Artículos jurídicos

La resurrección del retracto y el derecho de consumo. Cuestiones procesales y sustantivas

1. Planteamiento del problema

El artículo 1535 del Código Civil (“CC”) regula el denominado retracto de crédito litigioso. Se trata de una institución que, con el tiempo, había ido cayendo en desuso. Pero la crisis financiera y económica producida desde finales de 2008 a raíz de la quiebra de Lehman Brothers la ha devuelto a la actualidad. Más que la propia crisis, sus consecuencias. En los últimos años, precisamente como efecto de la crisis, han proliferado las operaciones de venta en bloque de créditos en situación de incumplimiento por parte del deudor. Y la celebración de esas operaciones ha provocado un fenómeno que por los autores se ha llamado de diversas maneras: se habla, en efecto, de la “revitalización” de esta figura (Moya Fernández, A. J., Pérez-Pujazón, M. E. y Trigo y Sierra, E., “Cesión de créditos y cuestiones prácticas de interés: retracto de crédito litigioso y titulización”, en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 44-2016, pp. 48 y ss.); o de su “inesperado nuevo auge” (Carrasco Perera, A., “Sobre la problemática cesión y ‘retracto’ de créditos litigiosos”, en Análisis GA_P, noviembre 2017). Esa revitalización se ha producido porque se han multiplicado los casos en que el deudor de un crédito incluido en una operación de esas características pretende hacer uso del artículo 1535 CC y extinguir su deuda mediante el pago al cesionario de la cantidad que éste abono por la adquisición del crédito.

Se plantea, entonces, un número no menor de cuestiones sobre la posible aplicación del artículo 1535 CC y las condiciones y requisitos en que, en su caso, podría tener lugar.

Mas el tratamiento de todos los posibles problemas exige que, con carácter previo, se despeje la principal pregunta: si, en caso de una operación de venta o cesión de una cartera de créditos, resulta o no de aplicación el retracto de crédito litigioso a que se refiere el artículo 1535 CC.

2. Alguna clave para la interpretación del artículo 1535 CC. Su finalidad. Necesaria interpretación restrictiva

La doctrina y la práctica judicial que se han planteado la aplicabilidad del artículo 1535 CC al supuesto analizado coinciden de manera generalizada en comenzar el análisis con una referencia a los antecedentes y la finalidad del retracto de crédito litigioso reconocido a favor del deudor cedido. En cuanto al origen, Senés Motilla, C., “Implicaciones procesales del derecho del deudor a extinguir el crédito litigioso objeto de cesión”, en Revista General de Derecho Procesal, 40-2016, pp. 2 y 3, refiere que “con origen histórico en la Lex Anastasiana -de donde toma su equívoca denominación de ‘retracto anastasiano’-, el fundamento del derecho del deudor a extinguir el crédito litigioso es doble. Por una parte, persigue dispensar al deudor un trato de favor o de humanidad frente a la especulación de los compradores de créditos en litigio; y por otra, pretende favorecer la finalización del proceso mismo, favoreciendo con ello el restablecimiento de la paz social”. Lo explican en detalle, con referencia a su antecedente inmediato (el artículo 1699 del Código Civil francés) y a elementos de Derecho comparado, Moya Fernández, A. J., Pérez-Pujazón, M. E. y Trigo y Sierra, E., op. cit., pp. 49 y 50. Por lo que se refiere a su función económico-social, Martínez Velencoso, L. M., “Artículos 1535 y 1536”, en Cañizares Laso, A., de Pablo Contreras, P., Orduña Moreno, J. y Valpuesta Fernández, R. (Dirs.), Código Civil Comentado, Libro IV – De las obligaciones y contratos. Contratos en particular, derecho de daños y prescripción (arts. 1445 al final), Vol. IV, Pamplona, 2016, p. 321, la describe de la siguiente manera, con referencia a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de octubre de 2006: “el titular del crédito litigioso, que no tiene recursos para arrastrar los gastos y azares del pleito que viene siguiendo para obtener la declaración jurídica de su existencia, opta por cederlo a un potentior que guiado por el ánimo de la especulación, lo adquiere para lucrarse y persigue más despiadadamente al deudor; de ahí que tales cesiones de créditos hayan sido tratadas por los legisladores, con cierta prevención, permitiendo a los vendidos, liberarse del crédito mediante el reembolso al cesionario del precio real de la cesión y de los demás gastos legítimos que hubiese realizado”.

