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URÍA & MENÉNDEZ |
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La información contenida en esta Circular es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico |
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DERECHO DE LA COMPETENCIANUEVO REGLAMENTO COMUNITARIO SOBRE EL CONTROL DE CONCENTRACIONES ENTRE EMPRESASRecientemente se ha producido una reforma sustancial de las reglas de control de concentraciones con la adopción del Reglamento del Consejo (CE) Nº 139/2004, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (“Reglamento 139/2004” o “Nuevo Reglamento de Concentraciones”). Esta disposición sustituye al Reglamento 4064/89 y será de aplicación a partir del 1 de mayo de 2004.
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Recientemente se ha producido una reforma sustancial de las reglas de control de concentraciones con la adopción del Reglamento del Consejo (CE) Nº 139/2004, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas, DOUE L 24/1, de 29 de enero de 2004 (“Reglamento 139/2004” o “Nuevo Reglamento de Concentraciones”). Esta disposición sustituye al Reglamento 4064/89 y será de aplicación a partir del 1 de mayo de 2004.
Asimismo, la Comisión ha adoptado recientemente las Directrices sobre la evaluación de las concentraciones horizontales (entre empresas competidoras), DOUE C 31/4, de 5 de febrero de 2004, así como un Código de Buenas Prácticas en la tramitación de los procedimientos de control de concentraciones en la CE (www.europa.eu.int/comm).
A continuación se resumen las reformas más relevantes introducidas por el Reglamento 139/2004:
El Reglamento 139/2004 establece un sistema simplificado y más flexible para la remisión de asuntos entre la Comisión y los Estados miembros, a fin de que cada asunto sea examinado por la autoridad más apropiada (la Comisión está preparando una Comunicación a este respecto).
A la luz del Nuevo Reglamento de Concentraciones las remisiones podrán solicitarse a la Comisión en dos momentos diferentes, a saber:
· Con carácter previo a la notificación:
Las empresas partícipes en una operación de concentración podrán solicitar a la Comisión, antes de proceder a la notificación, que el caso sea remitido o bien a la Comisión o bien al Estado miembro afectado.
(i) Solicitud de remisión a la Comisión (podrá realizarse hasta 3 semanas antes de la notificación que debería en principio realizarse a los Estados miembros), en aquellos supuestos en los que una concentración que carece de dimensión comunitaria produzca efectos en tres o más Estados miembros. Conviene destacar que esta posibilidad obligará a las empresas partícipes en una concentración a examinarla a la luz de la normativa nacional de control de concentraciones de cada uno de los Estados miembros, a fin de determinar si produce efectos en tres o más Estados.
La Comisión informará de dicha solicitud de remisión a los Estados miembros afectados. Si en el plazo de 15 días desde la recepción del escrito ninguno de estos Estados se opone, la concentración deberá ser tratada como de dimensión comunitaria y examinada por la Comisión de conformidad con la normativa comunitaria.
(ii) Solicitud de remisión a un Estado miembro (podrá realizarse hasta 5 semanas antes de la notificación que debería en principio realizarse a la Comisión) en aquellos supuestos en que la concentración de dimensión comunitaria afecta significativamente a la competencia en el mercado de un Estado miembro.
La Comisión informará de la solicitud al Estado miembro afectado. La autoridad nacional de competencia del mismo dispondrá de un plazo de 15 días desde la recepción de la solicitud motivada, para manifestar su eventual desacuerdo con la remisión. No obstante, la decisión corresponderá a la Comisión, que deberá pronunciarse en el plazo de 25 días a contar desde la recepción del escrito motivado.
· Con posterioridad a la notificación de una concentración:
Uno o varios Estados miembros podrán solicitar a la Comisión la remisión de la misma a la Comisión o bien a los propios Estados miembros.
(i) Solicitud de remisión a un Estado miembro (dentro de los 15 días siguientes a la fecha de recepción de la notificación), cuando se trate de una concentración de dimensión comunitaria que, no obstante, amenace con afectar significativamente a la competencia en el mercado nacional de dicho Estado miembro. Esta solicitud de remisión puede también producirse a instancias de la Comisión.
