos al momento de celebración del contrato. Son ejemplo de esta posición las Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Toledo de 10 de enero y 8 de marzo de 2017; de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos de 13 de enero de 2017; de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de febrero de 2017; de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 22 de marzo de 2017; de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca de 6 de marzo de 2017; de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palencia de 4 de abril de 2017; o de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid de 17 de marzo y 4 de mayo de 2017.

Análisis de la cuestión. Principios en conflicto

Como puede comprobarse, la cuestión analizada lleva a una confrontación de diferentes principios y reglas, de naturaleza material y procesal, propias de nuestro ordenamiento y del Derecho de la Unión. De un lado, encontramos el posible carácter automático de la restitución como consecuencia natural inherente a la declaración de nulidad, unido al principio de apreciación de oficio de las cláusulas abusivas propio del ordenamiento comunitario. De otro, está la posible determinación de la restitución como un efecto accesorio de la declaración de nulidad, no automático y por tanto necesitado del ejercicio de una acción de restitución, junto con los principios procesales de justicia rogada, dispositivo y de congruencia, directamente relacionados con el derecho a la tutela judicial efectiva. El resultado de esa confrontación será determinante de la respuesta al problema.

Vayamos por partes. El primer elemento que debe establecerse es la naturaleza del efecto restitutorio derivado de la declaración de nulidad de un negocio jurídico o una estipulación contractual.

Bajo una primera aproximación, la jurisprudencia —especialmente en casos de nulidad estructural o de la llamada inexistencia de contrato (p. ej., simulación)— ha partido de que la restitución de prestaciones es un efecto natural de la propia declaración de nulidad enmarcado automáticamente en el régimen procesal y sustantivo de la acción declarativa de nulidad (Sentencias del Tribunal Supremo núm. 178/2013, de 25 de marzo [simulación absoluta]; núm. 942/2005, de 30 de noviembre [inexistencia]; núm. 363/1996, de 29 de abril de 1997 [inexistencia]; de 14 de marzo de 1974).

Sin embargo, bajo otra aproximación jurisprudencial, producida en el terreno de la discusión sobre la prescriptibilidad o imprescriptibilidad de la acción, pero íntegramente aplicable aquí, se ha mantenido la autonomía de la restitución. Ello conlleva la exigencia de ejercicio de una acción restitutoria expresa, que se configura como accesoria de la de declaración de nulidad pero que la sitúa fuera del plano de un efecto natural y automático de la declaración de nulidad no necesitado de petición expresa (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de octubre de 1960 [nulidad por usura; la sentencia que declara imprescriptible la acción restitutoria derivada de nulidad infringe el art. 1.964 CC)]; 27 de febrero de 1964; 26 de febrero de 1957 (RA 1148) [usura]). La doctrina de los autores más autorizados comparte esta última interpretación (Díez-Picazo, L., Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, I, Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2007, pp. 618-619; Carrasco Perera, A., Derecho de los contratos, Thomson-Reuters, Cizur Menor, 2009, pp. 675-676; Miquel González, J. M., “Art. 83”, en Cámara Lapuente, S. (Dir.), Comentarios a las normas de protección de los consumidores, Colex, Valladolid, 2011, p. 762).

De las dos alternativas expuestas, la segunda parece singularmente ajustada al régimen propio de las condiciones generales de la contratación y de la normativa sobre consumidores y usuarios. No en vano el artículo 12.2 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (“LCGC”) expresamente excluye que el éxito de la acción de cesación determine automáticamente la restitución de prestaciones: “declarada judicialmente la cesación, el actor podrá solicitar del demandado la devolución de las cantidades cobradas en su caso, con ocasión de cláusulas nulas”. La misma configuración se repite en el artículo 53 TRLGCU: “a cualquier acción de cesación podrá acumularse siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones o condiciones generales declaradas abusivas o no transparentes”. No hay razón para adoptar una solución diferente cuando se trate de la acción individual del artículo 8 LCGC. Recuérdese, en este punto, que el presupuesto de toda acción de cesación es la previa apreciación del carácter abusivo de la cláusula, que necesariamente conlleva la declaración de su nulidad.

A lo anterior se añade que la jurisprudencia mayoritaria y más reciente viene huyendo de cualquier automatismo en la determinación del posible efecto restitutorio de la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva. Buen ejemplo es la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 2012. La ausencia de automatismo en la restitución se viene propugnando también, en el ámbito de la normativa sobre protección de consumidores y usuarios y sobre condiciones generales de la contratación, en la determinación de los efectos de la declaración de nulidad de la llamada cláusula de gastos de un préstamo hipotecario. Son simple muestra las Sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 9 de junio y 14 de noviembre de 2016 y de 20 de marzo de 2017 o la Sentencia de Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 18 de noviembre de 2015. Tan es así que, como indica la Audiencia Provincial de Huelva en su Sentencia de 19 de septiembre de 2016, cuando “se realiza una petición meramente declarativa [...] de manera que únicamente se fijó como punto controvertido la existencia de nulidad con exclusión de restitución de cantidades” únicamente puede pronunciarse sobre dicho efecto.