Pero las anteriores referencias no deben llevarnos a engaño. En realidad, por más que se esté ante una institución aparentemente concebida como un mecanismo de protección del deudor y, por tanto, de reconocimiento de un derecho a su favor, no deja de ser una norma que encierra una relevante restricción de derechos. En concreto, supone una limitación al principio de libre circulación y transmisión de los créditos que se establece en el artículo 1112 CC. Es decir, se trata de una norma restrictiva de derechos, de los derechos de cedente y cesionario, que tiene como efecto reflejo el otorgamiento de un privilegio o beneficio de un deudor que, además, se encuentra en aparente situación de incumplimiento de sus obligaciones. Como norma limitativa de derechos, ha de ser igualmente objeto de interpretación restrictiva, de manera que se ha de ser especialmente exigente en esa interpretación para evitar su aplicación a supuestos distintos de los expresamente previstos por el legislador. La práctica judicial comparte esta valoración en la caracterización de esta figura (vid., por todas, Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2015). También la doctrina (vid., por todos, Moya Fernández, A. J., Pérez-Pujazón, M. E. y Trigo y Sierra, E., op. cit., p. 49).

3. Aplicabilidad (rectius, inaplicabilidad) del artículo 1535 CC a las operaciones de venta de cartera de créditos

El comentario se ha comenzado haciendo referencia a la proliferación de las operaciones de venta o cesión de carteras de créditos que se ha producido en los tiempos de la crisis. Obligado es, por tanto, analizar brevemente en qué consisten esas operaciones. El ejercicio permitirá confrontarlas con el supuesto de hecho al que se refiere el artículo 1535 CC y, con ello, determinar si en esos supuestos la norma resulta o no de aplicación.

Se está haciendo referencia a operaciones en las que se procede a la transmisión de créditos en situación de incumplimiento (non performing loans, en la terminología inglesa). El cedente es normalmente una entidad financiera. El adquirente o cesionario suele ser un fondo de inversión, la mayoría de las veces extranjero. El objeto es lo que se denomina una cartera o paquete de créditos, es decir, un conjunto de préstamos y créditos impagados de todo tipo y en toda suerte de situaciones de reclamación. De hecho, es habitual que, cuando se realice la operación, ya se hayan iniciado los correspondientes procedimientos judiciales para la obtención de su cobro e incluso puede ocurrir que los deudores se encuentren en situación concursal. La variedad de supuestos y situaciones es inmensa. Lo describe en términos gráficos Veiga Copo, A., “Compraventa de carteras de créditos y retracto de créditos litigiosos”, en Carrasco Perera, A. (Dir.), Tratado de la Compraventa, Homenaje al profesor Rodrigo Bercovitz, Tomo I, Pamplona, 2013, p. 694: “créditos dudosos, litigiosos, controvertidos, impagados, defectuosos, con y sin garantía, con un mayor o por el contrario menor riesgo, en procesos de ejecución, etc., delimitan y contornean la cartera, amén de dotarle de singularidad y heterogeneidad a la vez. Una heterogeneidad que, en definitiva, marcará el precio de la compraventa así como la situación específica de los créditos -saldos reales y vivos, capacidad de solvencia y pago de los deudores, posible pago del deudor antes de la perfección del contrato- dado que no todos estarán al mismo tiempo o dado un tiempo determinado, de corte en la cartera, en una homogénea situación. Circunstancias tales como criterios subjetivos, cuantitativos, espaciales o geográficos en la composición de la cartera, garantías reales y personales, preferencias, rangos, marcarán no sólo el precio de la misma, sino el atractivo de la propia cartera de créditos a potenciales compradores”. En definitiva, se sigue diciendo, “la transmisión de la cartera de créditos es una transmisión holística de un conjunto, una globalidad de créditos uni acto, no individualizada y segregadamente de todos y cada uno de los créditos que se transmiten”. La operación se instrumenta normalmente a través de un contrato de compraventa, con complejos y sofisticados pactos relativos no sólo a la determinación de su objeto (la cartera), sino a cuestiones tan relevantes como la fijación del precio y la gestión de la cartera en el período intermedio, las declaraciones y garantías del vendedor, el saneamiento de vicios, la notificación de la cesión a los deudores y la entrega de la documentación de los créditos. La dinámica y problemas más habituales de este tipo de operaciones son descritos con detalle por Pérez López, A., Moya Fernández, A. J. y Trigo y Sierra, E., “Cuestiones prácticas de las ventas de carteras de créditos”, en Actualidad Jurídica Uría Menéndez, 33-2012, pp. 45 y ss.