La Comisión decidirá acerca de la remisión en el plazo de 35 ó de 65 días desde la fecha de recepción de la notificación. A diferencia de lo previsto en el Reglamento 4064/89, bajo el Nuevo Reglamento de Concentraciones esta posibilidad no exige que la concentración amenace con restringir la competencia (mediante la creación o el refuerzo de una posición de dominio), siendo suficiente que la operación amenace con afectar a la competencia de modo significativo.
(ii) Solicitud de remisión a la Comisión (en el plazo de 15 días desde la fecha de recepción de la notificación) de una concentración que, careciendo de dimensión comunitaria, afecte al comercio entre los Estados miembros. Las autoridades de competencia de otros Estados miembros afectados dispondrán de un plazo de 15 días (a contar desde la solicitud inicial), para decidir si desean adherirse a la solicitud para que el asunto también les sea remitido.
La Comisión decidirá acerca de la remisión en el plazo de 25 días desde la recepción de la solicitud.
El Reglamento 4064/89 estaba basado en el llamado “test de dominancia”, de conformidad con el cual se consideraban incompatibles con el mercado común aquellas concentraciones que implicasen la creación o reforzamiento de una posición de dominio en el mercado relevante. El análisis se centraba en el daño que la concentración podía causar a la estructura competitiva del mercado, por oposición al denominado “test de disminución sustancial de la competencia” (substantial lessening of competition) aplicado por las autoridades estadounidenses, que toma en cuenta principalmente si de la operación tiene por efecto reducir el grado de competencia entre los operadores aunque no se cree o refuerce una posición de dominio (por ejemplo, como resultado de la fusión del segundo y tercer operador en el mercado que siguen sin superar al líder).
La propuesta de reforma inicial de la Comisión mantenía el “test de dominancia”, si bien sustituía el concepto tradicional de dominio por el de “poder económico”. Ello habría conllevado la aproximación del test de dominancia al referido modelo estadounidense. Sin embargo, el criterio retenido en el Reglamento 139/2004 puede considerarse un híbrido entre las dos categorías anteriores y no difiere sustancialmente del “test de dominancia” del Reglamento 4064/89.
Como principio general, el nuevo test prohíbe aquellas concentraciones que sean susceptibles de obstaculizar de forma significativa la competencia (no únicamente mediante la creación o reforzamiento de una posición de dominio). La cuestión central radica por tanto en la necesidad de que se mantenga un grado de competencia suficiente con posterioridad a la concentración. No obstante, el Reglamento 139/2004 mantiene una referencia a la creación o reforzamiento de una posición de dominio, pero como uno de los supuestos en los que puede producirse una obstaculización significativa de la competencia, de modo que el concepto de dominio, tal y como ha sido configurado por la práctica jurisprudencial y por las Decisiones de la Comisión, continuará constituyendo la referencia básica en el sistema de control de concentraciones.
En conclusión, la incidencia que pueda tener la modificación introducida por el Reglamento 139/2004 en el criterio de evaluación de las concentraciones dependerá en gran medida de la interpretación que del mismo efectúen en el futuro tanto la Comisión como los tribunales comunitarios. La Comisión podrá prohibir aquellas operaciones de concentración que, pese a no crear o reforzar una posición de dominio, obstaculicen la competencia de forma significativa.
El Reglamento 139/2004 establece que las concentraciones podrán ser notificadas con carácter previo a la conclusión de un acuerdo vinculante cuando:
(i) Las empresas afectadas demuestren a la Comisión su intención de buena fe de concluir un acuerdo; o
(ii) En el caso de una oferta pública de adquisición, cuando las empresas afectadas hayan anunciado públicamente su intención de presentar tal oferta.
Además, se suprime la obligación de notificar los acuerdos de concentración en el plazo de una semana desde su conclusión. El Nuevo Reglamento de Concentraciones exige únicamente que la concentración sea notificada y aprobada con carácter previo a su ejecución.
Se introduce también cierta flexibilidad en la tramitación de los expedientes al establecer plazos adicionales:
(i) en caso de que las partes propongan compromisos en Primera y Segunda Fase (10 y 15 días). El Reglamento 4064/89 sólo preveía esta posibilidad en Primera Fase;
(ii) durante el procedimiento en Segunda Fase si así lo solicitan las partes o bien la Comisión con el consentimiento de éstas, a fin de conceder a la Comisión un plazo adicional de 20 días para la investigación.
