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URÍA &
MENÉNDEZ |
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La información contenida en esta Circular es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico |
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DERECHO ADMINISTRATIVOI. LEGISLACIÓN1. La nueva Ley reguladora del contrato de concesión de obras públicas (Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas)La nueva regulación del contrato de concesión de obras públicas aporta una notable seguridad jurídica, al establecer una regulación exhaustiva de este tipo de contratos y resolver un buen número de cuestiones que venían siendo polémicas en la doctrina y en la jurisprudencia. Se trata de una Ley llamada a canalizar buena parte de la futura colaboración del sector privado en la financiación y gestión de las infraestructuras públicas. 2. Proyectos de Ley más relevantes en tramitaciónSe reseñan, en este apartado, los Proyectos de Ley más relevantes en materia de Derecho administrativo que se encuentran en tramitación parlamentaria en el presente momento. II. JURISPRUDENCIAA) Procedimiento administrativo3. Posibilidad de subsanar los defectos que se aprecien en las solicitudes que se presenten en procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2003 - RJ 1565 -)El Tribunal Supremo sienta, como doctrina legal, que el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que permite la subsanación de los defectos que se aprecien en las solicitudes que presenten los ciudadanos, resulta aplicable en toda su extensión a los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva. B) Procedimiento contencioso-administrativo4. La ejecución de una sentencia que anula una licencia provisional de apertura no se ve impedida por el otorgamiento, durante la tramitación del procedimiento contencioso-administrativo, de la licencia definitiva de instalación (Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2002 - RJ 2003\214 -)Conforme a la doctrina contenida en esta Sentencia, en los procedimientos que tienen por objeto la impugnación de una licencia provisional de apertura, el otorgamiento durante la tramitación del contencioso de la licencia definitiva de instalación, no es razón suficiente para evitar la clausura de la actividad derivada de la revocación de la licencia provisional. C) Contratación pública5. Modificación de certificaciones de obra en perjuicio del contratista (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2003 - RJ 1507-)Para la modificación de las certificaciones de obra por la Administración cuando se detecta un exceso en los importes certificados no es necesaria la previa declaración de lesividad y la posterior impugnación de la certificación ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. 6. Indemnización por la resolución de un contrato administrativo como consecuencia de su imposible ejecución por la aprobación de un instrumento de planeamiento urbanístico (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2002 - RJ 9657 -)La extinción sobrevenida del contrato como consecuencia de la aprobación de un instrumento de planeamiento urbanístico con el que resulta incompatible debe ser debidamente indemnizada. D) Expropiación forzosa7. Imposibilidad de instar la reversión en caso de cesión gratuita de terrenos en el marco de un convenio urbanístico (Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2002 - RJ 2003\240-)En los casos de cesiones gratuitas de terrenos en el marco de un convenio urbanístico no cabe formular petición alguna de reversión por no haberse destinado los terrenos a los usos previstos en los instrumentos de planteamiento urbanístico. 8. Valoración de los bienes expropiados en caso de un cambio de normativa (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 - RJ 732-)La valoración de los bienes expropiados ha de hacerse con aplicación de las normas vigentes en el momento en que se aprobó la necesidad de su ocupación y la relación de bienes expropiados. 9. Indemnización en los supuestos en que el bien expropiado no tiene valor o tiene un valor negativo (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2002 -RJ 9793-)Cuando el valor de lo expropiado es cero o, es incluso, negativo, no ha lugar a indemnización, pues una solución distinta supondría el enriquecimiento injusto del expropiado. E) Subvenciones10. El cumplimiento tardío de la obligación de justificación del empleo de una subvención por causas no imputables al beneficiario no es causa de reintegro (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2003 - RJ 341-)En los supuestos en que el beneficiario cumple extemporáneamente su obligación de justificar el empleo de una subvención, no cabe la exigencia del reintegro de los fondos públicos concedidos si el retraso se debió a causas que no son imputables al beneficiario. F) Responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas11. El elemento de culpabilidad en la jurisprudencia más reciente del Tribunal Supremo sobre responsabilidad patrimonial de las Administraciones PúblicasEn los últimos años, la jurisprudencia del Tribunal Supremo parece estar llevando a cabo una cierta flexibilización del sistema de responsabilidad objetiva de las Administraciones Públicas por los daños que, como consecuencia de su actuación, se irroguen a los ciudadanos. En esta línea, se está haciendo hincapié en aspectos relacionados con el elemento culpabilístico, normalmente conectándolo con la inexistencia de la necesaria relación de causalidad. G) Otras regulaciones sectoriales12. Necesario trámite de audiencia del titular de una actividad en el procedimiento tendente a su clausura por insuficiencia de la licencia de apertura (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero 2003 - RJ 2416 -)La clausura de una actividad por la falta de una licencia que cubra la totalidad de las actividades que se están llevando a cabo, exige, en todo caso, la audiencia del titular de la actividad. III. OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS13. La subsanación de errores en la documentación administrativa de una oferta presentada a un procedimiento de adjudicación de un contrato administrativo (Informe 35/02, de 17 de diciembre de 2002, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa)Con arreglo al criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, el artículo 81.2 del nuevo Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas no permite la subsanación de la falta total de la documentación administrativa a presentar por los licitadores. 14. La acreditación de la solvencia de las empresas por medios que pertenecen a empresas distintas (Informe 45/02, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa)Conforme al criterio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, es posible que una sociedad integrante de un grupo de empresas, independientemente de que sea dominante o no, pueda acreditar su solvencia técnica adscribiendo medios personales o materiales pertenecientes al grupo de empresas para la ejecución del contrato.
