Artículos jurídicos

La infracción del art. 160. f LSC: la falta de acuerdo de la junta en la enajenación de un activo esencial

Planteamiento

El artículo 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital (“LSC”) dispone que es competencia de la junta general “la adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado”. Para las sociedades cotizadas se contienen determinadas especialidades relativas a actividades y activos operativos esenciales en el artículo 511 bis LSC. La atención se centrará, no obstante, en el artículo 160 f) LSC. La previsión es fruto de la reforma introducida por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo (la “Ley 31/2014”). Su finalidad, según el Preámbulo de la Ley 31/2014, es “reservar” esa decisión a la junta general por tratarse de “operaciones societarias que por su relevancia tienen efectos similares a las modificaciones estructurales”.

Se trata, por tanto, de una previsión normativa relativamente reciente. Esta circunstancia no obsta a que haya sido objeto de abundantes comentarios por parte de la doctrina, lo que contrasta con la ausencia de precedentes en nuestra práctica judicial hasta el momento. Entre las distintas cuestiones suscitadas por esta norma, cobra singular relieve la relativa a la determinación de las consecuencias que la ausencia de acuerdo de junta general puede tener sobre un negocio jurídico relativo a un activo esencial. A esta cuestión (y otras asociadas) se dedica este comentario, en el que no se entrará en otras que también suscita el precepto a que se viene haciendo referencia. Tan sólo una observación. Adviértase que el artículo 160 f) LSC se refiere a operaciones de adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad. No se refiere a otros negocios jurídicos sobre activos esenciales; singularmente los de gravamen. A pesar de discrepancias iniciales, puede decirse que existe coincidencia general entre quienes se han pronunciado sobre este extremo.

Naturaleza del requisito. Consecuencias de su ausencia. Remedios procesales

El establecimiento de las consecuencias de la falta de acuerdo de junta general en los casos en que el artículo160 f) LSC resulte aplicable tropieza con una dificultad relevante: la ausencia de una previsión expresa del legislador. Para los actos de los administradores realizados fuera del ámbito del poder de representación, el artículo 234.2 LSC dispone que “la sociedad quedará obligada frente a terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos en el Registro Mercantil que el acto no está comprendido en el objeto social”. La introducción del artículo 160 f) LSC no se acompañó, sin embargo, de una previsión similar. De ahí la incertidumbre y las discrepancias entre la doctrina. De hecho, un sector relevante propone la aplicación analógica del artículo 234.2 LSC al problema de la ausencia de acuerdo de junta general en el caso de operaciones sobre activos esenciales. Otros, en cambio, rechazan esa posibilidad. Se verá enseguida.

Antes, es necesario hacer referencia a la naturaleza de la regla establecida en el artículo 160 f) LSC y, por ende, del posible vicio o defecto del negocio jurídico concluido directamente sin el concurso de la junta general. La posible protección de los terceros de buena fe es el paso siguiente del análisis, aunque no puede ocultarse la íntima relación existente entre ambas cuestiones.

El artículo 160 f) LSC contiene una regla imperativa de competencia. Esa competencia se reserva en exclusiva a favor de la junta general. El órgano de administración (o cualquier apoderado) no es competente para concluir uno de los negocios jurídicos relacionados en esa norma, cuando su objeto es un activo esencial de la sociedad. El previo acuerdo de la junta general se erige, así, en un requisito de validez del propio negocio jurídico. Dicho de otra forma, si se produce el negocio jurídico sin previa intervención de la junta general, la sociedad no queda vinculada por ese negocio jurídico. Se trata de una situación que podría asimilarse, en cuanto a las causas generales de nulidad del negocio jurídico que resultan del artículo 1261 del Código Civil, a un supuesto de ausencia de consentimiento. En este caso, la formación de la voluntad de la sociedad corresponde exclusivamente a la junta general y sin acuerdo de ésta no cabe entender que ha prestado su consentimiento. También puede encajarse el supuesto en el artículo 6.3 del Código Civil, por estarse ante un negocio concluido con infracción de una norma imperativa: “los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención”. Es, además, la solución dada en otros sectores de nuestro ordenamiento a los supuestos de toma de decisiones por un órgano no competente. Sin ir más lejos, son nulos de pleno derecho los actos administrativos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio (artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

En definitiva, la nulidad parece la categoría de ineficacia más adecuada para definir la consecuencia de la ausencia de acuerdo de junta general en el supuesto examinado.

