LA NUEVA LEY
ESPAÑOLA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA. PRINCIPALES NOVEDADES
El pasado 1 de septiembre entró en vigor la nueva Ley 15/2007, de 3
de julio (la “LDC”), que ha sustituido a la Ley 16/1989, de 17 de
julio, de Defensa de la Competencia (“Ley 16/1989”) y ha supuesto
una profunda reforma de nuestro sistema nacional de defensa de la
competencia. La reforma se completará con la adopción en los próximos
meses, a través de Real Decreto, de un Reglamento de desarrollo de la
LDC.
El objetivo de la reforma es doble. Por un lado, se buscaba una mayor
eficiencia en la tramitación de los procesos y en la utilización de los
recursos humanos y financieros de los que disponen a las autoridades de
competencia, a la luz de la experiencia acumulada durante los años de
vigencia de la Ley 16/1989. Por otro lado, era necesario adaptar el
derecho español de la competencia a la modificación de la normativa
comunitaria, en particular mediante la armonización de las disposiciones
sobre prácticas restrictivas con los cambios introducidos por el
Reglamento 1/2003 del Consejo de 16 de diciembre de 2002, relativo a la
aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81
y 82 del Tratado CE (el “Reglamento 1/2003”).
1. PRINCIPALES ASPECTOS DE LA REFORMA
La LDC introduce importantes novedades en los siguientes aspectos:
(i) Institucional, en relación con las autoridades
responsables de la aplicación de la normativa española de competencia;
(ii) Sustantivo, en aspectos como los umbrales de
control de concentraciones, el tratamiento de la suspensión en el caso
de ofertas públicas de adquisición (“OPAs”) o el
establecimiento de una exención de minimis para prácticas
restrictivas y abusos de escasa relevancia;
(iii) Procesal, con la eliminación del sistema de
exención individual de conductas restrictivas y la reforma del
procedimiento de autorización de expedientes de control de
concentraciones económicas; e
(iv) Inspector y sancionatorio, ampliando las facultades
de inspección de la autoridades de competencia y clarificando los
criterios de imposición de sanciones y multas, mediante el
establecimiento de una clasificación de las infracciones de acuerdo
con su gravedad e introduciendo un programa de clemencia.
2. REFORMAS INSTITUCIONALES
Con arreglo a la nueva LDC, los órganos competentes para la
aplicación de la normativa española de competencia son:
(i) La Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”),
como nueva autoridad administrativa responsable de la aplicación de las
normas de competencia españolas y comunitarias (artículos 81 y 82 del
Tratado CE). La CNC puede además intervenir como amicus curiae en
el contexto de la aplicación judicial de ambas legislaciones. La CNC
ostenta también la competencia exclusiva para cooperar con la Comisión
Europea y las autoridades nacionales de competencia de otros Estados
Miembros en la aplicación de las normas comunitarias (en el seno de la
denominada “Red de Autoridades de Competencia”).
La CNC reemplaza a los dos antiguos órganos responsables de las fases
de instrucción y resolución (el Servicio de Defensa de la Competencia -
“SDC”- y el Tribunal de Defensa de la Competencia - “TDC”-,
respectivamente). No obstante, el mantenimiento de una adecuada
separación entre ambas fases del procedimiento se ha tratado de
garantizar mediante la atribución a la CNC de la siguiente estructura
orgánica:
- La Dirección de Investigación (encabezada por el Director
de Investigación), responsable de la fase de instrucción en los
expedientes sancionadores y de la primera fase en los expedientes de
control de concentraciones económicas;
- El Consejo de la CNC, que actúa cómo órgano de resolución
en ambas materias; y
- El Presidente de la CNC que representará a ésta y a su vez
presidirá el Consejo.
Las decisiones adoptadas por la CNC son susceptibles de recurso ante
la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.
(ii) Los Juzgados de lo Mercantil.
