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URÍA & MENÉNDEZ |
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La información contenida en esta Circular es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico |
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DERECHO MERCANTILEL NUEVO RÉGIMEN JURÍDICO DE GARANTÍAS FINANCIERAS Y DE LOS ACUERDOS DE NETTING1. PRINCIPALES NOVEDADES2. OBJETO Y ÁMBITO DE APLICACIÓN2.1. Ámbito de aplicación objetivo2.2 Ámbito de aplicación subjetivo3. RÉGIMEN APLICABLE A LAS GARANTÍAS3.1 Régimen de las garantías4. EFECTOS DE LAS DISPOSICIONES DE INSOLVENCIA4.1 Las garantías financieras4.2 Los acuerdos de compensación contractual5. ACLARACIÓN DE LAS NORMAS DE CONFLICTOPara mayor información, pueden contactar en nuestra oficina de Madrid con Salvador Ruiz Bachs (srb@uria.com, número de teléfono 915860696) o con Emilio Díaz Ruiz (edr@uria.com, número de teléfono 915860365), o bien, en nuestra oficina de Londres con Juan Carlos Machuca (jcm@uria.com), teléfono +44 207 645 02 80.
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El pasado lunes se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE 62, 14 de marzo) el Real Decreto Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública (el “RDL 5/2005”).
Entre otras cuestiones, el RDL 5/2005 transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera (la “Directiva”), ordena y sistematiza la normativa vigente aplicable a los acuerdos de compensación contractual y a las garantías financieras y establece los efectos de procedimientos concursales y de liquidación administrativa sobre dichos acuerdos y garantías.
La transposición de la citada Directiva introduce importantes novedades para el régimen jurídico de las garantías financieras y los acuerdos de compensación contractual a los que se aplica. Las principales novedades del RDL 5/2005 son las siguientes:
1. Se acepta que la constitución de garantías financieras se pueda realizar mediante la transmisión de la propiedad plena del objeto de la garantía.
2. Se eliminan formalidades que flexibilizan el régimen de constitución de las garantías financieras como la exigencia de que la prenda conste en escritura pública para gozar de efectos frente a terceros.
3. Se amplían los supuestos en los que los acuerdos de compensación contractual o netting no se ven limitados, restringidos o afectados por la iniciación de procedimientos concursales o de liquidación administrativa.
4. Se aceptan y regulan los derechos de sustitución y disposición del objeto de las garantías pignoraticias sin pérdida del rango o preferencia en la prenda.
5. Se permite el ajuste de las garantías mediante la aportación de garantías complementarias que son tratados como si hubieran sido aportados de manera simultánea al objeto inicialmente aportado.
6. Se acepta el pacto de apropiación de la cosa dada en prenda como forma de ejecución de un acuerdo de garantía financiera.
7. Se regulan los efectos del concurso sobre las garantías financieras y los acuerdos de compensación contractual
El nuevo régimen sólo se aplica a los siguientes tipos de acuerdos, operaciones y garantías financieras:
1. Acuerdos de compensación contractual y operaciones financieras realizadas en el marco o en relación con él: A estos efectos, se entiende por:
a) Acuerdo de compensación contractual: Un acuerdo que prevea la creación de una obligación jurídica única que abarque todas las operaciones incluidas en dicho acuerdo y en virtud de la cual, en caso de vencimiento anticipado, las partes sólo tendrán derecho a exigirse el saldo neto del producto de la liquidación de dichas operaciones.
b) Operaciones financieras: los préstamos de valores, las operaciones realizadas sobre instrumentos financieros previstos en el párrafo segundo del artículo 2 de la Ley del Mercado de Valores (“LMV”), las operaciones con finalidad directa o indirecta de garantía vinculadas al propio acuerdo de compensación contractual que tengan por objeto valores negociables o efectivo, y las operaciones dobles o con pacto de recompra.
La principal novedad en este ámbito es que el precepto expresamente menciona que entre las operaciones realizadas sobre instrumentos financieros previstos en el párrafo segundo del artículo 2 de la LMV, se incluyen las compraventas de divisa al contado, los instrumentos derivados sobre materias primas y los instrumentos derivados sobre los derechos de emisión.
2. Los acuerdos sobre garantías financieras y las propias garantías financieras.
a) La norma contempla la posibilidad tanto de que sean acuerdos singulares como marco o bien se deduzcan de las normas de ordenación de los mercados secundarios o de los sistemas de registro, compensación y liquidación o entidades de contrapartida.
b) Las garantías financieras pueden consistir tanto en efectivo abonado en cuenta, valores negociables, instrumentos financieros sometidos a la LMV y todo derecho directo o indirecto sobre ellos.
