URÍA & MENÉNDEZ
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CIRCULAR INFORMATIVA

Julio 2003

La información contenida en esta Circular es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico

DERECHO DE LA COMPETENCIA

PACTOS DE NO COMPETENCIA EN OPERACIONES DE CONCENTRACIÓN ENTRE EMPRESAS

Mediante Resolución de 8 de abril de 2003 (Expte. A 313/02 - Pacto Foodservice-Mercat), el Tribunal de Defensa de la Competencia (el “TDC”) ha considerado que un pacto de no competencia suscrito entre las partes en una operación de concentración constituye un acuerdo restrictivo de la competencia que debe ser notificado al Servicio de Defensa de la Competencia (el “SDC”), aun cuando la operación de concentración en la que este pacto se enmarque no esté sujeta a una obligación de notificación de acuerdo con lo previsto en el art. 14 de la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia (la “LDC”).

Esta interpretación del TDC supone una matización significativa en el tratamiento de los pactos de no competencia como restricciones accesorias de operaciones de concentración. En efecto, tanto en Derecho comunitario como en Derecho nacional de la competencia, los pactos de no competencia vinculados a operaciones de concentración son considerados con carácter general restricciones accesorias de estas últimas (siempre y cuando cumplan determinados requisitos, en particular, en relación con su duración y ámbito de aplicación, definidos en la Comunicación de la Comisión Europea sobre restricciones accesorias). Ello es así puesto que suelen tener por objeto garantizar la efectiva transferencia de los activos inmateriales adquiridos o transmitidos en dichas operaciones, tales como el know-how o el fondo de comercio. Por consiguiente, este tipo de pactos son analizados en el marco del procedimiento de control de la concentración a la que están vinculados y están cubiertos por la decisión que eventualmente autorice o declare la compatibilidad de esta última.

Hasta la citada Resolución del TDC, era pues razonable interpretar que los pactos de no competencia vinculados a una operación de concentración que no debía ser objeto de notificación al SDC (por no cumplir los umbrales de cifra de negocios o cuota de mercado del art. 14 de la LDC), tampoco requerían ser notificados con carácter independiente, si cumplían los límites y condiciones previstos en la Comunicación de la Comisión Europea sobre restricciones accesorias.

No obstante, el TDC considera ahora que este tipo de pactos, aun cuando puedan ser calificados como una restricción accesoria de una concentración, son per se acuerdos restrictivos prohibidos por el art. 1.1 de la LDC. Por tanto, en caso de que no puedan ser autorizados en el marco del procedimiento de control de concentraciones regulado en los arts. 14 y ss. de la LDC (por ejemplo, porque la concentración a la que están vinculados no tenga que ser notificada), deberán ser notificados al SDC con arreglo al procedimiento de solicitud de autorización singular de los arts. 38 y ss. de la LDC.

La interpretación del TDC conlleva una importante consecuencia de carácter sustantivo, dado que en caso de que no se proceda a solicitar al SDC dicha autorización singular, cualquiera de las partes que haya suscrito el pacto de no competencia podrá invocar ante la jurisdicción civil en virtud del art. 1.2 de la LDC su nulidad de pleno Derecho con el objeto de desvincularse del mismo y eludir su cumplimiento.

Consideramos que una vía que podría mitigar los efectos derivados de esta línea interpretativa se encuentra en el reciente Reglamento 1/2003 (CE) 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado CE (el “Reglamento 1/2003”) que, aun cuando ya ha entrado en vigor, es aplicable únicamente a partir del próximo 1 de mayo de 2004, y cuyo cumplimento vincula a las autoridades nacionales de defensa de la competencia.

El art. 3.2 del Reglamento 1/2003 reconoce el principio de aplicación uniforme del Derecho comunitario de la competencia en todos los Estados miembros de la UE. Este reconocimiento implica que la aplicación de los Derechos nacionales de la competencia no puede resultar en la prohibición de acuerdos que afecten al comercio entre los Estados miembros, pero que no estén prohibidos bajo Derecho comunitario (esto es, que no sean contrarios al art. 81.1 del Tratado CE) o que, en su caso, sean compatibles con el mercado común (bien porque reúnan las condiciones del art. 81.3 del Tratado CE, bien porque estén amparados por un Reglamento de exención por categorías).

A la luz de la jurisprudencia de los Tribunales comunitarios y la práctica decisoria de la Comisión Europea, y contrariamente a lo que sostiene el TDC, cabría interpretar que los pactos de no competencia vinculados a una operación de concentración no son acuerdos prohibidos contrarios al art. 81.1 del Tratado CE, siempre y cuando cumplan los límites objetivos, subjetivos y temporales establecidos en la Comunicación de la Comisión Europea sobre restricciones accesorias. Por consiguiente, de ello se deduciría que si el Derecho comunitario ha reconocido la no prohibición de los pactos de no competencia que constituyen restricciones accesorias de una operación de concentración, en virtud del art. 3.2 del Reglamento 1/2003 este mismo tipo de restricciones no debería ser considerado como acuerdos prohibidos por la LDC, por lo que no sería necesario proceder a su notificación al SDC en caso de que la concentración a la que estuviesen vinculados tampoco tuviera que notificarse.

No obstante, es necesario tener en cuenta que la eficacia derivada de la interpretación que proponemos del art. 3.2 del Reglamento 1/2003 es de carácter limitado, dado que sólo sería de aplicación, a partir del 1 de mayo de 2004, a los pactos de no competencia vinculados a operaciones de concentración no sujetas a la obligación de notificación al SDC pero susceptibles de afectar al comercio entre los Estados miembros. Por el contrario, los pactos suscritos en concentraciones que no deban ser notificadas al SDC, pero cuyos efectos actuales o potenciales estuviesen limitados únicamente al territorio nacional español, deberían evaluarse con arreglo a lo establecido por el TDC, por lo que en principio estarían sujetos a una obligación de notificación al SDC.