Como se ha dicho antes, la doctrina se encuentra dividida. No tanto respecto del tipo de ineficacia en que incurre el negocio concluido en infracción del artículo 160 f) LSC, como respecto de la posibilidad de extender la protección a terceros que se establece en el artículo 234.2 LSC. Como se trata de cuestiones interrelacionadas, los autores que propugnan la extensión del artículo 234.2 LSC a los casos aquí examinados tratan de rebajar las consecuencias de la ausencia de acuerdo de la junta sobre la validez del negocio jurídico; mientras que quienes rechazan la protección de los terceros de buena fe son más concluyentes y directos en afirmar la nulidad de ese negocio.

En el primer grupo, por ejemplo, se ha propuesto el encaje de este supuesto en el artículo 1259 del Código Civil, según el cual “el contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la parte contratante”. Como tiene establecido la jurisprudencia, un acto realizado por un falsus procurator no es nulo sino anulable: “ni es existente, ni es radicalmente nulo, ya que, la posibilidad de su eficacia «ex post» merced a la ratificación, es una consecuencia propia de la anulabilidad, pues, jamás la nulidad radical puede sanarse, «nunquam potest tractu o ex post convalescere»” (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2002 -RJ 2002/4884-; en el mismo sentido, las más recientes Sentencias de 17 de noviembre de 2010 -RJ 2010/9163- y 23 de diciembre de 2011 -RJ 2011/1895-). No parece, sin embargo, que la ausencia de acuerdo de junta general sea fácilmente asimilable al caso de un contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal. Es, como se ha dicho, un supuesto de verdadera falta de capacidad. Recuérdese que, al expresarse la finalidad de la reserva en el Preámbulo de la Ley 31/2014, el legislador ha buscado asimilar esas operaciones, por su relevancia, a los casos de modificaciones estructurales, en los que la competencia también está reservada a la junta general.

A favor de la protección de los terceros de buena fe se muestran, entre otros, Álvarez Royo-Villanova, S. y Sánchez Santiago, J., “La nueva competencia de la junta general sobre activos esenciales: a vueltas con el artículo 160 f) LSC”, en Diario La Ley,Nº 8546, Sección Doctrina, 25 de mayo de 2015, Ref. D-207; Fernández del Pozo, L., “Otra vez sobre el acto extralimitado sobre activos esenciales del malhadado art. 160 f) LSC”, en La Ley mercantil, Nº 27, Sección Editorial, julio-agosto 2016; “Las operaciones sobre activos esenciales: artículos 160 f) y 511 bis de la Ley de Sociedades de Capital” en Sebastián Quetglás, R. y Jordano Luna, R. (coords.), Manual de fusiones y adquisiciones de empresas, Madrid, 2016; Marín de la Bárcena, F., “Operaciones con activos esenciales: estado de la cuestión”, en Análisis GA&P, noviembre 2015; o Alcalá Díaz, M. A., “Ámbito de aplicación y consecuencias del incumplimiento del artículo 160.f) de la LSC”, en Rodríguez Artigas, F., Esteban Velasco, G. y Sánchez Álvarez, M. (coords.), Estudios sobre Derecho de sociedades. Liber amicorum profesor Luis Fernández de la Gándara, Navarra, 2016, pp. 275-300. Son contrarios a esa protección, también entre otros, Recalde Castells, A., “Artículo 160. Competencia de la junta”, en Juste Mencía, J. (coord.), Comentario de la reforma del régimen de las sociedades de capital en materia de gobierno corporativo (Ley 31/2014). Sociedades no cotizadas, Navarra, 2015, pp. 29 a 50; Alfaro Águila-Real, J., “El nuevo art. 160 f) LSC. ¿Qué consecuencias tiene la falta de autorización de la junta general cuando los administradores adquieren, enajenan o aportan a otra sociedad un activo esencial”, http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2015/02/el-nuevo-articulo-160-f-lsc.html; “Y más sobre el art. 160 f) LSC”, http://almacendederecho.org/y-mas-sobre-el-art-160-f-lsc.html, entrada de 2 de junio de 2015; y Perdices Huetos, A., en los comentarios al post de Alfaro Águila-Real, J., “El nuevo art. 160 f) LSC…” y en la conferencia “Las nuevas competencias de la junta”, en las jornadas “Nuevos retos del gobierno corporativo de las sociedades de capital”, organizadas por la UAM y el Colegio Notarial de Madrid, marzo 2015.