La descripción que se acaba de hacer de las operaciones de venta de carteras de créditos evidencia por sí sola la dificultad de su encaje en el supuesto de hecho del artículo 1535 CC. Por de pronto, existe una dificultad derivada de los términos en que se pronuncia la norma, relativa a una situación que por definición es individual. La institución del retracto de crédito litigioso parece, en efecto, concebida para una situación en que existe un único crédito litigioso que es objeto de cesión. No en vano la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene establecido que el “vocablo crédito comprende todo derecho individualizado transmisible” y, por consiguiente, que el precepto se refiere “a todos los derechos (y acciones) individualizados y que sean transmisibles” (Sentencia de 31 de octubre de 2008). En tales situaciones, el deudor, estando el crédito en situación de “litigioso”, tiene oportunidad de extinguirlo abonando al cesionario el precio que éste pagó por la adquisición (más las cantidades adicionales a que se refiere el precepto). El precio de la cesión se habrá establecido en atención a una negociación singular entre cedente y cesionario a la vista de las concretas circunstancias concurrentes en el crédito objeto de cesión y en la relación entre cedente y deudor cedido.

En una venta de cartera o paquete de créditos se transmite un conjunto más o menos heterogéneo de créditos, lo que condiciona de manera decisiva la determinación de las condiciones de la operación, en particular, la fijación del precio, que tiene lugar en función de una gran variedad de factores. El primero y más relevante es precisamente la circunstancia de que el objeto del contrato es un paquete o cartera de créditos, lo que necesariamente comporta que el precio se fije en un importe muy diferente del que resultaría de una negociación individual, relativa a un solo crédito. En esa situación, no parece justificado que el deudor (que, no lo olvidemos, está en situación de incumplimiento) pueda beneficiarse del mejor precio conseguido por el cesionario por la circunstancia de la adquisición de un número relevante de créditos (las llamadas “economías de escala”) y por el riesgo que asume al hacerse cargo de un conjunto de créditos en los que el punto de partida es que se encuentran en situación de impago y, por tanto, la expectativa de recuperación es, por definición, muy reducida. No conviene olvidar que estamos ante una norma de interpretación restrictiva en la que se concede al deudor un privilegio extraordinario justificado por unas circunstancias que no se reconocen de forma natural en una operación de venta de una cartera de créditos.

De hecho, el retracto exige una perfecta identidad entre lo vendido y lo retraído. Esa identidad no se da entre una operación de venta de una cartera de créditos y un concreto crédito de los incluidos en esa cartera. Aunque pudiera apreciarse una identidad parcial en cuanto al objeto (en la medida en que el crédito individual esté incorporado al paquete global), no podría hablarse de identidad en materia de precio, porque el precio que pudiera asignarse en la operación de venta de la cartera a un concreto crédito (por prorrateo o por asignación concreta en el contrato de compraventa) será siempre necesariamente diferente (y normalmente muy inferior) al precio que las mismas partes (cedente y cesionario) establecerían en un negocio jurídico de venta de ese solo crédito.

La conclusión de lo expuesto es que en las operaciones de venta de “cartera” de créditos no resulta de aplicación el artículo 1535 CC.

No existe todavía un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre la cuestión que se está analizando. Tiene, en cambio, relevancia la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 abril de 2015, relativa a un supuesto de transmisión en bloque por sucesión universal de un conjunto de relaciones de crédito en una operación de modificación estructural de segregación de una parte del patrimonio de la sociedad acreedora. Para el Tribunal Supremo, “la segregación a que se refiere el art. 71 de la Ley 3/2009 es una figura muy extendida en el tráfico mercantil, que supone un solo negocio jurídico consistente en un traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forma una unidad económica, a favor de una o varias sociedades, recibiendo a cambio aquella acciones de las sociedades beneficiarias”. De ello se concluye que “en la segregación no hay individualización de los créditos, ni una pluralidad de negocios jurídicos de cesión, porque estos se transmiten en bloque, por sucesión universal, formando una unidad económica” y, por tanto, “no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque, por sucesión universal, no de forma individualizada”. En un supuesto de fusión por absorción esa tesis es mantenida por el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2015. Y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo de 25 de septiembre de 2015 utiliza el mismo razonamiento para afirmar que el retracto de crédito litigioso tampoco cabe en los supuestos de transmisión de unidades productivas en el seno de un procedimiento concursal.