El nuevo régimen sólo se aplica a los acuerdos de compensación contractual y acuerdos de garantías financieras cuando:
1. Las partes intervinientes estén ambas incluidas en una de las categorías siguientes:
a) Entidades públicas.
b) Ciertos bancos centrales e internacionales y el Fondo Monetario Internacional.
c) Entidades de crédito; empresas de servicios de inversión; entidades aseguradoras; instituciones de inversión colectiva en valores mobiliarios y sus sociedades gestoras; los fondos de titulización hipotecaria y de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulización; los fondos de pensiones, y otras entidades financieras.
d) Los organismos rectores de los mercados secundarios y las sociedades que gestionan sistemas de registro, compensación y liquidación, las entidades de contrapartida central, agentes de liquidación o cámaras de compensación a que se refiere la Ley 41/1999, de 12 de noviembre, y las entidades similares que actúen en los mercados de futuros, opciones y derivados.
2. En el caso de los acuerdos de compensación contractual, cuando una de las partes pertenezca a una de estas categorías y la otra sea una persona física o jurídica.
3. En el caso de las garantías financieras,
a) cuando una de las partes intervinientes pertenezca a cualquier categoría de las mencionadas y la otra sea una persona jurídica; o
b) cuando una de las partes pertenezca a la categoría d) anterior y la otra sea una persona física.
La principal novedad en relación a los acuerdos de compensación contractual o netting es que se ha aumentado el número de entidades que se pueden beneficiar del régimen especial de los acuerdos de compensación contractual (las entidades públicas, los bancos centrales o internacionales y el FMI, ciertas entidades participantes en los mercados secundarios de instrumentos financieros y sus sistemas de compensación y liquidación) cuando concierten acuerdos de netting con entidades distintas de empresas de servicios de inversión o entidades de crédito.
El nuevo régimen de las garantías financieras es muy flexible en cuanto a sus modalidades, objeto, formalidades, derechos de las partes y ejecución. El nuevo régimen en este tipo de garantías dota de una amplia libertad a las partes para pactar no sólo su régimen contractual sino también los efectos jurídicos-reales que despliegan las garantías o su forma de ejecución.
1. Las garantías financieras podrán llevarse a cabo bien mediante la transmisión de la propiedad del bien dado en garantía o la pignoración de dicho bien.
2. El concepto de obligación principal que puede ser garantizada mediante garantía financiera es muy amplio, ya que puede ser cualquier obligación que dé derecho a un pago en efectivo o a la entrega de instrumentos financieros.
3. El RDL 5/2005 sólo exige la constancia por escrito del acuerdo de garantía financiera y la aportación del activo objeto de la garantía y constancia de ello por escrito. A estos efectos, la norma específica cuándo la garantía ha sido válidamente aportada y que constancia por escrito es exigible. Por tanto, se elimina la obligación de dejar constancia en escritura pública de la constitución de la garantía y la aportación de nuevas garantías que era de aplicación en la mayoría de los casos.
4. Se permite que las partes pacten los siguientes derechos sin que su ejercicio implique perder por ello rango y preferencia en las garantías y que se traten como si se hubieran aportado simultáneamente a la garantía inicial:
a) El garante pueda sustituir el objeto de la garantía por un objeto de valor equivalente.
b) El beneficiario de la garantía pueda disponer del objeto de la garantía con una obligación de restituir un objeto equivalente al dispuesto.
c) La obligación de aportar garantías complementarias para ajustar la cuantía de las obligaciones garantizadas al precio del objeto de la garantía.
5. Se flexibiliza, en general, el procedimiento de ejecución de las garantías. El RDL 5/2005 dispone lo siguiente:
a) Se permite la apropiación de las garantías siempre que se haya pactado así y se hayan previsto las modalidades de valoración de las garantías.
b) Se flexibiliza considerablemente las formalidades y requisitos del procedimiento de ejecución de las garantías. En particular, se elimina la obligación de acudir al procedimiento de ejecución judicial o mediante subasta pública ante notario.
c) La Directiva expresamente prohíbe que ley exija que la ejecución se lleve a cabo en cualquier modo prescrito, pues su intención es que la únicas restricciones sean los pactos entre las partes. No obstante, el artículo duodécimo del RDL 5/2005 regula un procedimiento de ejecución de las garantías pignoraticias. En este sentido, entendemos que esta disposición no sería contraria a la Directiva en la medida en que únicamente regule la forma en la que las transmisiones derivadas de una ejecución válidamente efectuada de acuerdo al acuerdo de garantía financiera va a tener acceso al registro de compensación y liquidación o se van a hacer valer frente a tercero, pero lo sería en la medida en que exija que la ejecución se realice a través de un determinado trámite como su enajenación en el mercado.
d) Establece unas cautelas de salvaguarda de intereses de terceros y la obligación de restituir al garante el sobrante una vez satisfecha la deuda correspondiente.