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Ley 13/2003, de 23 de mayo, reguladora del contrato de concesión de obras públicas. B.O.E. de 24 de mayo. Entrada en vigor 24 de agosto de 2003
La Ley es, en realidad, una modificación de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (“LCAP”), en la que introduce, además de ciertas reformas puntuales, un nuevo Título V dedicado a la regulación del contrato de concesión de obras públicas, que queda configurado como un contrato administrativo típico, abandonándose así la concepción de la concesión de obras públicas como un contrato mixto de obras y de gestión de servicio público contenida en el texto previo de la LCAP.
La Ley, sin introducir por lo general novedades radicales, contribuye a alcanzar un notable grado de seguridad jurídica, al establecer una regulación exhaustiva del contrato de concesión de obras públicas y resolver un buen número de cuestiones que venían siendo polémicas en la doctrina y en la jurisprudencia. El nuevo texto legal procura proteger la posición de los financiadores de las concesiones de obras públicas, a los que otorga un protagonismo inhabitual en las normas de nuestro Derecho administrativo de la contratación. Se hace a continuación una breve referencia a las cuestiones más relevantes de esta Ley, haciendo mención en cada caso a los artículos de la LCAP que, tras la reforma, regulan esas cuestiones:
a) Diversificación de las fuentes de retribución del concesionario (artículos 245 y siguientes de la LCAP). En un intento de permitir una aplicación lo más amplia posible del esquema concesional en la construcción de obras públicas, la Ley contempla un sistema de retribución del concesionario que va más allá del otorgamiento del derecho a explotar la obra, acompañado o no de un precio. En este sentido, prevé expresamente las siguientes posibles formas de retribución: (i) atribución al concesionario de los rendimientos de las zonas comerciales complementarias a la obra pública; (ii) posible utilización de un sistema de “peaje en sombra”, en el que sea la Administración la que pague al concesionario en función de la utilización de la obra; y (iii) previsión de que la Administración pueda realizar, en diversos momentos de la vida de la concesión, aportaciones dinerarias o no dinerarias.
b) Integración en el contrato de concesión, de obras públicas cuya utilización no esté sujeta a remuneración (artículo 226 de la LCAP). En la misma línea que la diversificación de las fuentes de retribución apunta esta previsión, de acuerdo con la cual, como parte de las obligaciones asumidas por el concesionario, puede incluirse la construcción de obras funcionalmente relacionadas con la obra que será objeto de explotación pero cuya utilización no se sujete directamente a remuneración.
c) Iniciativa privada en la presentación de estudios de viabilidad (artículo 227 de la LCAP). La nueva regulación contempla el estudio de viabilidad como una actuación previa a la decisión de construir una obra pública en régimen de concesión, permitiendo expresamente su presentación a la Administración por los particulares. En el supuesto de que un estudio de viabilidad presentado por un particular culmine con el otorgamiento de una concesión a un sujeto distinto, el autor del estudio tendrá derecho al resarcimiento de los gastos de elaboración de aquél, incrementados en un 10%, “salvo que el estudio hubiera resultado insuficiente de acuerdo con su propia finalidad”.
d) Transmisión de la titularidad de las obras a la Administración (artículo 241). El nuevo texto parece aclarar las dudas existentes en la actualidad sobre el momento de traslación de la titularidad de las obras a la Administración, difiriéndola hasta el término de la concesión.
e) Mantenimiento del equilibrio económico de la concesión (artículo 248). La nueva Ley dispone expresamente que este principio puede jugar tanto en favor de la Administración como del concesionario, y enumera, en lo que parece un sistema de causas tasadas, los supuestos en que procedería el restablecimiento del equilibrio económico: (i) ejercicio por la Administración del “ius variandi”; (ii) supuestos de “factum principis”; (iii) supuestos de fuerza mayor; (iv) como consecuencia de la actualización de costes, de acuerdo con lo previsto en el contrato; y (v) cuando la demanda de utilización de la obra, o los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, superen o no alcancen los umbrales máximo o mínimo contemplados en el plan económico-financiero.
f) Prioridad de los financiadores sobre el valor de las inversiones realizadas por el concesionario en caso de resolución anticipada de la concesión. Tal y como ocurre en la actualidad, en los supuestos de resolución anticipada la Administración abonará al concesionario el valor de los bienes objeto de reversión, en función del tiempo que restara para el término de la concesión. La nueva Ley prevé sin embargo que, si el concesionario ha contado entre sus recursos con financiación de terceros, sólo se le abonará la cantidad sobrante tras solventar las obligaciones contraídas con los financiadores (artículo 266 de la LCAP).