La reforma elimina uno de los aspectos más criticables del anterior
sistema español de defensa de la competencia: en la antigua legislación
no se atribuía a los jueces competencia para la aplicación de las normas
nacionales de competencia. Sí estaban sin embargo facultados para la
aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE en todos sus
aspectos, en virtud del Reglamento 1/2003. Ello daba lugar a
incongruencias en la aplicación de las reglas de defensa de la
competencia y no estaba justificado por razones sustantivas. Por el
contrario, privaba al juez de su papel de garante de los derechos e
intereses legítimos de los particulares.
Bajo el nuevo sistema, los Juzgados de lo Mercantil pueden aplicar
las normas nacionales y comunitarias de competencia en materia de
prácticas restrictivas y abusos de posición de dominio, por separado o
de forma concurrente, declarar la nulidad los acuerdos infringiendo
tales normas y, en su caso, otorgar compensaciones por daños y
perjuicios.
(iii) Las autoridades de competencia regionales, que
tienen competencia ejecutiva para la aplicación de las normas
nacionales de competencia (excepto las de control de
concentraciones) a conductas con efectos limitados a su territorio. A su
vez están facultadas para intervenir en condición de amicus curiae
ante los tribunales en procedimientos que afecten a la aplicación de las
normas de competencia.
Las decisiones de las autoridades autonómicas son susceptibles de
recurso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del
correspondiente Tribunal Superior de Justicia.
3. REFORMAS SUSTANTIVAS
Los cambios sustantivos introducidos por la LDC se centran en dos
áreas:
(i) Prácticas restrictivas y abusos de posición de dominio
La nueva LDC establece una exención de aplicación directa (comúnmente
denominada de minimis) para prácticas restrictivas y abusos de
posición de dominio que, debido a su escasa importancia, no son
susceptibles de afectar a la competencia de manera significativa. Esta
previsión se había solicitado de forma reiterada por los operadores
económicos y jurídicos. La determinación de los umbrales cuantitativos
para su aplicación se encuentra pendiente de desarrollo reglamentario. A
diferencia de la regla de minimis prevista en el ámbito
comunitario, la española comprende no sólo las prácticas restrictivas
sino también los abusos de posición de dominio. No obstante, la utilidad
práctica de esta figura suscita dudas en cuanto a su aplicación a
comportamientos abusivos, dado que la cuota de mercado es uno de los
criterios a tomar en consideración a estos efectos.
(ii) Control de concentraciones económicas
La nueva LDC mantiene los dos umbrales alternativos de notificación
obligatoria: (a) el volumen de negocios en España, o (b) la cuota de
mercado en España o en un mercado geográfico definido dentro de España.
Este segundo umbral se ha incrementado del 25% al 30%.
La regulación de las empresas en participación se alinea con los
parámetros del control comunitario de concentraciones, eliminando la
referencia contenida en la Ley 16/1989, a que no “tenga por objeto o
efecto fundamental coordinar el comportamiento competitivo de empresas
que continúen siendo independientes” como elemento excluyente de la
existencia de una concentración.
Por último, la LDC reforma el tratamiento de las OPAs, también en la
línea con las disposiciones comunitarias. Así, desde el 1 de septiembre
es posible lanzar una oferta pública antes de la autorización de la
operación, a condición de que: (a) la concentración se notifique a la
CNC dentro de los cinco días siguientes a la presentación de la
solicitud de autorización de la oferta a la Comisión Nacional del
Mercado de Valores; y (b) el comprador no ejerza los derechos de voto
inherentes a los valores en cuestión o sólo los ejerza para salvaguardar
el valor íntegro de su inversión sobre la base de una dispensa concedida
por la CNC.