El nuevo régimen protege a los acuerdos de garantías financieras, la aportación de garantías, los acuerdos de compensación contractual y las operaciones financieras de los efectos de la apertura de un procedimiento concursal o de un procedimiento de liquidación administrativa de la siguiente forma:
1. Establece que la apertura del procedimiento no podrá ser causa de nulidad o rescisión del acuerdo de garantía financiera o de la aportación de las garantías si se formalizaron y aportaron antes de dicha apertura o el beneficiario puede probar que no conocía o debía conocer dicha apertura.
2. Tampoco la aportación de garantías financieras, garantías complementarias o de objeto equivalentes como consecuencia del ejercicio del derecho de sustitución del objeto de la garantía o de disposición que hemos comentado podrá ser causa de nulidad o rescisión cuando éstas se hubieran aportado antes de la apertura del procedimiento.
3. Las garantías financieras pueden ejecutarse en la forma pactada inmediatamente y separadamente respecto del procedimiento concursal o de liquidación administrativa aún a pesar de la apertura de dichos procedimientos.
4. Los acuerdos de garantías financieras y la garantías financieras están sometidas a anulación cuando la autoridad administrativa o judicial competente resolviera que el acuerdo de garantías financieras o la aportación de éstas se han realizado en perjuicio de acreedores. En este sentido, hay que resaltar que la versión definitiva del RDL 5/2005 ha sustituido el requisito de la existencia de fraude por la de mero perjuicio, lo que las acerca considerablemente a la regla general del artículo 71 de la Ley 22/2003, de 9 julio, Concursal (la “Ley Concursal”), si bien con un tratamiento más severo, al no excluir las realizadas en el curso de la actividad empresarial habitual del concursado.
1. La declaración de vencimiento anticipado, resolución, terminación, ejecución o efecto equivalente de un acuerdo de compensación contractual no podrá verse limitada por la apertura de procedimientos concursales o de liquidación administrativa. Por tanto, la regla general de ineficacia de las cláusulas de vencimiento anticipado del artículo 61.3 de la Ley Concursal no es de aplicación a los acuerdos de compensación contractual.
2. El crédito o deuda a incluir en el procedimiento será el importe neto de las operaciones financieras calculado de conformidad con el acuerdo de compensación contractual.
3. Las operaciones financieras o el acuerdo de compensación contractual sólo podrán ser objeto de rescisión mediante acción ejercitada por la administración concursal en la que se demuestre perjuicio en dicha contratación. En este caso, también la versión definitiva del RDL 5/2005 difiere de los anteriores borradores que hacían referencia al fraude en la contratación.
El RDL 5/2005 aclara la ley aplicable a las cuestiones y efectos jurídico reales de las garantías financieras cuyo objeto consiste en valores representados mediante anotaciones en cuenta. En tal caso, resultaba difícil determinar cuál era la ley aplicable a valores reflejados mediante anotaciones en cuenta en los que coexistían distintas cuentas globales o individuales en las que se anotaban la titularidad de los valores.
El RDL 5/2005 establece que la ley aplicable será la del Estado en el que esté situada la cuenta principal, entendiendo por cuenta principal aquella en la que se realicen las anotaciones por las cuales se presta al beneficiario dicha garantía pignoraticia de anotaciones en cuenta. Esto significa que si los valores anotados en cuenta están inscritos en el registro originario de anotaciones en cuenta a nombre de un intermediario financiero y éste a su vez ha abierto una cuenta individual a nombre del garante en el que consta su titularidad y la existencia de la garantía, la ley aplicable a estas cuestiones será la ley del Estado donde se encuentre la cuenta abierta a nombre del garante y no la anotación en cuenta originaria.
No obstante, esta regla puede ser objeto de modificación si finalmente se ratifica el Convenio de la Haya sobre la ley aplicable a determinados derechos sobre valores mantenidos a través de intermediarios.