g) Hipoteca de la concesión. La Ley regula con detalle la hipoteca de la concesión, tanto su constitución como su ejecución, resolviendo un buen número de puntos oscuros de la regulación aún vigente (artículos 253 y siguientes de la LCAP). Por otro lado, concede a los acreedores hipotecarios importantes prerrogativas para salvaguardar la integridad de sus créditos sin necesidad de acudir a la ejecución de la garantía. Entre estas facultades destacan: (i) la posibilidad de ejercer ante el órgano de contratación una especie de acción de devastación; (ii) la facultad de los acreedores hipotecarios de subrogarse, previa autorización, en el cumplimiento de obligaciones por parte del concesionario (que no en la concesión); y (iii) la posibilidad de solicitar al órgano de contratación que asigne parte de los ingresos de la concesión al pago del crédito hipotecario.
h) Titulización de los derechos de crédito del concesionario (artículo 254). La Ley prevé la posibilidad de que el concesionario, previa autorización del órgano de contratación, proceda a la titulización de sus derechos de crédito consistentes en (i) el derecho al cobro de las tarifas; (ii) los ingresos que pueda obtener por la explotación de los elementos comerciales relacionados con la concesión; y (iii) las aportaciones que, en su caso, deba hacer la Administración. Además, la Ley concede a los tenedores de estos títulos las facultades que otorga a los acreedores hipotecarios (a las que se acaba de hacer referencia), siempre y cuando designen previamente a una persona física o jurídica que actúe como representante único ante la Administración. Prevé también la nueva Ley la posibilidad de que, cuando se produzca la resolución de la concesión por una causa imputable al concesionario, distinta de la suspensión de pagos, el órgano de contratación acuerde el secuestro de la concesión a los solos efectos de satisfacer los derechos de los tenedores de los títulos.
i. Proyecto de Ley sobre mejora de las condiciones de competencia y seguridad en el mercado de transporte por carretera, por la que se modifica, parcialmente, la Ley 16/1987, de 30 de julio, de Ordenación de los Transportes Terrestres
Presentado: 22 de noviembre de 2002. Calificado: 26 de noviembre de 2002
Situación actual: Senado.
ii. Proyecto de Ley General de Telecomunicaciones
Presentado: 7 de marzo de 2003. Calificado: 11 de marzo de 2003
Situación actual: Senado.
iii. Proyecto de Ley de Montes
Presentado: 24 de marzo de 2003. Calificado: 25 de marzo de 2003
Situación actual: Pleno. Aprobación.
iv. Proyecto de Ley del Sector Ferroviario
Presentado: 14 de marzo de 2003. Calificado: 17 de marzo de 2003
Situación actual: Senado.
v. Proyecto de Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas
Presentado: 11 de abril de 2003. Calificado: 15 de abril de 2003
Situación actual: Pleno. Aprobación.
vi. Proyecto de Ley de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general
Presentado: 11 de abril de 2003. Calificado: 15 de abril de 2003
Situación actual: Pleno. Aprobación.
vii. Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley Orgánica 6/1985, del Poder Judicial
Presentado: 25 de abril de 2003. Calificado: 29 de abril de 2003
Situación actual: Comisión de Justicia e Interior. Dictamen.
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2003, recurso de casación nº 3437/2001 (RJ 1565)
Conforme a la doctrina legal sentada por la sentencia reseñada, el artículo 71 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPAC) resulta aplicable en toda su extensión a los procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva.
El Tribunal Supremo revoca el criterio mantenido por la sentencia impugnada, que había entendido que los procedimientos selectivos se han de regir por las bases de la convocatoria, por lo que si en ellas se establecía un plazo para presentar la documentación que acredite los méritos de los concursantes, expirado el mismo no podrían aportarse nuevos documentos, ni conceder un plazo de subsanación.
Frente a este planteamiento, el Alto Tribunal sienta la doctrina de que el artículo 71 de la LRJPAC resulta de plena aplicación también a los procedimientos selectivos de concurrencia competitiva y que, en su virtud, en este tipo de procedimientos también “se impone (...) el deber de la Administración de requerir al interesado para que se subsanen las deficiencias” que se aprecien. El pronunciamiento habrá de entenderse referido a los supuestos en que no exista legislación específica preferente.
La conclusión que se alcanza se fundamenta, básicamente, en el tenor literal del apartado 2 del artículo 71, que excluye la posibilidad de ampliar el plazo concedido para la subsanación de defectos en los supuestos de procedimientos selectivos o de concurrencia competitiva. De esta forma, se entiende que “si se prohíbe dicha ampliación, es claro que el precepto autoriza la concesión del plazo de los diez días cuando se trate de un procedimiento selectivo de concurrencia competitiva”.