Los argumentos utilizados por los partidarios de la protección de los terceros de buena fe tienen en buena parte su origen en consideraciones de naturaleza práctica y de protección de la seguridad en el tráfico, unidas a las propias de la crítica a la fórmula utilizada por el legislador para definir los supuestos de competencia de la junta general. Por ejemplo, Álvarez Royo-Villanova, S. y Sánchez Santiago, J., op. cit., p. 14, entienden que la conclusión derivada de considerar que la norma tiene efectos externos que afectan a la validez del negocio “no encaja bien en el conjunto del sistema, pues para favorecer la participación de la JG -finalidad expresada en el preámbulo- no parece proporcionado imponer tales restricciones al tráfico y con un nivel tan grande de inseguridad… Tampoco desde el punto de vista de la justicia parece equitativo que el comprador de buena fe sufra las consecuencias de la actuación incorrecta o desleal del administrador”. Desde esta perspectiva, la solución propuesta es la aplicación del artículo 234.2 LSC, que dispone la vinculación de la sociedad incluso en los casos de actos no comprendidos dentro del objeto social respecto de los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. Se entiende, así, que “la aplicación del art. 234.2 LSC a los supuestos de incumplimiento del art. 160.f) LSC no sólo deriva de su funcionalidad como traslación de la normativa general de representación a la representación orgánica de las sociedades mercantiles lo que explica su ámbito general a todos los casos de actuación con extralimitación del poder de representación, sino que en un plano práctico ofrece una solución equilibrada y coherente al conflicto entre la protección de terceros y socios” (Alcalá Díaz, M. A., op. cit., p. 299); o que “el tercero que adquiere de buena fe y sin culpa grave ignora que el administrador con quien contrata carece de competencia para decidir por cuanto se trata de activos esenciales, está protegido en su adquisición conforme a lo previsto en el art. 234 LSC aplicado directamente o por analogía, que tanto da” (Fernández del Pozo, L., “Otra vez…”, op. cit., p. 5).

Por esta línea discurre la doctrina de la DGRN a través de un conjunto de Resoluciones emitidas por razón de calificaciones de los Registradores (de la Propiedad y Mercantil) en las que se exigía acreditación del carácter no esencial del activo objeto del negocio jurídico o del correspondiente acuerdo favorable de la junta general. Son, entre otras, las Resoluciones, todas ellas de 2015, de 11 junio (RJ 2015/3722), 26 junio (RJ 2015/4431), 8 julio (RJ 2015/4033), 10 julio (RJ 2015/3759), 27 julio (RJ 2015/4615), 28 julio (RJ 2015/4442), 29 julio (RJ 2015/4445), 23 octubre (RJ 2015/6346) y 14 diciembre (RJ 2015/6555). Se acude a la aplicación por analogía del artículo 234.2 LSC y ello se acompaña de argumentos de orden puramente práctico: se alude a la “amplitud de los términos literales empleados en el precepto”, se destaca que “el carácter esencial del activo constituye un concepto jurídico indeterminado”, por lo que “deben descartarse interpretaciones de la norma incompatibles no sólo con su ratio legis sino con la imprescindible seguridad del tráfico jurídico” y se señala que “es muy difícil apreciar a priori si un determinado acto queda incluido o no en el ámbito de facultades conferidas a los representantes orgánicos de la sociedad o, por referirse a activos esenciales, compete a la junta general; y no puede hacerse recaer en el tercero la carga de investigar la conexión entre el acto que va a realizar y el carácter de los activos a que se refiere”.