La cuestión es si ese planteamiento puede o no trasladarse a los casos de operaciones de venta de carteras de créditos. La respuesta es necesariamente afirmativa. A los efectos considerados, se advierten evidentes elementos comunes entre una transmisión de créditos derivada de una modificación estructural societaria y una operación de venta de una cartera de créditos. En esta última, también se produce una transmisión en bloque de créditos que no tiene lugar de forma individualizada. La cartera tiene asimismo una identidad económica propia, resultante de la configuración del objeto de la operación realizada por vendedor y comprador (que también se produce en el caso de una modificación estructural, igualmente por voluntad de las partes). Bien puede considerarse que una venta de cartera de créditos es un solo negocio atípico de carácter complejo integrado por un conjunto de negocios individuales de cesión de créditos que, sin embargo, se encuentran indisolublemente unidos entre sí y forman una unidad económica en la que los términos de la operación sólo tienen sentido si se consideran en bloque y sin atender a cada crédito individual. Desde esta perspectiva, no tiene justificación “trocear” esa unidad para crear el artificio de que se ha producido, en cada caso, una cesión individual que faculta a cada deudor cedido el ejercicio del retracto de crédito litigioso previsto en el artículo 1535 CC. Como decía de Castro, F., El negocio jurídico, Madrid, 1985, p. 210, “respecto a la unidad del negocio, se considera negocio unitario complejo, cuando entre los elementos heterogéneos que lo constituyan, hay una ‘soldadura tan íntima en un solo nexo que sería inútil pretender que se mantuviera su substancia jurídica separando sus elementos componentes’ (S. 3 julio 1941)”. Más recientemente, para otros casos, el Tribunal Supremo utiliza las expresiones “complejo negocial”, “relación jurídica compleja”, “relación contractual compleja” o “entramado contractual” al referirse a los supuestos en que se produce una “sucesión de diversos negocios jurídicos” que “responden a una misma una finalidad, comparten una misma base del negocio y su consideración global determina el equilibrio de las prestaciones” (Sentencia de 10 de marzo de 2015). En definitiva, puede también entenderse aquí, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2015, que no hay propiamente “una pluralidad de negocios jurídicos de cesión, porque estos se transmiten en bloque… formando una unidad económica” y, por tanto, “no cabe proyectar la figura del retracto de crédito litigioso cuando éste ha sido transmitido conjuntamente con otros, en bloque… no de forma individualizada”.

De hecho, esta misma solución se ha dado por el propio legislador en otro sector del ordenamiento: el de los contratos de arrendamiento urbano. En concreto, el artículo 25.7 de la Ley 28/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, excluye los derechos de tanteo y retracto de los arrendatarios cuando se produce una venta conjunta, es decir, cuando el objeto de la venta es un edificio entero o, al menos, todas las viviendas del mismo edificio propiedad del arrendador.

Mantienen esta opinión Moya Fernández, A. J., Pérez-Pujazón, M. E. y Trigo y Sierra, E., op. cit., pp. 52 y 53. Se muestran en contra (y, por tanto, a favor de la aplicabilidad del artículo 1535) Senés Motilla, C., op. cit., pp. 4-6 y, eso sí, antes de la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2015, Veiga Copo, A., op. cit., pp. 698 y 699. Una posición intermedia mantiene Carrasco Perera, A., op. cit., p. 4: rechaza la aplicabilidad del artículo 1535 CC salvo si existe un “precio claramente singularizado por cada crédito”.

