En enero del año 2001 entró en vigor la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 (en lo sucesivo “LEC”), cuyo principal objetivo era agilizar el funcionamiento de los órganos judiciales, modernizando el proceso civil, estructurando coherentemente sus preceptos y reformando parcialmente otras diversas leyes conexas con la ley rituaria civil.
Entre las leyes directamente afectadas se encontraba la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de arbitraje (“ALA”), cuya regulación tras la reforma civil resultaba dispersa, heterogénea y excesivamente dependiente de la LEC.
Esta opinión, parcialmente compartida por la doctrina, llevó al Ministro de Justicia a anunciar en febrero del año 2001, ante la Comisión de Justicia e Interior del Congreso de los Diputados, una reforma de la ALA que modernizase la institución del arbitraje en España y la adecuase a las exigencias futuras en esta materia. Inmediatamente después de formalizar este compromiso se constituyó una Comisión de Codificación Restringida, formada por un limitado grupo de destacados juristas, con un encargo conciso: redactar un texto legislativo que articulase todas las modificaciones técnicas precisas para consolidar la institución arbitral en nuestro ordenamiento jurídico como una alternativa eficaz a la jurisdicción ordinaria.
Para entender el alcance de la reforma de la ALA debe recordarse que el legislador de 1988 afrontó el reto de introducir un concepto de arbitraje que superase la muy deficiente regulación que le había proporcionado la última Ley, fechada en 1953 y realizada desde una perspectiva procesalista, siempre reticente y recelosa con la institución arbitral. La ALA plasmó la necesaria evolución de esta institución jurídica, dando lugar a un texto de transición, monista, concentrado en el arbitraje nacional en detrimento del internacional y catalizador del mayor impulso de esta institución. Sin embargo el balance de logros y fracasos de la ALA no es positivo. Entre sus logros, centrados en el arbitraje interno, la doctrina pone de manifiesto: (i) la simplificación del alcance y efectos del convenio arbitral y; (ii) la consolidación del arbitraje dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Sus fracasos, repartidos entre el arbitraje interno y el internacional, se pueden resumir en: (i) la incapacidad para convertir al arbitraje en una alternativa real a la jurisdicción ordinaria y; (ii) en el caso del arbitraje internacional, la escasa profundidad de su regulación, lo que llevó a que los Tribunales se remitiesen a las disposiciones del Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional, de 21 de abril de 1961 (el Convenio de Ginebra) y al Convenio sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales y extranjeras de 10 de junio de 1958 (“Convenio de Nueva York”).
Finalmente, tras una rápida tramitación parlamentaria, el 26 de diciembre de 2003, se publicaba en el Boletín Oficial del Estado la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (“NLA”). La nueva Ley de arbitraje entró en vigor el pasado 26 de marzo de 2004.
La NLA refleja la decidida apuesta del legislador por el arbitraje en general y por el arbitraje internacional en particular, fijando una regulación fácilmente reconocible, inspirada en la Ley Modelo de 21 de junio de 1.985 elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (“LEY MODELO UNCITRAL”), que responde a las necesidades del arbitraje comercial internacional, aporta soluciones aceptables para partes de Estados y ordenamientos jurídicos diferentes y simplifica la sustanciación de las actuaciones arbitrales.
La Exposición de motivos de la NLA no deja lugar a dudas respecto de la evidente vocación internacionalista de la nueva ley. Se abandona, pues, la actitud de la ALA que, poco atenta a las tendencias comerciales imperantes, recelaba de forma abierta y anticuada de la institución del arbitraje internacional.
Esta vocación internacionalista se refleja no sólo en la coincidencia de la NLA con la LEY MODELO UNCITRAL tanto en su estructura como en la definición de su ámbito de aplicación o en los criterios que presiden la definición del arbitraje internacional, sino igualmente en el contenido específico de su regulación, en particular por lo que se refiere a: (i) la importancia que se concede a la autonomía privada para la regulación del arbitraje; (ii) la gran flexibilidad que se introduce en el procedimiento arbitral; (iii) la flexibilidad que preside igualmente la emisión del laudo arbitral; (iv) la minuciosa regulación sobre el nombramiento de los árbitros por los Tribunales; y (v) la admisión de los nuevos medios y soportes derivados de la tecnología electrónica tanto para la formalización del convenio arbitral como para las notificaciones o comunicaciones, así como la supresión del carácter preceptivo de la protocolización arbitral del laudo.
En su jurisprudencia más reciente, el Tribunal Supremo, alejándose de la postura tradicional, aplaude las bondades del arbitraje internacional, considerándolo como el instrumento jurisdiccional que responde más eficazmente a las necesidades de seguridad jurídica, agilidad y rapidez que el comercio internacional exige (véase, por todas, su sentencia de 3 de julio de 2003).
Además, la NLA revela una clara y ambiciosa apuesta por dotar a nuestro país de los mecanismos legales adecuados para convertir a España en sede de arbitrajes comerciales internacionales. En particular, muestra especial interés en atraer a España la sede de arbitrajes entre partes de habla hispana.