Si se examina uno a uno el conjunto de argumentos utilizados por quienes sostienen la validez del negocio jurídico como mecanismo de protección del tercero que actuó con buena fe y sin culpa grave, es posible encontrar a esos argumentos serias y fundadas reservas. En primer lugar, es difícil sostener la aplicación directa del artículo 234.2 LSC, ya que esta norma se refiere a un supuesto que no tiene que ver con la regla de competencia del artículo 160 f) LSC. No es mucho menor la dificultad si se acude a la aplicación por analogía, porque queda más que forzado el reconocimiento de una identidad de razón entre el supuesto del artículo 234.2 LSC (actuación de los administradores fuera del objeto social) y el del artículo 160 f) LSC (ausencia de acuerdo de junta general para la adquisición, enajenación o aportación a otra sociedad de un activo esencial). Lo explica con claridad Alfaro Águila-Real, J., “Y más…”, op. cit., pp. 5 y 6. La amplitud de los términos en que se encuentra definida la competencia de la junta y la dificultad que para el tercero pueda suponer determinar si se está o no ante un activo esencial no son tampoco por sí solas razones suficientes para sin más propugnar la aplicación del artículo 234.2 LSC. Se mueven más en el plano de la crítica a la técnica utilizada por el legislador en la definición de la competencia de la junta general.

Con todo, la solución de la protección de los terceros que actuaron de buena fe y sin culpa grave no se muestra de todo punto irrazonable si se atiende a todos esos argumentos en su conjunto y se tiene en cuenta que la protección de los terceros de buena fe se encuentra en las raíces de nuestro ordenamiento y ha sido aplicada por la jurisprudencia incluso en supuestos de nulidad absoluta del negocio jurídico. Un ejemplo en el ámbito societario es el resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2008 (RJ 2008/3521), citada por los autores y las Resoluciones de la DGRN partidarios de la protección de los terceros de buena fe. Se trataba de un caso en el que los administradores habían decidido, sin autorización de la junta general, la enajenación de todos los activos a través de los que se desarrollaba el objeto social. Según la Sentencia, “excede del tráfico normal de la empresa dejarla sin sus activos, sin autorización de la Junta General”, pero prevalece la “protección de terceros de buena fe y sin culpa grave ante el abuso de exceso de poderes de los Consejeros-Delegados”. Y es que, como ya decía De Castro, F., en El negocio jurídico, Madrid, 1985, p. 483, al referirse a los efectos de la nulidad, “el más visible de estos efectos, es el ya señalado de la reacción en cadena, que se produce al extenderse la condición de nulo a todos los derechos y títulos basados en el negocio que se declaró nulo. La que se detiene sólo respecto de los terceros de buena fe, que legítimamente hayan podido confiar en la validez del negocio”.

Es, además, la solución que parece imponerse en la práctica, aunque habrá que estar atentos a los pronunciamientos judiciales que se puedan producir.

Conviene, sin embargo, realizar una advertencia. La solución expuesta corre el riesgo de privar de eficacia práctica una norma de la importancia del artículo 160 f) LSC, dejando relegada su relevancia al ámbito interno de la compañía. Lo advierte Recalde Castells, A., op. cit., p. 45), que como se ha dicho no es partidario de la protección de los terceros de buena fe y sin culpa grave: “la referida opción conduciría a privar de efectos prácticos a la exigencia legal de que la junta decida sobre este tipo de asuntos… la interpretación que hiciera prevalecer la protección de los terceros respecto de actos de disposición que no son compatibles con el objeto social terminaría por desvirtuar la exigencia legal de que la junta se pronuncie sobre operaciones relativas a activos esenciales”. No le falta razón. La norma introducida en el artículo 160 f) LSC ha de ser tomada en consideración a la hora de determinar la buena fe y la diligencia del tercero que realiza con la sociedad una de las operaciones allí enunciadas. No es sólo una regla de competencia relativa a la formación de la voluntad de la sociedad. El tercero que contrata con la compañía también es destinatario de esa norma. Cabe así exigir de ese tercero un comportamiento activo y diligente, destinado a cerciorarse de manera razonable de que el activo objeto del negocio no es esencial. Desde luego, no será de buena fe y diligente el tercero en casos notorios o groseros (por ejemplo, si la sociedad tiene como objeto social la explotación de un único activo que es precisamente objeto del negocio) o cuando cuente con asesoramiento para realizar la operación (especialmente si el asesoramiento es especializado y la operación es de envergadura). Así lo reconocen de forma expresa los autores que abogan por la protección de los terceros de buena fe. Y esa exigencia ha de aplicarse no sólo en los casos indicados, en los que puede resultar relativamente sencillo detectar la necesidad de autorización de la junta general. En particular, salvo en supuestos en que sea evidente que la operación no se refiere a un activo esencial (por ejemplo, si se compra una vivienda a una promotora inmobiliaria), no parece irrazonable entender que ese comportamiento activo incluya la comprobación de si se da o no la presunción cuantitativa del carácter esencial del activo reflejada en la propia norma o, al menos, la cautela de obtener algún tipo de manifestación o certificación de los administradores sobre la ausencia de carácter esencial del activo. A ello podría oponerse que la protección dispensada en el artículo 234.2 LSC para los casos de actos realizados fuera del objeto social se otorga al tercero de buena fe y sin culpa grave, aun cuando se desprenda de los estatutos inscritos que el acto no está comprendido el objeto social, de forma que en estos supuestos no es exigible comprobar que si el acto está o no incluido en el objeto social. Pero ya se ha dicho antes que se trata de situaciones diferentes, en las que la identificación de una identidad de razón no es algo que resulte de forma natural. En este punto, en cualquier caso, será fundamental atender a las circunstancias concretas del caso, sin soluciones apriorísticas, para establecer si el tercero conoció o debió conocer, desplegando un comportamiento razonablemente activo, que el activo era esencial. La aplicación de las reglas del sentido común y la atención al estándar medio o las prácticas del mercado serán sin duda herramientas útiles para ello.