4. REFORMAS PROCESALES
La LDC introduce importantes reformas en el plano procesal, de las
que las más relevantes son las siguientes:
(i) Prácticas restrictivas
La LDC alinea el derecho español con el sistema comunitario de
exención individual de conductas restrictivas, eliminando la obligación
de notificar a las autoridades españolas los acuerdos restrictivos no
cubiertos por los reglamentos de exención por categorías al objeto de
obtener una exención individual. El sistema anterior ha sido reemplazado
por un sistema de “exención legal” automática de aquellos acuerdos
restrictivos que reúnen ciertas condiciones (que básicamente reproducen
las contenidas en el artículo 81.3 del Tratado CE). Las empresas
deberán, pues, autoevaluarse para asegurarse del cumplimiento de dichas
condiciones.
Pese a lo anterior, la ley prevé la posibilidad de obtener de la CNC
una “declaración de inaplicabilidad”, esto es, una decisión en la que se
señale que los artículos 1 o 2 LDC no son aplicables a un acuerdo,
aunque únicamente de oficio y en casos los en que ello se haga necesaria
por motivos de “interés público” (concepto abstracto, que habrá
de ser valorado por la CNC en cada caso concreto). Al igual que en el
ámbito comunitario, las declaraciones de inaplicabilidad pueden
referirse tanto a prácticas restrictivas como a abusos de posición de
dominio.
La duración de los procedimientos sancionadores ha sido reducida de
24 a 18 meses (incluyendo las fases de investigación y de resolución),
con la posibilidad de ampliaciones o suspensiones del plazo cuando
concurran determinadas circunstancias. La división de los plazos entre
las dos fases se determinará por vía reglamentaria. Además, la nueva LDC
limita los recursos “internos” en la CNC (es decir, los antiguos
recursos contra las resoluciones del SDC ante el TDC) a los actos que
causen daños irreparables o menoscaben los derechos de defensa de las
partes.
(ii) Control de concentraciones
La nueva LDC establece un sistema simplificado y más objetivo para la
adopción de decisiones sobre control de concentraciones en segunda fase.
Contrariamente al sistema anterior, en el que el Gobierno decidía en
última instancia sobre las concentraciones potencialmente susceptibles
de obstaculizar la competencia efectiva en el mercado (i.e.
procedimientos de “segunda fase”), la LDC establece que en estos casos
la decisión será tomada por el Consejo de la CNC. El Gobierno
mantiene un derecho de veto positivo, esto es, para la aprobación de
concentraciones prohibidas por la CNC o para la modificación de los
compromisos o condiciones impuestos por ésta. Este poder residual se
limita a casos de afectación de ciertos intereses públicos: defensa y
seguridad, salud pública, libre circulación de bienes y servicios dentro
del territorio español, protección del medio ambiente o promoción de I+D.
Como consecuencia de lo anterior, los procedimientos en segunda fase
se extenderán durante un plazo máximo de dos meses, en lugar de
los tres previstos en la regulación anterior. La diferencia deriva del
hecho de que, en la Ley 16/1989, el Gobierno disponía de un mes
adicional (tras los dos meses en los que el TDC analizaba la operación
en segunda fase) para la adopción de una decisión final sobre la
concentración.
No obstante, en la medida en que el Gobierno mantiene un Derecho de
veto positivo, la LDC establece que las decisiones por las que se
prohíbe una concentración o se imponen condiciones sólo serán ejecutivas
cuando expire el plazo concedido al Ministro de economía para decidir
sobre la remisión de la concentración al Consejo de Ministros (plazo de
15 días). Si tal remisión se produce, el Consejo de Ministros dispone de
un mes adicional para decidir sobre la operación.
Además, la nueva LDC prevé un formulario abreviado de notificación
para aquellas concentraciones en principio poco susceptibles de generar
obstáculos para la competencia (en particular, aquéllas que no impliquen
solapamiento horizontal o vertical entre las actividades de las empresas
afectadas, los casos de paso de control conjunto a control exclusivo o
las adquisiciones de control sobre empresas en participación que no
ejerzan actividades, o sólo lo hagan con carácter marginal, en el
territorio español). Estas notificaciones estarán sujetas a una tasa
reducida de 1.500 euros; su regulación específica está pendiente de
desarrollo reglamentario.