A pesar del claro respaldo que ofrece el tenor normativo a la conclusión alcanzada por el Tribunal Supremo, a nuestro juicio la cuestión planteada presenta otras implicaciones no consideradas, al menos expresamente, en la Sentencia reseñada. En particular, las implicaciones que para el principio de igualdad de trato de los participantes en el procedimiento concurrencial pueden derivarse como consecuencia de una admisión incondicional de la posibilidad de subsanar los defectos que se aprecien en las solicitudes presentadas. En este tipo de procedimientos, el establecimiento en la convocatoria correspondiente de un plazo máximo en el que acreditar el cumplimiento de los requisitos exigidos se convierte en un instrumento adicional de garantía para asegurar que se dispensa un trato igualitario a todos los participantes, que deben encontrarse en unas mismas condiciones objetivas de participación en el procedimiento. La posibilidad de subsanar cualquier tipo de defecto (incluso, los que se pudieran referir al cumplimiento de requisitos materiales exigidos en la convocatoria) responde, sin duda, a un criterio antiformalista, pero puede también conllevar, en ciertos casos, situaciones injustas por las desigualdades de trato que pueda entrañar. Será preciso, pues, seguir la evolución de la jurisprudencia y práctica judicial futura sobre esta cuestión.
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2002, recurso de casación nº 2982/2001 (RJ 2003\214)
Esta Sentencia se dicta en relación con un incidente de imposibilidad de ejecución de una Sentencia que anuló una licencia provisional de apertura de una fábrica de embutidos. Tras la licencia provisional y durante la tramitación del procedimiento contencioso-administrativo en el que se impugnaba, se concedió una licencia definitiva para la instalación que devino firme y consentida.
El incidente se basó en la eventual imposibilidad legal de ejecutar la Sentencia por la legalización producida por la posterior concesión de la licencia definitiva. El incidente fue desestimado y la desestimación es confirmada por el Tribunal Supremo, para quien el incidente y los posteriores recursos no son “sino un reprobable intento de dilatar la clausura de una actividad que es la consecuencia inevitable de la referida sentencia”.
Según el Tribunal Supremo, “no cabe hablar de posterior legalización de la actividad desarrollada al amparo de la licencia anulada por la sentencia de 9 de diciembre de 1993, entre otras cosas porque esa supuesta licencia legalizadora es anterior en más de dos años a dicha sentencia. Tampoco es aceptable la tesis de la absoluta independencia entre ambas licencias que sostienen las partes recurrentes. Como con toda corrección se afirma en el auto del Tribunal de instancia de 22 de enero de 2001 estamos en presencia de una concesión sucesiva de dos licencias respecto de una actividad clasificada. La concesión de la licencia de apertura, en vista de la documentación aportada, no exime a la Administración de la comprobación posterior de que la actividad se desarrollará sin causar perjuicios o molestias y de la emisión de la correspondiente licencia definitiva. Pero esta última no puede otorgarse sin haberse otorgado antes la primera y, lógicamente, la anulación de ésta determina la nulidad de la de instalación, que en modo alguno puede servir para subsanar deficiencias insubsanables como son las que condujeron a la anulación por la sentencia de cuya ejecución se trata de la licencia de apertura”.
Esta Sentencia puede tener una indudable relevancia, ya que se refiere a un supuesto que se da con cierta frecuencia en la práctica. En efecto, en no desdeñable número de casos se produce la impugnación del acto administrativo de concesión de una licencia provisional de apertura y, durante el procedimiento contencioso-administrativo, se dicta otro acto de concesión de la licencia definitiva para la instalación. En estos casos, es importante tener en cuenta que, según la doctrina del Tribunal Supremo, la posterior concesión de la licencia definitiva no es razón suficiente para evitar la clausura de la actividad que se produciría como consecuencia de la revocación de la licencia provisional. Dicho de otra forma: si se anula la licencia provisional de apertura, queda sin efecto la licencia definitiva para la instalación y, en consecuencia, procede el cierre de la actividad.
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2003, recurso de casación nº 3421/2001 (RJ 1507)
Una de las cuestiones prácticas que con cierta frecuencia se plantean en relación con las certificaciones de obra es la del procedimiento para su modificación en perjuicio del contratista cuando, una vez la certificación ya ha sido emitida y aprobada, la Administración contratante comprueba que los importes certificados son superiores a los reales. Sobre este punto, la práctica judicial no había sentado un criterio unánime, ya que mientras algunas resoluciones se inclinaban por exigir para la modificación la tramitación de un procedimiento de declaración de lesividad, en otros casos los tribunales no exigían seguir ese procedimiento.
La sentencia del Tribunal Supremo comentada resuelve la cuestión con ocasión del planteamiento de un recurso de casación en interés de ley. El Alto Tribunal considera que para la modificación de las certificaciones de obra por la Administración cuando se detecta un exceso en los importes certificados no es necesaria la previa declaración de lesividad y la posterior impugnación de la certificación ante los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. La Administración puede, pues, proceder directamente a modificar la certificación sin necesidad de seguir ese procedimiento.
La razón que se ofrece en la sentencia para sentar este criterio es que las certificaciones de obra no son tanto actos administrativos declarativos de derechos, como “anticipos o pagos a buena cuenta”, que “por sí solos, ni vinculan a la Administración, ni suponen aprobación o resolución de la obra”. Las magnitudes certificadas tienen carácter provisional y están, por su propia naturaleza, sometidas a su posterior comprobación, por lo que no es preciso acudir a los procedimientos formales de revisión o declaración de lesividad cuando se comprueba el error o falsedad de los datos contenidos en la certificación en relación con la obra realmente ejecutada.