La discusión relativa a la validez del negocio jurídico y la posible protección de terceros de buena fe y sin culpa grave no agota la identificación de los posibles remedios frente a negocios jurídicos concluidos con infracción del artículo 160 f) LSC. Como se ha visto, en tales casos el negocio jurídico está afectado de un defecto de ineficacia (con la discusión de si encaja mejor en la categoría de nulidad o en la de anulabilidad). Es posible, sin embargo, que el negocio jurídico permanezca en pie si el tercero es de buena fe y actuó sin culpa grave.

En cualquiera de esas situaciones, cabe plantearse la opción de ejercicio de otras acciones diferentes de la conducente a establecer la propia ineficacia del negocio jurídico.

En este punto puede así hacerse referencia a la posible responsabilidad de los administradores que contrataron con el tercero sin la autorización de la junta. Son aquí de aplicación las reglas generales de los artículos 236 y ss. LSC. Pero los supuestos serán diferentes según la postura que se mantenga respecto del negocio jurídico afectado.

Si se concluye la subsistencia del negocio jurídico, se estará ante una situación en que la sociedad habrá realizado ese negocio sin contar con los socios reunidos en junta general. Es posible que ese negocio jurídico haya causado un perjuicio a la compañía, lo que podría dar lugar al ejercicio de una acción social de responsabilidad de administradores, que habría de someterse al régimen de legitimación propio de esta acción (directa de la sociedad y subsidiaria de socios y acreedores en los términos de los artículos 238-240 LSC.). No parece, en cambio, fácil la construcción de un supuesto de daño directo a los socios, en la forma exigida por el artículo 241 LSC, ya que en principio se estaría ante un supuesto de daño directo a la sociedad, pero indirecto o reflejo al socio. Un caso más aislado en que podría abrirse la acción individual sería, como refiere Marín de la Bárcena, F., op. cit., p. 5, si la transmisión supusiese una modificación de hecho del objeto social y el socio se viera privado del ejercicio del derecho de separación por no haberse seguido el procedimiento previsto para ello.

El ejercicio de esa acción plantearía, a su vez, no pocas cuestiones. Por ejemplo, en el ámbito de la determinación de si se produjo o no una actuación negligente de los administradores al dilucidar si la operación afectaba o no a un activo esencial, tendrían relevancia los términos en que se encuentra formulado el artículo 160 f) LSC. Como explica Alfaro Águila-Real, J., “Y más…”, op. cit., p. 4, “la imprecisión de la norma, lo que provoca es que el juicio de culpabilidad de los administradores conduzca a considerar que no actuaron negligentemente cuando consideraron que no se trataba de un activo esencial si tomaron la decisión de buena fe y a través de un procedimiento adecuado lo que, implica, sin duda, recabar el asesoramiento correspondiente”. Y también pueden plantearse problemas de interés en la posible determinación del daño. La labor puede ser relativamente sencilla si consigue acreditarse que el negocio jurídico se produjo en condiciones económicas inferiores a las de mercado. Pero podría darse la situación de que ese negocio jurídico se hubiese concluido en términos económicamente beneficiosos para la sociedad (por ejemplo, si se enajenó el activo muy por encima de su valor de mercado) y, aun así, cabría plantearse la existencia de un daño, de no fácil cuantificación, derivado de que se realizó una operación sobre un activo esencial que puede tener una muy relevante incidencia en el desarrollo del objeto social y el futuro de la compañía.