En todo caso, la duración total del procedimiento no podrá exceder de 35 días laborables en Primera Fase y de 150 días en Segunda Fase. Con carácter general los plazos se computarán por días laborables en lugar de semanas o meses, pero sin que ello introduzca modificaciones significativas en su duración.
4. Ampliación de los poderes de inspección de la Comisión e incremento del importe de las multas
El Reglamento 139/2004 amplía los poderes de investigación de la Comisión en la línea establecida por el Reglamento (CE) 1/2003 de 16 de Diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado, DOUE L 1/1, de 4 de enero de 2003 (“Reglamento 1/2003”). En este sentido, la Comisión podrá:
(i) Solicitar información a las empresas, bien mediante solicitud simple de información o bien mediante decisión.
(ii) Entrevistar a toda persona física o jurídica que acepte ser entrevistada.
(iii) Precintar locales, libros o documentos de la empresa (sólo en circunstancias excepcionales y por el periodo de tiempo que resulte estrictamente necesario para la realización de una inspección, en principio no superior a 48 horas).
No obstante, el Reglamento 139/2004 no prevé el derecho de la Comisión a inspeccionar el domicilio particular de los representantes de la empresa, posibilidad que contempla el Reglamento 1/2003 para inspecciones en el ámbito de los artículos 81 y 82 del Tratado.
El Nuevo Reglamento de Concentraciones eleva las multas que la Comisión puede imponer, tanto con carácter sancionador como coercitivo, alineándose con lo previsto en el Reglamento 1/2003. En los supuestos de negativa a suministrar información a la Comisión, así como de remisión de informaciones incorrectas o engañosas, la multa sancionadora podrá ascender hasta el 1% del volumen de negocios total de la empresa y la coercitiva hasta el 5% del volumen diario de negocios total. Por último la multa por omisión del deber de notificación podrá elevarse hasta un 10% del volumen de negocios total de la empresa afectada.
5. Cambios en los poderes de decisión de la Comisión
El Reglamento 139/2004 contiene una referencia expresa a la posibilidad de que la Comisión solicite a las empresas la disolución total de la concentración o la venta de la totalidad de las acciones o activos adquiridos, en el supuesto de que la misma haya sido declarada incompatible con el mercado común o ejecutada en contravención de las condiciones impuestas en la decisión de autorización.
Igualmente, se prevé la posibilidad de que la Comisión adopte medidas cautelares para restaurar la competencia efectiva, en aquellos supuestos en que la concentración sea ejecutada en contravención de la obligación de suspensión (que subsiste hasta que se autoriza la operación), de la decisión de prohibición de la concentración o de las condiciones impuestas en la decisión de autorización.
6. Restricciones accesorias
El Reglamento 139/2004 incluye una modificación relativa al tratamiento de las restricciones que acompañen a la operación de concentración y puedan ser consideradas accesorias. Se mantiene el principio general de evaluación en virtud del cual serán consideradas compatibles con el artículo 81 del Tratado restricciones aceptadas por las empresas afectadas que estén directamente vinculadas a la realización de la concentración y sean necesarias a tal fin . Sin embargo, el Nuevo Reglamento de Concentraciones establece que tales restricciones quedarán automáticamente cubiertas por la decisión en virtud de la cual se autorice una concentración en la medida en que reúnan los requisitos mencionados, y aunque no se haga ninguna mención expresa en la decisión. A tal efecto, las partes deberán analizar en qué medida las cláusulas restrictivas están directamente vinculadas a la realización de la concentración y son necesarias a tal fin, y ello a la luz de los precedentes en los que la Comisión se ha pronunciado sobre la materia, recogidos en la Comunicación de la Comisión sobre las restricciones directamente relacionadas y necesarias para las operaciones de concentración, DOCE C 188/5, de 4 de julio de 2001 (conviene destacar que la Comisión ha anunciado para el verano de 2004 la publicación de una nueva Comunicación en esta materia).
No obstante lo anterior, el Nuevo Reglamento de Concentraciones prevé una excepción a este principio general: en aquellos casos que presenten cuestiones nuevas o sin resolver que den lugar a situaciones de auténtica incertidumbre, la Comisión deberá, a instancia de las empresas afectadas, evaluar expresamente si una restricción determinada está directamente vinculada a la realización de la concentración y es necesaria a tal fin.
Bruselas, 20 de febrero de 2004