En definitiva, se considera más ajustado al régimen analizado entender que la restitución no opera como efecto automático de la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva, sino que es preciso el ejercicio expreso de la correspondiente acción accesoria de restitución. Sobre esta base, desde la perspectiva considerada, la aplicación de los principios dispositivo, de justicia rogada y congruencia exigen un ajuste preciso entre lo interesado por el demandante y el pronunciamiento del órgano judicial. De manera que éste no podrá, sin incurrir en infracción de esos principios, retrotraer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad a la fecha de celebración del contrato si en la demanda se pidió, por la razón que sea y bajo cualquier formulación imaginable, que esos efectos se produjeran desde el 9 de mayo de 2013.

Es necesario, sin embargo, dar un paso más. La pregunta es: esa conclusión, ¿queda alterada por el principio de apreciación de oficio de cláusulas abusivas, acuñado desde la jurisprudencia del TJUE y cada vez más asentado en nuestra práctica judicial? La respuesta dista de estar clara, aunque cabe adelantar que la negativa se considera la más razonable y atenta al conjunto de principios en juego.

Ciertamente, ese principio se configura jurisprudencialmente con contornos de notable amplitud y flexibilidad. Como explica la Sentencia del Pleno Tribunal Supremo núm. 705/2015, de 23 de diciembre, “la imperatividad del control de oficio de las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, desde la STJCE de 27 de junio de 2000 (caso Océano vs. Murciano Quintero), ha declarado reiteradamente la obligación del juez nacional de examinar de oficio la validez de las cláusulas de los contratos concertados con consumidores ‘tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello’”.

Sin embargo, ese principio no tiene carácter absoluto. Deben salvaguardarse los principios de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva. Sólo entra en juego cuando se está ante un procedimiento que tiene precisamente por objeto determinar si, en una relación entre consumidores/usuarios y empresarios/profesionales se da o no la existencia de cláusulas abusivas. En tales casos el ámbito de enjuiciamiento no está limitado por las cláusulas que el consumidor repute abusivas, de manera que el órgano judicial tiene obligación de determinar si, al margen de las alegaciones del consumidor, se dan o no en la relación cláusulas que puedan ser tachadas de abusivas. Es en este ámbito, el de identificación y examen de posibles cláusulas abusivas, al margen de las alegaciones del consumidor, donde cabe reconocer al principio analizado su principal y natural terreno de aplicación. No hay limitación en cuanto a la posibilidad del órgano judicial de examinar la posible concurrencia de cláusulas abusivas diferentes de las identificadas por el consumidor, o de determinar esa abusividad en atención a razones distintas de las invocadas por el consumidor. La amplitud es tal que el TJUE ha llegado incluso a considerar que cabe alterar la configuración de la acción promovida por el consumidor, si bien en un contexto diferente al analizado (Sentencia TJUE de 3 de octubre de 2013, Duarte, asunto C-32/12).

Pero la restitución de prestaciones se mueve en un plano diferente. No es un efecto automático derivado de la declaración de nulidad. Se requiere el ejercicio específico de una acción restitutoria, accesoria a la de nulidad o cesación (según se trate de una acción individual o colectiva), pero acción propia y específica. En la definición de los términos de esa acción el demandante es el dueño absoluto. Puede decidir ejercitarla o no. Y si la ejercita, formularla de una u otra forma. En la decisión de pedir la restitución con efectos desde el 9 de mayo de 2013 pueden haber influido multitud de factores que nada tienen que ver con la protección del consumidor. Uno de ellos puede ser la pura conveniencia o estrategia del demandante para asegurar una condena y evitar un eventual pronunciamiento desfavorable en materia de costas. El destino de esa acción está, así, sometido a los principios procesales a que se viene haciendo referencia, de forma que el órgano judicial no puede apartarse de los términos en que la pretensión se ha formulado ni, por tanto, extender la restitución de prestaciones de una manera distinta a la pedida por el actor. No se tratará, en este caso, de una restricción de la protección del consumidor, sino de una resolución coherente y congruente con las pretensiones del demandante.