Si la conclusión es la ineficacia del negocio jurídico, el tercero que actuó de buena fe y sin culpa grave podría plantearse el recurso a la acción individual de responsabilidad de administradores del artículo 241 LSC, por los daños que la actuación de esos administradores hubiera podido producir de forma directa en su esfera patrimonial. Más difícil lo tendría el tercero si la ineficacia del negocio hubiera sido establecida tras concluirse que no era de buena fe o no actuó sin culpa grave. También en este supuesto se suscitan relevantes cuestiones cuyo tratamiento, sin embargo, excede el objeto de este comentario.

Finalmente, en el caso de que la decisión de realizar la operación se tomase por el Consejo de Administración, el acuerdo sería susceptible de impugnación por haberse adoptado con infracción del artículo 160 f) LSC. A la acción serían de aplicación también las reglas generales del artículo 251 LSC y, por remisión de éste, de los artículos 204 y ss. LSC. A un supuesto de nulidad de un acuerdo de Consejo de Administración que supuso una modificación del objeto social sin acuerdo de junta general se refiere la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2007 (RJ 2007/959). La solución puede ser íntegramente trasladable al presente supuesto. El problema estaría en la eficacia práctica de este remedio, no sólo por la brevedad del plazo de caducidad de esta acción (cuarenta días), sino porque normalmente al acuerdo del Consejo de Administración seguirá su rápida ejecución mediante la celebración del negocio jurídico con el tercero. Siempre cabría, no obstante, la posibilidad de pedir la medida cautelar de suspensión del artículo 727.10ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil si se cumpliesen los presupuestos y requisitos sobre medidas cautelares de la legislación procesal.

Legitimación de los socios

Ante la existencia de un vicio de ineficacia del negocio jurídico sobre un activo esencial concertado sin previo acuerdo de la junta general, surge la pregunta de si los socios podrían ejercitar las acciones conducentes a la declaración de esa ineficacia.

La cuestión relativa a la posible legitimación de los socios para el ejercicio de acciones de impugnación de actos o negocios jurídicos realizados por la sociedad no es nueva. Se ha planteado con ocasión del posible ejercicio de la acción de nulidad por ilicitud de la causa del negocio jurídico y también en los casos de infracción del deber de lealtad de los administradores.

La jurisprudencia inmediatamente anterior a la reforma introducida por la Ley 31/2014 ha reconocido esa legitimación de los socios. Se trata de las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2013 (RJ 2013/4597) y 23 de septiembre de 2014 (RJ 2014/5044), ambas recaídas en relación con un mismo conflicto societario. En la primera de esas resoluciones, relativa a un contrato de compraventa de la nuda propiedad de un local perteneciente a la sociedad, se concluye que el contrato es nulo por ilicitud de la causa sobre la base del siguiente razonamiento: “la transmisión del único activo de la sociedad patrimonial, de la que forman parte como socios por partes iguales cuatro hermanos, a favor de otra sociedad que se constituye al efecto por tres de ellos, bajo la apariencia de una compraventa, que en realidad encubre una disposición a título gratuito, pone de manifiesto la ilicitud de la causa del negocio, que no era otra que defraudar los legítimos derechos de la única hermana que no formaba parte de la sociedad adquirente”. En materia de legitimación, el Tribunal Supremo se refiere a la jurisprudencia que reconoce la legitimación de un tercero que no haya sido parte en el contrato “siempre que dicho tercero tenga un interés jurídico en ello o, lo que es lo mismo, se vea perjudicado o afectado en alguna manera por el referido contrato”. Y entiende que esa situación se da porque “la demandante, en cuanto socia titular de participaciones que representan el 25% del capital social de la sociedad vendedora tiene interés jurídico en instar la nulidad de la compraventa del principal activo inmobiliario de la sociedad... pues se ve afectada como consecuencia del efecto reflejo que la enajenación del bien ha supuesto en la devaluación de sus participaciones. Este interés jurídico de la socia demandante no se agota en la legitimación para una eventual acción de responsabilidad social contra la administradora por el perjuicio causado a la sociedad... sino que alcanza también a la acción de nulidad por inexistencia de causa o por ilicitud de la causa”.