5. REFORMA DE LAS FACULTADES DE INSPECCIÓN DE LA AUTORIDAD
DE COMPETENCIA; SANCIONES Y MULTAS
Por último, la LDC modifica ciertos aspectos en relación con los
poderes de investigación e imposición de sanciones establecidos en la
Ley 16/1989.
(i) Poderes de investigación
La nueva normativa refuerza las facultades inspectoras de la CNC en
línea con las previstas para la Comisión Europea en el Reglamento
1/2003. Así, habilita a la CNC para inspeccionar el domicilio particular
de los empresarios, administradores y otros miembros del personal de las
empresas, así como para solicitar a cualquier representante o miembro de
la empresa explicaciones verbales sobre hechos o documentos relacionados
con el objeto y finalidad de la inspección.
(ii) Sanciones y multas
La LDC clasifica las infracciones en tres categorías, atendiendo a su
gravedad: leves, graves y muy graves. Las multas se imponen en función
del volumen de negocios de la empresa en el año anterior, aplicando un
porcentaje basado en la gravedad de la infracción (un 1% para las
infracciones leves, un 5% para las graves y un 10% para las muy graves).
En aquellos casos en los que no sea posible delimitar el volumen de
negocios, la ley establece un rango de multas que va de un importe
mínimo de 100.000 euros para las infracciones leves a un máximo de 10
millones de euros para las muy graves. Por su parte, el importe de las
multas impuestas a personas físicas (incluyendo los representantes
legales) que hayan participado en la infracción se incrementa de 30.000
a 60.000 euros.
Junto a ello, la LDC indica las circunstancias agravantes y
atenuantes que serán tenidas en cuenta para la determinación del importe
final de las multas (y que básicamente reproducen las que se incluyen en
la Comunicación de la Comisión Europea sobre cálculo de multas).
Finalmente, las nuevas previsiones permitirán a la CNC aumentar el
importe de las multas periódicas (hasta los 12.000 euros diarios) por el
incumplimiento de las resoluciones de la CNC sobre concentraciones,
prácticas restrictivas o medidas cautelares.
(iii) Introducción de un programa de clemencia
La nueva LDC introduce un programa de clemencia (i.e. exención o
reducción del importe de la multa a imponer a una empresa por infracción
de las normas de competencia) para aquellas empresas que hayan
participado en cárteles con efectos en España y decidan colaborar con la
CNC en su investigación.
El criterio sustantivo para la inmunidad o la reducción de las multas
establecidas en el programa de clemencia en España se ajusta a las
previsiones del sistema existente en el ámbito comunitario y en otros
Estados Miembros. Igualmente, los baremos de reducción de las multas de
los que van a beneficiarse las empresas son los mismos que los previstos
en la Comunicación de la Comisión relativa a la dispensa del pago de las
multas y la reducción de su importe en casos de cártel.
La LDC no establece el procedimiento a seguir en caso de que las
empresas deseen solicitar inmunidad o reducción de las multas a la CNC,
ni el contenido que deben tener estas solicitudes (e.g. la información
mínima y las pruebas a aportar por el solicitante). El sistema de
clemencia está sujeto a un desarrollo reglamentario posterior que
precise estos aspectos, por lo que no será efectivo hasta la adopción de
la norma de desarrollo.
Como se ha expuesto, la LDC se encuentra pendiente de desarrollo
reglamentario en varios puntos. Hasta que estas nueva norma sea
adoptada, continuará en vigor el Real Decreto 378/2003, por el que se
desarrolla la Ley 16/1989, de 17 de julio, en materia de exenciones por
categorías, autorización singular y registro de defensa de la
competencia y el Real Decreto 1443/2001, por el que se desarrolla la Ley
16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la Competencia, en lo referente
al control de las concentraciones económicas, en la medida en que no
contravengan lo dispuesto en la LDC.