Entre las dos posturas, la práctica judicial viene decantándose de forma mayoritaria por la que rechaza la aplicabilidad del artículo 1535 CC. El principal exponente es la Audiencia Provincial de Madrid, que ha sostenido ese planteamiento a través un numeroso grupo de resoluciones recientes. Se citan, a título de ejemplo, las Sentencias de 29 de septiembre y 23 de diciembre de 2016, de 6 de marzo, 26 de junio y 24 de julio de 2017 y el Auto de 1 de junio de 2017. En los razonamientos de estas resoluciones se explica que “el artículo 1535 del Código habla expresamente en singular de un crédito y no de una venta de una cartera de créditos o un paquete de créditos en plural”, que “el retracto exige una perfecta identidad entre lo retraído y lo vendido”, que “dicha identidad no se daría en el presente caso en donde el objeto de cesión o venta es una cartera de créditos, y el retracto requiere que se haya producido la cesión de un crédito individualizado lo que comporta que se haya pagado por el mismo un precio ad hoc, lo que en el presente caso no se produce sino que el precio lo es por la totalidad de los que componen la cartera vendida, debiendo abundarse que precisamente el precio se paga por el global por toda la cartera, y derivado del hecho de que con frecuencia se trata de créditos fallidos y de dudoso cobro lo que determina que el precio pueda ser inferior, lo que se justifica además por simples motivos de economías de escala pues es notorio que el coste por unidad es inferior en caso de adquisición por un solo comprador de múltiples existencias de un mismo producto, a lo que se añade que en estos casos se adquieren las carteras con tasas de descuento a cambio de asumir el riesgo y ventura de su reclamación y recuperación a sabiendas de que buna parte de los créditos puedan resultar incobrables”.

A ese criterio se han sumado otras Audiencias Provinciales como la de Barcelona (Sentencia de 14 de julio de 2016 y Autos de 30 de enero y 16 de marzo de 2017), Cádiz (Auto de 31 de mayo de 2017) o Burgos (Sentencia de 31 de julio de 2017). La Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1ª) de 30 de junio de 2017 considera que la norma “hoy tiene una eficacia limitada, en la medida en que no se reconoce, -según opinión mayoritaria-, en los casos de cesiones de carteras de créditos”. En cambio, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3ª) de 26 de enero de 2017 entiende aplicable el artículo 1535 CC en atención a los términos del contrato de compraventa de la cartera: “Estipulación SEGUNDA, 4: ‘El Precio que se atribuye es el resultado de aplicar el porcentaje del 4,15% a la cantidad que para crédito figura en la columna denominada ‘Unpaid Principal Balance’ del mismo Anexo 1”. Sobre la base de esta estipulación, se concluye que existe un “precio específico e individualizado” del crédito objeto del procedimiento y que, por tanto, procede la aplicación del artículo 1535 CC. Este razonamiento, sin embargo, es más que discutible. Cabe, en efecto, que en el contrato global de compraventa de la cartera se establezca un importe por cada crédito, mediante una cantidad a tanto alzado o un porcentaje sobre el principal adeudado. De hecho, es la práctica más extendida. Pero eso no significa que se pueda hablar de una cesión individualizada de cada crédito, porque, como se decía antes, el importe asignado a cada crédito se habrá establecido en atención al conjunto de circunstancias concurrentes en la operación global. El importe sin duda habría sido muy diferente de haberse realizado una cesión individual del crédito.

4. El concepto de crédito litigioso

Como se ha explicado, de las consideraciones expuestas se extrae como conclusión que el artículo 1535 CC no resulta de aplicación en los casos de ventas de carteras o paquetes de créditos. El análisis de la cuestión podría, pues, dejarse en este punto. Si no es aplicable el artículo 1535 CC, no tiene sentido plantearse otros problemas relativos a la interpretación de ese precepto. No obstante, el comentario no se deja aquí, sino que se extiende a la referencia de qué se ha de entender por crédito litigioso a efectos del artículo 1535 CC. La referencia se considera oportuna precisamente porque esta revitalización de los intentos de aplicación del precepto a que se hace referencia ha servido para establecer criterios de utilidad en la determinación del concepto de crédito litigioso, en el bien entendido que ello se refiere a casos de cesiones de créditos distintas de las operaciones de venta de carteras o paquetes de créditos.