Más recientemente, después de la reforma ha confirmado esa legitimación la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2016 (RJ 2016/2040). La resolución añade que “el  artículo 232 del TRLSC, en la redacción dada por la  Ley 31/2014, de 3 de diciembre, ha venido a disponer de manera expresa que el ejercicio de la acción de responsabilidad de los administradores no obsta al ejercicio, entre otras, de la acción de «anulación de los actos y contratos celebrados por los administradores con violación de su deber de lealtad»”. También cabe citar, en un caso de nulidad de un negocio por infracción del deber de lealtad (supuesto de autocontratación), la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Vitoria de 8 febrero 2017 (JUR 2017/114960).

La relevancia de estas resoluciones está, por tanto, en el reconocimiento en esos supuestos de legitimación a los socios para el ejercicio de la acción de nulidad de negocios jurídicos celebrados por la sociedad. La misma conclusión puede alcanzarse en los casos en que la causa de ineficacia del negocio jurídico es la ausencia de autorización de la junta general, por tratarse de una operación sobre activos esenciales de las relacionadas en el artículo 160 f) LSC. El interés legítimo del socio puede situarse no sólo en la incidencia de la operación sobre su participación en el capital de la sociedad, sino también en la circunstancia de que corresponde a los socios reunidos en junta pronunciarse sobre el destino del activo esencial objeto del negocio jurídico. Si se les priva de esa posibilidad, se están afectando sus intereses directos como socios de la compañía.

La consecuencia sería diferente si se entendiera que el supuesto examinado encaja en la situación descrita en el artículo 1259 del Código Civil, pues entonces se estaría ante un vicio de anulabilidad y para el ejercicio de la acción de anulación sólo estaría legitimada la sociedad ex artículo 1302 del Código Civil. Conviene, sin embargo, recordar las reservas que este planteamiento merece.

Concurso de la sociedad

La incidencia del artículo 160 f) LSC se ha analizado fundamentalmente desde la perspectiva de si la exigencia de autorización de la Junta es también aplicable en los casos en que la sociedad cae en concurso y se plantea la disposición de un activo esencial a través de los mecanismos previstos en la Ley Concursal (“LC”) para la venta de bienes del concursado durante el procedimiento concursal (sea en fase común, en convenio o en liquidación).

En esta materia debe prestarse atención a las previsiones de la Ley sobre las facultades de administración y disposición del patrimonio del concursado. En particular, es relevante el principio general establecido en el artículo 48.1 LC, según el cual “durante la tramitación del concurso, se mantendrán los órganos de la persona jurídica, sin perjuicio de los efectos que sobre su funcionamiento produzca la intervención o suspensión de sus facultades de administración o disposición”. Los efectos de la declaración de concurso se dejan sentir de manera principal en el desarrollo de sus funciones por el órgano de administración de la persona jurídica (vide artículo 48.3 LC). Pero esos efectos también se producen en el ámbito de las competencias de la junta general. Entre esos efectos, existe uno específico que se regula en el párrafo segundo del apartado 2 de esa misma norma: los acuerdos de la junta general que puedan tener contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso requerirán, para su eficacia, de la autorización o confirmación de la administración concursal. Por tanto, uno de los primeros y principales ejercicios que se ha de hacer cuando se analizan las competencias de la junta general es dilucidar si el asunto sometido a su deliberación y decisión tiene contenido patrimonial o relevancia directa para el concurso. De darse respuesta afirmativa a esa pregunta, será necesaria la autorización (se entiende que previa) o la confirmación (se entiende que posterior) de la administración concursal para la eficacia del acuerdo de que se trate.