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2002, recurso de casación nº 10602/1998 (RJ 9657)
La sentencia comentada se refiere a la incidencia de la aprobación de nuevos instrumentos de planeamiento urbanístico sobre la ejecución de contratos administrativos en curso, cuestión que suscita en la práctica situaciones conflictivas, singularmente en relación con contratos de obra y de concesión. En concreto, la sentencia se refiere a un supuesto en el que, después de adjudicado un contrato administrativo para la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo, se aprobó un plan de urbanismo que no preveía el desarrollo de la actividad de aparcamiento en la zona a que se refería el contrato.
La sentencia aborda dos cuestiones concatenadas. En primer lugar, si en un caso como el planteado la ejecución del contrato debía primar sobre el planeamiento urbanístico (que por tanto quedaría sin efecto) o si, por el contrario, el planeamiento debía aplicarse en todo caso, con la consiguiente extinción del contrato por imposibilidad sobrevenida del desarrollo de su objeto. En segundo término, si, en caso de extinción sobrevenida del contrato por aprobación del nuevo planeamiento urbanístico, el contratista tendría derecho a ser indemnizado.
En cuanto a la primera de las cuestiones, el Tribunal Supremo declara que la eficacia del instrumento de planeamiento urbanístico no queda afectada por el hecho de que pueda impedir el desarrollo del objeto de un previo contrato administrativo. Para justificarlo ofrece dos razones. Por una parte, la propia vocación del planeamiento urbanístico como instrumentación de configuración nueva del suelo y de la ciudad, que determina que normalmente haya de afectar a derechos anteriores a su aprobación, sin que ello haya de conllevar su inefectividad. Por otro lado, la sentencia destaca que no hay ninguna norma en la legislación de contratos de las Administraciones Públicas que limite la efectividad general de los planes urbanísticos como consecuencia de la existencia de un contrato administrativo previo. El plan urbanístico deberá, pues, aplicarse y el contrato quedará extinguido.
Sin embargo y en lo que respecta a la segunda de las cuestiones mencionadas, el Tribunal Supremo declara que la extinción sobrevenida del contrato como consecuencia de la aprobación de un nuevo planeamiento urbanístico debe ser debidamente indemnizada pues, fuera de los casos expresamente previstos en la Ley, los planes de urbanismo no pueden afectar de forma gratuita a los derechos consolidados, incluyendo los adquiridos por vía contractual.
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2002, recurso de casación nº 3926/1999 (RJ 2003\240)
Esta Sentencia se refiere a un caso en el que los recurrentes habían cedido gratuitamente al Ayuntamiento de Pamplona, en el marco de un convenio urbanístico, un terreno destinado, de acuerdo con el Plan General de Ordenación Urbana de Pamplona, a zona escolar. Ante la inactividad del Ayuntamiento, que no procedió a dar al terreno el uso prevenido en el Plan, los cedentes solicitaron su reversión, petición que fue denegada. Los solicitantes recurrieron la denegación y la Sentencia de instancia confirma la desestimación de la petición de reversión porque considera que el bien cedido se encuentra en poder de la Administración en virtud de un convenio urbanístico y no de una expropiación, por lo que la petición de reversión no puede prosperar.
En vía de casación, el Tribunal Supremo confirma la Sentencia de instancia. A juicio del Alto Tribunal, no procede la reversión porque no se ha producido la expropiación, que es requisito fundamental de toda reversión. La razón es que “la parcela fue cedida gratuitamente al Ayuntamiento en modificación del PGOU de Pamplona, obteniéndose a cambio ciertas modificaciones de la edificabilidad de dicho Polígono que beneficiaban a sus propietarios, fruto de los acuerdos a que llegaron con la entidad local demandada”. No hubo, pues, expropiación forzosa y, por ende, no puede haber reversión expropiatoria.
El Tribunal Supremo utiliza como fundamento su jurisprudencia según la cual las cesiones obligatorias y gratuitas previstas en la legislación urbanística no constituyen una ablación expropiatoria del patrimonio de los particulares, sino parte esencial del contenido del derecho de propiedad desde el punto de vista urbanístico, “lo que determina la ausencia de privación o recorte alguno del derecho de propiedad sino la existencia tan sólo del cumplimiento de un deber”.
La doctrina contenida en esta sentencia conduce, pues, a considerar que en los casos de cesiones de terrenos gratuitas en el marco de un convenio urbanístico no cabe formular petición alguna de reversión en caso de que los terrenos cedidos no se hayan destinado a los usos previstos en los instrumentos de planeamiento urbanístico, sencillamente, porque en estos casos no cabe hablar de un supuesto de expropiación forzosa.
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003, recurso de casación nº 8383/1998 (RJ 732)
La Sentencia se pronuncia sobre la determinación del régimen jurídico aplicable a la valoración de un bien expropiado cuando la normativa vigente en el momento en que el expropiado es requerido para formular su hoja de aprecio es distinta a la que estaba en vigor cuando se inició el expediente expropiatorio.