Hagamos, en primer lugar, una referencia de tipo temporal. ¿En qué momento el crédito ha de tener condición de litigioso? ¿Antes de la cesión? ¿Después? La respuesta no parece difícil. El crédito debe ser litigioso antes de que se produzca la cesión. Precisamente el carácter de litigioso es lo que justifica que al deudor se conceda la facultad de extinguirlo mediante el pago del precio fijado entre cedente y cesionario. Por tanto, si al tiempo de producirse la cesión y ésta ser conocida por el deudor el crédito no es litigioso, no entrará en juego el artículo 1535 CC. Y no cabrá que después de la cesión el deudor trate de convertir el crédito en litigioso. Si así lo hace, el intento no determinará el nacimiento del derecho fijado en esa norma. Naturalmente, no cabrá ya plantearse si el crédito es o no litigioso cuando el proceso haya terminado por resolución firme, desistimiento, caducidad de la instancia o transacción. El crédito debe ser litigioso antes de la cesión y mantener esa condición al tiempo en que el deudor pretenda hacer uso del artículo 1535 CC.

Por otro lado, desde un punto de vista objetivo, se ha discutido tradicionalmente qué ha de entenderse por crédito litigioso; o, más bien, qué significa el adjetivo “litigioso”. La referencia fundamental utilizada por la doctrina y la práctica judicial es la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1991 (junto con otras más antiguas, como las de 8 de abril de 1904 y 16 de diciembre de 1969). Para el Alto Tribunal la estructura del crédito litigioso exige la existencia “de un debate judicial iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión, cuantía, modalidades, condiciones o vicisitudes de la expresada relación, pero ha de hacerse constar que nunca cabe referir el concepto a una relación jurídica agotada o consumida”. En relación con esta aseveración, se insiste de forma reiterada en que la oposición a la reclamación del crédito debe ser de fondo y no de carácter meramente formal o procesal. Es decir, crédito litigioso es aquél cuya existencia, cuantía o exigibilidad están siendo discutidas en cuanto al fondo al tiempo de producirse la cesión y de ser esta conocida por el deudor cedido. Por poner sólo algunos ejemplos, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 31 de julio de 2017 dice que “crédito litigioso no es todo aquel impugnado en un procedimiento judicial. Sólo aquellos créditos respecto los cuales esté planteado un procedimiento que tenga por objeto determinar la existencia, validez y exigibilidad de la deuda y mientras el proceso no esté terminado”; mientras que la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de julio de 2017 coincide en señalar que “se ha descartado la consideración como crédito litigioso en aquellos casos en que el demandado se haya limitado a contestar a la demanda sobre la mera oposición de excepciones formales, sin cuestionar su existencia o legitimidad” y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 23 de julio de 2014 indica que “crédito litigioso es aquel que, habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y precisa de una sentencia firme que lo declare como existente y exigible; es decir, el que es objeto de una ‘litis pendentia’, o proceso entablado y no terminado, sobre su declaración”.

Pero no cabe, para convertir un crédito en litigioso y abrir la puerta al ejercicio de la facultad prevista en el artículo 1535 CC, cualquier tipo de oposición de fondo. El precepto contiene una referencia bien precisa: “se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda relativa al mismo”. Con la norma en la mano (y según la interpretación restrictiva que reclama la naturaleza de esta figura), se exige la existencia de un procedimiento judicial relativo al crédito y, además, que se trate de un procedimiento declarativo, ordinario o verbal, únicos en los que existe el trámite procesal de contestación a la demanda. Quedarían, por tanto, excluidos otros procedimientos, singularmente los de ejecución. Quienes mantienen esta opinión invocan precedentes judiciales como el Auto de la Audiencia Provincial de Almería de 5 de febrero de 2010. También, los términos en que se han formulado dos cuestiones prejudiciales sobre la conformidad del artículo 1535 CC con el Derecho comunitario: “al suscitarlas, los propios juzgados remitentes reconocen que, conforme a la jurisprudencia nacional, el deudor sólo puede ejercer su derecho si el crédito cedido es objeto de un procedimiento declarativo (sin que el deudor pueda invocar el referido derecho en un procedimiento de ejecución de crédito)” (Moya Fernández, A. J., Pérez-Pujazón, M. E. y Trigo y Sierra, E., op. cit., p. 54). La primera de las cuestiones, por cierto, fue resuelta por Auto del TJUE de 5 de julio de 016 (C-7/16, Banco Popular Español y PL Salvador c/ Giráldez Villar y Martínez Baz), según el cual “la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, debe interpretarse en el sentido de que no es aplicable a una normativa nacional, como la que es objeto del litigio principal, relativa al derecho del deudor de un crédito cedido por el acreedor a un tercero a extinguir su deuda reembolsando a éste el precio que haya pagado por esa cesión”. Lo relevante, en cualquier caso, es que el planteamiento de la cuestión prejudicial parte de la premisa de que el artículo 1535 CC sólo resulta de aplicación a los casos en los que el crédito se discute a través de un procedimiento declarativo, no de ejecución.