Esa protección, se insiste, no puede convertirse en una suerte de patente de corso que permita el sacrificio y desconocimiento de principios procesales esenciales, que guardan directa relación con el derecho a la tutela judicial efectiva. No es necesario insistir en la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, por su conexión con ese derecho fundamental. Además, como se ha adelantado, los propios tribunales se han encargado de insistir en que el principio de apreciación de oficio de cláusulas abusivas no tiene carácter absoluto. Una muestra es la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 15 de diciembre de 2014. Otra es el reciente Auto del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2017, que inadmite una demanda de revisión formulada contra una sentencia firme de un Juzgado de Primera Instancia por “considerar los demandantes de revisión que la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de diciembre de 2016, sobre los efectos restitutorios de la nulidad de la «cláusula suelo», es un documento que debe permitir la revisión de una sentencia firme anterior en la que solo se condenó a la restitución de lo indebidamente pagado tras la publicación de la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013”. En ese Auto se recuerda la jurisprudencia del TJUE según la cual el principio de apreciación de oficio de las cláusulas abusivas no tiene carácter absoluto. Se hace mención en primer lugar a la STJUE de 21 de diciembre de 2016: “68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 ), EU: C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada”. Y también se hace referencia a la más reciente Sentencia del TJUE de 26 de enero de 2017, Banco Primus, asunto C-421/14, dictada a propósito de las cláusulas de vencimiento anticipado: “46. Procede recordar en primer lugar la importancia que tiene, tanto en el ordenamiento jurídico de la Unión como en los ordenamientos jurídicos nacionales, el principio de cosa juzgada. Así, el Tribunal de Justicia ya ha tenido ocasión de precisar que, con el fin de garantizar tanto la estabilidad del Derecho y de las relaciones jurídicas como la recta administración de la justicia, es necesario que no puedan impugnarse las resoluciones judiciales que hayan adquirido firmeza tras haberse agotado las vías de recurso disponibles o haber expirado los plazos previstos para el ejercicio de tales recursos (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartados 35 y 36). »47. Asimismo, el Tribunal de Justicia ya ha admitido que la protección del consumidor no es absoluta. En particular, ha declarado que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar la infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véanse, en este sentido, las sentencias de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartado 37, y de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C 154/15, C 307/15 y C 308/15, EU:C:2016:980 , apartado 68), salvo que el Derecho nacional confiera a tal tribunal esa facultad en caso de vulneración de normas nacionales de orden público (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615 , apartado 53)”.

De la misma forma que el efecto de cosa juzgada se constituye en un límite infranqueable para la aplicación del principio analizado, no se advierte ninguna razón de peso para que igualmente constituyan un límite los principios dispositivo, de justicia rogada y de congruencia. El hecho de que la aplicación de estos principios tenga lugar en un momento en que no existe todavía una resolución judicial firme en nada puede alterar esa conclusión. La misma importancia tienen esos principios en el seno de un procedimiento en curso que el de cosa juzgada respecto de un proceso en el que ha recaído sentencia firme.

En realidad, se está asistiendo a un fenómeno en el que se da una desmedida relevancia al principio de protección del consumidor que prácticamente justifica cualquier situación de desconocimiento de reglas y principios, de naturaleza procesal o material, cuya recta aplicación produzca un resultado no favorable a los intereses del consumidor. Pero no puede entenderse que, si el consumidor formuló una petición de restitución limitada temporalmente al 9 de mayo de 2013, la resolución que estime esa pretensión produzca un resultado contrario al principio de protección del consumidor. Se tratará de una resolución congruente con la decisión del consumidor de formular su pretensión en esos términos.

La situación podría quizás verse con algo más de facilidad si nos alejamos del terreno de la normativa relativa a la protección de los consumidores y usuarios. Servirá para ello un ejemplo. Imaginemos un supuesto de daños producidos como consecuencia de un accidente de circulación. En la demanda se pide como indemnización una cantidad inferior a la que resulta de la correcta aplicación del baremo establecido en el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre (según las modificaciones introducidas por la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación). A nadie se ocurrirá entender que el órgano judicial pudiera prescindir de los concretos términos de la pretensión del actor (la víctima del accidente) y conceder de oficio una indemnización superior a la solicitada, por más que ello resultase de la correcta aplicación del baremo. Lo mismo sucede con los casos en que se pide la declaración de nulidad de una cláusula por abusiva y se añade una acción accesoria de restitución formulada en términos determinados. Si la articulación de esa acción no se ha producido de manera adecuada, la solución no puede producirse a costa de la relajación, hasta el completo desconocimiento, de principios con relevancia constitucional. Habrá de buscarse, en su caso, en otra sede.

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Registro Mercantil de Madrid, Tomo 2515 del Libro de Inscripciones
Folio 1, Sección 8, Hoja 43976 NIF: B28563963