La Sala declara que el momento en que se requiere al expropiado para que formule su hoja de aprecio es la fecha relevante para fijar el valor del bien, pero que esa valoración se hará con aplicación de las normas vigentes en el momento en que se aprobó la necesidad de ocupación y la relación de bienes expropiados.
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2002, recurso de casación nº 4534/1997 (RJ 9793)
En la Sentencia se analiza el problema referido a si la ausencia de justiprecio es compatible con el instituto de la expropiación, para concluir que existe posibilidad de que no se abone indemnización alguna por la expropiación de una sociedad, cuando el pasivo de la sociedad sea superior a su activo.
A tal fin, se cita en la sentencia jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que admite, cuando concurren circunstancias excepcionales que lo justifiquen, la privación a una persona de sus bienes sin indemnización.
Asimismo, el Tribunal Supremo considera que del artículo 33 de la Constitución (derecho a la propiedad privada) no puede inferirse que cualquier privación de bienes o derechos deba ir acompañada siempre de una compensación económica aunque el valor de lo expropiado sea cero o negativo. La indemnización reconocida constitucionalmente es aquélla que resulte del valor de las acciones con base en un balance consolidado, depurado con criterios comerciales usuales y ajustados los valores contables al valor real. Por ello, si efectuada así la valoración, el neto resultante de las acciones o participaciones es cero o negativo (como ocurría en el supuesto de autos), el Tribunal estima que no cabe sostener que el expropiado deba recibir una cantidad en metálico como contraprestación compensatoria, dado que una interpretación contraria supondría un enriquecimiento injusto. No contempla sin embargo la sentencia otros posibles elementos de valoración de la sociedad expropiada distintos de las cifras de activo y pasivo.
Sobre la sentencia, los magistrados Pérez Morate y González Navarro formularon un voto particular, estimando que la ausencia de indemnización es incompatible con el instituto expropiatorio. Para ello se basan en que si una expropiación carece de justiprecio se transforma en una confiscación, expresamente prohibida por nuestra Constitución. No se especifica en el voto particular, sin embargo, el montante de la indemnización que considerarían procedente en un caso como el enjuiciado en la sentencia.
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 13 de enero de 2003, recurso de casación nº 6885/1998 (RJ 341)
Se plantea el Tribunal Supremo en la Sentencia que se reseña si el cumplimiento fuera de plazo de la obligación de justificación del empleo de una ayuda pública impuesta a su beneficiario constituye un supuesto de reintegro de los fondos públicos concedidos.
El Tribunal Supremo considera que la justificación tardía no puede equipararse a la falta de la debida justificación, por lo que en el supuesto objeto de la sentencia se concluye la improcedencia del reintegro. Sin embargo y al margen de este pronunciamiento general, en la sentencia se enfatiza el hecho de que, en el caso concreto, el retraso en la justificación fue por causas no imputables al beneficiario. No está, pues, definitivamente resuelta la cuestión de si el mismo criterio se aplicará a supuestos en que el cumplimiento tardío de la obligación de justificación del empleo de una subvención por parte de su perceptor sea por causas a él imputables o, al menos, por causas respecto de las que no se haya demostrado que no sean imputables al perceptor.
La regulación actual de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas se encuentra contenida, fundamentalmente, en los artículos 106.2 de la Constitución y 139 a 146 de la LRJPAC. Esos preceptos establecen un sistema de responsabilidad patrimonial objetiva y directa, en virtud del cual se obliga a la Administración a responder de los daños y perjuicios sufridos por los particulares como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. Y ello, en principio, con independencia de que haya habido o no culpa o negligencia en la actuación administrativa. No sería preciso, por tanto, demostrar la concurrencia de culpa o negligencia, bastando simplemente con acreditar la existencia de una lesión causalmente imputable a la Administración.
Sin embargo, en los últimos años, la jurisprudencia del Tribunal Supremo parece estar llevando a cabo una cierta flexibilización de ese sistema de responsabilidad objetiva, haciendo hincapié en aspectos relacionados con el elemento culpabilístico, normalmente para tratar de justificar la existencia o inexistencia de la relación de causalidad. Así, no son pocas las resoluciones en las que el Alto Tribunal entra a analizar la corrección de la actuación administrativa, apartándose, en cierto modo, de los postulados de un sistema puro de responsabilidad objetiva. Entre esas resoluciones cabría incluir la Sentencia de 3 de febrero de 2003 (recurso de casación nº 8639/1998, RJ 1040), en la que el Alto Tribunal exime a la Administración de toda responsabilidad por el fallecimiento de un detenido que se quitó la vida mientras permanecía retenido en las dependencias policiales.
En este caso, el Tribunal analiza y detalla pormenorizadamente la actuación de los funcionarios de policía, concluyendo que la Administración cumplió debidamente con sus deberes de custodia y vigilancia, e imputando el fatal desenlace a la exclusiva voluntad del detenido. Así, declara en su Fundamento de Derecho Tercero que “[d]e los hechos que se declaran probados por el Tribunal ‘a quo’ no tenemos la más mínima duda de que no existió en el caso que analizamos una conexión entre el luctuoso evento dañoso y el servicio público, pues no sólo es un hecho incontestable que en la producción de tan fatal desenlace sólo intervino la decidida voluntad del detenido de quitarse la vida, sino que la actuación de vigilancia y control policial durante el tiempo en que aquél permaneció en la Comisaría de Torrelavega, en modo alguno pudo prever y por ende prevenir el dramático resultado, pues, como ha declarado probado el Tribunal ‘a quo’, desde que a las catorce horas treinta minutos del día veintiuno de mayo de mil novecientos noventa y tres se produjo la detención, los funcionarios de policía encargados de su custodia, en su deber de vigilancia, atendieron y asistieron al detenido en las siguientes ocasiones (...)”.