No cabe desconocer, sin embargo, que un número no menor de resoluciones judiciales ha introducido relevantes modulaciones en esta cuestión, cuando se trata de determinar si es posible que en un procedimiento de ejecución el crédito pueda calificarse de litigioso a efectos del artículo 1535 CC.

Se viene entendiendo con carácter general que el crédito no puede considerarse litigioso en los casos en que su pago esté siendo objeto de reclamación mediante un proceso de ejecución de títulos judiciales. En otro tipo de procedimientos, singularmente los de ejecución de título no judicial y los de ejecución hipotecaria, se ha admitido, en cambio, que el crédito reclamado pueda llegar a calificarse de litigioso si se ha formulado oposición y a través de una de las causas de oposición taxativamente enunciadas por la Ley se ha discutido la existencia, validez o exigibilidad del crédito. Eso sí, la mera existencia del procedimiento no determina de forma automática la conversión del crédito en litigioso. No es lo mismo crédito litigioso que crédito impagado y reclamado judicialmente a través de un procedimiento de ejecución. Es precisa la existencia de oposición del deudor en los términos indicados. Fiel exponente de esta corriente judicial (que no puede calificarse de pacífica, en la medida en que hay otras resoluciones que limitan el concepto a los casos de procedimientos declarativos) es el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de febrero de 2015, según el cual, la ejecución de título no judicial “no va precedida por decisión judicial previa, sino que se abre directamente por la fuerza del título ejecutivo, y además en ella, se puede plantear una oposición de fondo más amplia que incluye la propia negación del derecho del acreedor ejecutante (el pago, la transacción), su enervación (compensación, prescripción), su inexigibilidad (pacto o promesa de no pedir) o su cuantía (quita o pluspetición). Incluso en la más limitada oposición a la ejecución hipotecaria, también existen causas que cuestionan la garantía o la cantidad reclamada (artículo 695.1.1ª y 1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. Esta resolución añade que “en cualquier caso, esta ejecución de títulos no judiciales se ha ampliado con la posibilidad de alegar la existencia de cláusulas abusivas determinantes del despacho de ejecución, con las que se puede penetrar decididamente en el núcleo de la obligación”.

Alguna precisión debe hacerse sobre esa última cuestión. Es cierto que la introducción de la alegación de cláusulas abusivas ha ampliado notablemente las posibilidades del deudor de oponerse a la ejecución, sea ordinaria (artículo 557.1.7ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil, “LEC”) o de bienes especialmente hipotecados (artículo 695.1.4ª LEC). De hecho, la oposición a la ejecución por la alegada existencia de cláusulas abusivas se ha convertido en una práctica extendida. Pero tampoco puede entenderse que la mera formulación de esta causa de oposición comporte de forma automática la transformación del crédito en litigioso, con los efectos previstos en el artículo 1535 CC. Habrá que estar a las circunstancias concretas del caso para determinar si realmente se está formulando una discusión válida sobre la existencia, cuantía o exigibilidad del crédito. Dos ejemplos servirán para dar cuenta de qué se quiere decir con esta afirmación.