En ese caso se encuentra la competencia de la junta general establecida en el artículo 160 f) LSC. Lo que no se dice en la Ley es que la declaración de concurso, por sí sola, constituya una excepción a la aplicación de esa norma imperativa de competencia. De manera que, con carácter general, si el régimen de actuación de la administración es el de mera intervención (es decir, el régimen ordinario), no parece que exista razón para entender que no es de aplicación el artículo 160 f) LSC, si bien la decisión de la Junta deberá ajustarse a las exigencias adicionales establecidas en la normativa concursal, como la dispuesta en el artículo 48.2 LC.

La solución puede ser diferente si se acuerda la suspensión de las facultades de administración y disposición del concursado. El artículo 48.1 LC establece como principio general el mantenimiento o continuidad de los órganos de la sociedad en concurso, incluso en los casos de suspensión de las facultades de administración y disposición, sin perjuicio de los efectos que la suspensión pueda producir sobre su funcionamiento. Pero si las facultades de administración y disposición del patrimonio se encuentran suspendidas, no parece que tenga sentido plantearse el sometimiento a la junta general de una operación de enajenación de un activo esencial. Y lo mismo puede decirse respecto de operaciones que puedan realizarse en fase de liquidación. Esta opinión es compartida, entre la doctrina, por González-Meneses, M., “Reestructuración de empresas y operaciones sobre activos esenciales (La aplicación práctica de la regla del art. 160 f) LSC a la vista de la doctrina de la DGRN)”, en Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal”, Nº 24, Sección Varia, Primer Semestre de 2016, p. 2. A este entendimiento se llegaba también en las “Conclusiones Jornadas Magistrados Especialistas Mercantil Pamplona 4, 5 y 6 noviembre 2015” (JUR 2016/14281), si bien con una conclusión diferente en los casos de intervención.

Al margen de esa cuestión, el primer precedente de resolución judicial relativa al artículo 160 f) LSC del que se tiene noticia es la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Zaragoza de 27 de junio de 2016 (JUR 2016/193857). Se trataba de un incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores en que el demandante (antiguo administrador de la sociedad) pretendía el reconocimiento de un crédito a su favor correspondiente a parte del precio de venta de unas máquinas propiedad de la sociedad concursada. La administración concursal y la concursada se opusieron a la demanda alegando la nulidad de la compraventa por referirse a activos esenciales sin que constase la existencia de previo acuerdo de la junta general. La demanda fue rechazada por considerarse que los activos eran, en efecto, esenciales (al superar el 25% del último balance aprobado) y no haberse obtenido el imprescindible acuerdo de la junta general.

Cabe, finalmente, plantearse qué ocurre con los posibles remedios procesales para reaccionar frente a infracciones del artículo 160 f) LSC en los casos en que la sociedad entra en concurso después de la celebración del negocio jurídico sobre el activo esencial.

En primer lugar, por lo que se refiere a acciones de ineficacia del negocio jurídico, el artículo 71.6 LC establece el monopolio de la administración concursal para el ejercicio de acciones de actos de impugnación del concursado, en términos que dejan poco margen para la duda: “el ejercicio de las acciones rescisorias no impedirá el de otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso, conforme a las normas de legitimación y procedimiento que para aquéllas contiene el artículo 72”. El régimen de legitimación es el mismo que para las acciones de reintegración; esto es, legitimación exclusiva de la administración concursal y subsidiaria de los acreedores en los términos indicados en el artículo 72 LC. Declarada la sociedad en concurso, por tanto, debe prevalecer esta regla especial. La consecuencia es que esas acciones no podrán ser ya promovidas por los socios de forma directa después de la declaración de concurso.

Si lo que se plantea es el posible ejercicio de la acción social de responsabilidad contra los administradores, la conclusión es la misma, esta vez por aplicación del artículo 48 quáter LC, según el cual tras la declaración de concurso la legitimación para el ejercicio de las acciones de responsabilidad de la persona jurídica concursada contra sus administradores corresponde en exclusiva a la administración concursal. Respecto de las ya promovidas, el artículo 51.1 LC dispone que se acumularán de oficio al concurso, siempre que se encuentren en primera instancia y no haya finalizado el acto de juicio o la vista, todos los juicios por reclamación de daños y perjuicios a la persona jurídica concursada contra sus administradores.

En cambio, los socios afectados podrán promover la acción individual de responsabilidad de administradores del artículo 241 LSC, porque esta acción no se ve afectada por la declaración de concurso.