En otros supuestos, el Tribunal Supremo había analizado la corrección de la actuación administrativa para concluir la existencia de responsabilidad de la Administración. Así, en su Sentencia de 28 de febrero de 1995 (recurso de casación nº 1902/1991, RJ 1489), el Alto Tribunal declara a la Administración responsable de la muerte de un enfermo mental, al ser atropellado por un vehículo tras haberse fugado del centro público en el que estaba internado. En ese supuesto, el Tribunal Supremo analizó el estado mental del paciente, su historial de fugas, el número de personas que normalmente desempeñaban las labores de vigilancia en el centro y el número de las que se encargaron de esas labores el día en que se produjo la fuga, para concluir que la Administración no había cumplido adecuadamente con su deber de vigilancia y que, por tanto, la muerte del paciente “tuvo su causa directa en la necesaria e imprescindible vigilancia por parte del personal del centro”. El Alto Tribunal vincula, por tanto, el nexo causal a la corrección (en este caso, incorrección) de la actuación administrativa, llegando incluso a afirmar que “[e]l fallecimiento no hubiera ocurrido de existir en el Centro la atención exigible para evitar la fuga”.
A la vista de estos pronunciamientos jurisprudenciales, parece apreciarse una cierta tendencia hacia la “subjetivación”, o cuando menos, flexibilización, del sistema de responsabilidad objetiva de la Administración, si bien, existen otros muchos supuestos en los que el Alto Tribunal se ha mantenido fiel a los postulados propios de ese sistema. En este sentido, cabe recordar que la reforma de la LRJPAC operada por la Ley 4/1999 introdujo ya matices al carácter puramente objetivo de la responsabilidad patrimonial de la Administración al incorporar el artículo 141 la regla de excluir la indemnización de los daños que deriven de hechos y circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes establecen para estos casos.
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de febrero 2003, recurso de casación nº 7693/1998 (RJ 2416)
El Tribunal Supremo casa la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que resolvió la legalidad de la clausura de una actividad industrial de transporte de hormigón y paquetería que se realizaba sin licencia.
El Tribunal Supremo entiende en la sentencia que, si bien la clausura se puede acordar por la falta de una licencia que cubra la totalidad de la actividad, el trámite de clausura exige, en todo caso, la audiencia del interesado (titular de la actividad). La audiencia es esencial salvo en los casos de existencia de peligro o de riesgo, que exijan una decisión administrativa urgente.
En el supuesto de hecho resuelto por la sentencia comentada, constaba en el expediente que la clausura se produjo sin audiencia previa al interesado y que la actividad se venía ejerciendo en forma notoria y había sido tolerada por el Ayuntamiento desde hacía años.
Por ello, pese a que el Ayuntamiento justificó la omisión de la audiencia en el hecho de que el planeamiento preveía la expropiación del terreno donde se asentaba la actividad, el Tribunal estima que no concurría un supuesto de urgencia o riesgo que determinaría una clausura sin audiencia previa del interesado y, en consecuencia, estima el recurso contencioso.
Informe 35/02, de 17 de diciembre de 2002, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa.
Se analiza en este Informe si con la regulación contenida en el artículo 81.2 del nuevo Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (“RGLCAP”), que habla, sin ninguna limitación, de “defectos u omisiones subsanables”, frente a la redacción del artículo 101.2 del derogado Reglamento General de Contratación del Estado (“RGCE”) que se refería únicamente a la posibilidad de subsanar “el error” cuando se observaran “defectos materiales”, puede entenderse de aplicación supletoria el artículo 71 de la Ley LRJPAC a los procedimientos de contratación de las Administraciones públicas.
La primera cuestión que se plantea consiste en determinar si, de acuerdo con lo establecido en el artículo 81.2 del RGLCAP, debe considerarse subsanable cualquier omisión o error en la documentación administrativa a que se refiere el artículo 79.2 de la LCAP, incluso la omisión global de la documentación administrativa. Pues bien, a esta cuestión el Órgano Consultivo manifiesta que la principal novedad que introduce el artículo 81.2 del RGLCAP en relación con su precedente (artículo 101.2 del RGCE) consiste en superar el carácter discrecional que la subsanación tenía en este último. Sin embargo, a juicio del Órgano Consultivo, la sustitución de los términos “defectos materiales” y “error” utilizados por el antiguo artículo 101 por la nueva expresión “defectos u omisiones subsanables”, constituye una mejora técnica de redacción sin alcance práctico alguno, pues lo único que trataría es de desvincular del concepto restringido de error la posibilidad de subsanación y ajustar la terminología del precepto a la doctrina jurisprudencial sobre la materia.