Por un lado, se ha convertido en práctica frecuente que empresarios, sean personas físicas o jurídicas, aleguen como causa de oposición la existencia en el título de cláusulas abusivas, normalmente a través de la invocación de las normas sobre protección de consumidores y usuarios. La alegación suele obedecer a varios propósitos. El más evidente es la dilatación de la ejecución. Pero también la generación de una situación de litigiosidad que pudiera activar el derecho del artículo 1535 CC y permitir al ejecutado la extinción de la deuda con el pago del precio de la cesión fijado entre cedente y cesionario. En estos casos, la práctica judicial viene rechazando que la formulación de esa causa de oposición convierta al crédito en litigioso, ya que es evidente que no resulta de aplicación la normativa de consumidores y usuarios y, por tanto, la oposición carece manifiestamente de fundamento. En un caso que responde a esta situación, la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Barcelona de 18 de octubre de 2017 rechaza una demanda deducida en ejercicio del artículo 1535 CC, entre otros motivos, porque se fundamentaba en el planteamiento por el deudor en sede de ejecución de “un motivo basado en la posible existencia de cláusula abusiva, pese a que no es consumidor y no tiene legitimación para invocar tal abusividad”. El fenómeno es explicado por Moya Fernández, A. J., Pérez-Pujazón, M. E. y Trigo y Sierra, E., op. cit., p. 54: “el exponente de esta táctica es la gran cantidad de oposiciones planteadas por promotoras, constructoras, inmobiliarias y personas físicas con ellas relacionadas con base en la presencia de cláusulas abusivas en los préstamos que recibieron para su actividad mercantil, pese a que según la jurisprudencia su invocación está reservada solamente a los deudores que sean consumidores, condición que obviamente no ostentan”.

Por otro lado, aunque la Ley limita las causas de oposición a las cláusulas que hayan servido de fundamento a la ejecución o determinado la cantidad exigible, la oposición no siempre afectará de manera real al núcleo de la controversia, es decir, a la existencia, cuantía y exigibilidad del crédito. Si, por ejemplo, la oposición se basa en la invocación de la abusividad de la cláusula de intereses de demora, sólo afectará al importe que, en su caso, se reclame bajo ese concepto. Pero no a las cantidades que se reclamen en concepto de principal e intereses remuneratorios. En tales casos, la incidencia de la cláusula alegada como abusiva no parece tener la entidad necesaria para entender que realmente se está cuestionando la existencia, cuantía y exigibilidad del crédito mismo. La oposición afectará sólo a una cuestión de naturaleza esencialmente accesoria. No cabrá, por tanto, entender que esa oposición tiene la aptitud para convertir el crédito en litigioso y permitir al deudor el ejercicio de la facultad prevista en el artículo 1535 CC.

Como se está comprobando, las cuestiones que suscita el llamado retracto de crédito litigioso son muy numerosas. Sólo se quiere tratar una más, directamente relacionada con la determinación del concepto de crédito litigioso en los procesos de ejecución. El artículo 540 LEC, modificado por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, regula los supuestos de sucesión procesal en estos procesos. Es relativamente frecuente que, con ocasión de la comunicación de la sucesión procesal derivada de la cesión del crédito, el deudor trate de aprovechar la tesitura y fabricar algún tipo de oposición bien a la propia sucesión procesal o a la reclamación del crédito para después aprovecharse del retracto de crédito litigioso del artículo 1535 CC.

Estos intentos están abocados al fracaso. Como antes se ha dicho, la condición de litigioso del crédito debe ser preexistente al negocio de cesión y mantenerse en el momento en que el deudor pretenda valerse del derecho reconocido en el artículo 1535 CC. Si antes de comunicarse la sucesión procesal en los términos del artículo 540 LEC el crédito no era litigioso (por no haber merecido oposición del deudor en cuanto al fondo en tiempo y forma), no podrá adquirir esa condición como consecuencia de un repentino cambio de actitud del deudor al conocer la existencia de la cesión. Lo indica de forma tajante Carrasco Perera, A., op. cit., p. 3: “el deudor cedido no puede convertir el crédito en litigioso después de la cesión ni cuando el cesionario ya le demanda el pago. Me parece que la razón para esta interpretación estricta de la norma procede de que el privilegio del deudor cedido tiene sentido cuando el crédito era litigioso antes de la cesión, y por esta razón el cesionario (se presume) lo compró a la baja; es decir, resulta preciso que el crédito no se haya hecho litigioso precisamente en consideración al subsiguiente ‘retracto’. En consecuencia, si el deudor cedido excepciona por primera vez el crédito cuando le reclame el cesionario, no podrá pretender acumuladamente ni en pleito aparte el privilegio de redención del artículo 1535 del Código Civil”. En cualquier caso, adicionalmente, es evidente que el trámite del artículo 540 LEC no es el cauce procesal adecuado para plantear el posible retracto de crédito litigioso. Ello habría de tener lugar, en su caso, a través del correspondiente procedimiento, independiente del proceso en el que se esté formulando la reclamación del crédito.