En definitiva, el criterio de la Junta Consultiva es que no cabe apreciar que el artículo 81.2 del RGLCAP suponga una modificación de la regulación de la subsanación de errores en la documentación administrativa respecto de la legislación anterior, salvo en lo que se refiere a la supresión del carácter discrecional que se otorgaba a la Mesa de contratación para decidir sobre la concesión de trámite de subsanación de defectos o errores. A partir de la entrada en vigor del RGLCAP, la Mesa de contratación necesariamente habrá de conceder un plazo de hasta tres días hábiles para que el licitador corrija o subsane los defectos o errores observados.
En cuanto al carácter supletorio del artículo 71 de la LRJPAC, entiende el Órgano Consultivo que no procede tal aplicación. La supletoriedad sólo debe entrar en juego ante una falta de regulación específica de la norma suplida. Tanto el anterior artículo 101.2 del RGCE como el vigente 81.2 del RGLCAP contienen una regulación suficiente de la subsanación de errores, omisiones y defectos, que impide que por la vía de la Disposición adicional séptima de la LCAP (que establece la aplicación supletoria de la LRJPAC), se produzcan consecuencias inadmisibles, como que la falta total de la documentación a presentar por los licitadores pueda ser subsanada en virtud del artículo 71 de la LRJPAC.
Informe 45/02, de 28 de febrero de 2003, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
Se analiza en este Informe la posibilidad de que una sociedad integrante de un grupo de empresas, independientemente de que sea dominante o no, pueda acreditar su solvencia técnica, adscribiendo medios personales o materiales pertenecientes al “Grupo de empresas” para la ejecución del contrato.
Como es sabido, el tenor literal del artículo 15.1, párrafo segundo, de la LCAP refiere la posibilidad de que una persona jurídica dominante de un grupo de empresas pueda beneficiarse, a efectos de la acreditación de la solvencia económica, financiera y técnica o profesional, de los medios de las sociedades filiales, siempre y cuando la sociedad dominante acredite que tiene efectivamente a su disposición los medios de dichas sociedades necesarios para la ejecución de los contratos. La consulta, sin embargo, se realiza sobre el supuesto inverso; esto es, sobre la posibilidad de que una sociedad no dominante del grupo, pueda acreditar su solvencia técnica a través de los medios de las “sociedades del grupo”.
Como ya indicara la Junta Consultiva en su informe 10/02, de 13 de junio, el artículo 15.1, párrafo segundo de la LCAP trataba de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 14 de abril de 1994 (asunto Ballast Nedam Groep NV, C-389/92). Esta doctrina, sin embargo, fue ampliada por la posterior sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 2 de diciembre de 1999 (asunto Holst Italia SpA, C-176/98), al recoger en sus fundamentos jurídicos que “un candidato no puede ser excluido porque, para la ejecución del contrato, proyecte emplear medios que no le pertenecen, sino que son propiedad de una o varias entidades distintas de él, pudiendo referirse a las capacidades (medios) de organismos o empresas a los que está unido por vínculos directos o indirectos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, viniendo en tal caso obligado a probar que puede efectivamente disponer de tales medios que no son de su propiedad, pero que son necesarios para la ejecución del contrato”.
A la luz de este razonamiento, cabe afirmar que el criterio de la sentencia Ballast Nedam Groep ha sido recogido de forma más genérica en la sentencia Holts Italia, al no limitar a las personas jurídicas dominantes de un grupo de empresas la posibilidad de acreditar la solvencia técnica mediante los medios de que dispongan sus filiales, sino que tal posibilidad se refiere en un sentido más amplio a aquellos organismos o empresas unidos por vínculos directos o indirectos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica.
Partiendo de la doctrina de la sentencia Holts Italia, la Junta Consultiva considera que una empresa que prueba que, para ejecutar un contrato, dispone de manera efectiva de los medios que son necesarios y que pertenecen a otra empresa u organismo con la que mantiene vínculos directos o indirectos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, debe ser admitida para concurrir a la adjudicación. En cuanto a la forma y requisitos de acreditar la efectiva disposición de medios, habrá de estarse al criterio mantenido por la Junta en el anteriormente mencionado Informe 10/02.
No obstante, a juicio de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, no todos los medios que no son propios pueden ser susceptibles de tal valoración, toda vez que aquellos que se refieren a aspectos propios y específicos de estos organismos o empresas distintos no pueden ser admitidos a tal fin. Tal es el caso de la acreditación de la solvencia financiera mediante referencia a empresas u organismos distintos, pues se manifiesta que se trata de una referencia inequívocamente unida a la empresa, no sustituible por referencias externas. Así, argumenta que el informe de instituciones financieras, el seguro de riesgos profesionales o las cuentas anuales, por tratarse de medios directamente relacionados con una empresa, carecen de valor para acreditar la solvencia de empresas distintas. Sin embargo, cabe que, con los requisitos comentados, una empresa (sea o no dominante de un grupo) puede acreditar su solvencia técnica a través de la disponibilidad de personal técnico cualificado, medios materiales o experiencia de otra empresa.