A este respecto debe tenerse en cuenta que, sin perjuicio de la libertad de las partes para fijar la sede del arbitraje, con la regulación establecida en la NLA España pasa a cumplir todos los requisitos en los que tradicionalmente se viene fijando la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (cci) para fijar la sede de arbitrajes sometidos a su reglamento. A saber: (i) la neutralidad del Estado; (ii) la ratificación o adhesión al Convenio de Nueva York; (iii) que se tenga un regulación moderna y adaptada a la LEY MODELO UNCITRAL; (iv) la actitud de las cortes nacionales del Estado respecto de la institución del arbitraje; (v) que el país cuente con los servicios logísticos necesarios para llevar a buen término el arbitraje y; (vi) la equidistancia de la sede respecto de la residencia de las partes.
Así, a los valores tradicionales que concurrían en España respecto a Latinoamérica (neutralidad, buenos servicios logísticos, equidistancia) se suma ahora una regulación moderna y adaptada a la LEY MODELO UNCITRAL y una decida apuesta por el arbitraje, que, sin duda, la convertirá en una opción preferente a la hora de que bien las partes bien la cci, fijen la sede de los procedimientos arbitrales.
La NLA refleja la opción del legislador de basar el régimen jurídico español del arbitraje en la LEY MODELO UNCITRAL en materia de arbitraje comercial internacional recomendada por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante Resolución 40/72, de 11 de diciembre de 1985.
La LEY MODELO UNCITRAL, que nació con la vocación de servir como un instrumento eficaz para la armonización y el perfeccionamiento de la regulación de esa institución, se inclina por una regulación unitaria del arbitraje interno e internacional, solución que también acoge la NLA.
Así se expresa claramente en la Exposición de Motivos, en su Expositivo II al establecer que “en lo que respecta a la contraposición entre arbitraje interno y arbitraje internacional, esta Ley opta claramente por una regulación unitaria de ambos. Dentro de lo que se ha dado en llamar la alternativa entre dualismo (que el arbitraje internacional sea regulado totalmente o en gran medida por preceptos distintos del arbitraje interno) y monismo (que, salvo contadas excepciones, los mismos preceptos se apliquen por igual al arbitraje interno e internacional), la Ley sigue el sistema monista. Son pocas y muy justificadas las normas en que el arbitraje internacional requiere una regulación distinta de la del arbitraje interno”.
España se suma así a los ya mas de 30 países que a día de hoy han incorporado total o parcialmente la LEY MODELO UNCITRAL a sus ordenamientos jurídicos, lo cual sin duda redundará en una mayor certidumbre en los operadores económicos sobre el contenido y régimen jurídico del arbitraje en España.
No obstante lo anterior, ha de significarse que la NLA no constituye una réplica exacta de dicha LEY MODELO UNCITRAL, sino que incorpora algunas soluciones distintas, inspiradas en otras legislaciones estatales así como en los trabajos de UNCITRAL posteriores a 1985, con las que pretende ofrecer respuestas a las nuevas necesidades del arbitraje internacional.
Siguiendo el principio de territorialidad que rige para la jurisdicción ordinaria (“lex fori regit procesum”), el artículo 1 de la NLA incluye dentro del ámbito de aplicación de sus disposiciones a los arbitrajes cuya sede se halle en territorio español, optando por una regulación unitaria del arbitraje interno y el arbitraje internacional.
La NLA sigue la recomendación de la LEY UNCITRAL en la determinación de su ámbito de aplicación, al igual que lo hicieran con anterioridad otros ordenamientos jurídicos como el británico (Ley de Arbitraje de 1996), el alemán (Ley de Arbitraje de 1996), el holandés (Código Procesal Civil de 1986) ó el japonés (Ley de arbitraje de 2003). Ello resulta además coherente con el artículo VI del Convenio de Nueva York, que establece como motivo para la denegación del reconocimiento de un laudo arbitral el hecho de que haya sido anulado o suspendido por una autoridad competente del país conforme a cuya Ley ha sido dictado.
No obstante, la regla general conoce en el propio artículo 1 tres puntos de inflexión. En primer lugar, se deja a salvo, como es natural, las disposiciones especiales sobre arbitraje contenidas en tratados internacionales sobre arbitraje de los que sea parte España, entre los que figuran los convenios bilaterales con países como Francia, Suiza o Italia y algunos textos multilaterales, como el Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional, firmado en Ginebra el 21 de abril de 1961 (apartado 1). En segundo lugar, se afirma que, en tanto que Ley general, resulta únicamente de aplicación supletoria respecto de los arbitrajes que sean objeto de una regulación especial (apartado 3). En tercer lugar, se excluye su aplicación a los arbitrajes laborales (apartado 4).
Por otra parte, algunas de las disposiciones de la NLA resultan de aplicación o incluso tienen específicamente por objeto el arbitraje celebrado fuera de España, como luego tendremos ocasión de explicar.
Como ya señalamos en el apartado anterior, la NLA proporciona una regulación unitaria para el arbitraje interno e internacional, al que, a diferencia de la legislación anterior, reconoce expresamente y define. Sin embargo, no olvida que el arbitraje internacional presenta ciertas particularidades y, consecuentemente, ofrece para él algunas soluciones específicas.
Las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 3 de la NLA siguen los cuatro primeros criterios adoptados por la LEY MODELO UNCITRAL, para definir el arbitraje internacional, afirmando que un arbitraje tendrá tal consideración cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: (i) que en el momento de celebración del convenio arbitral las partes tuvieran su domicilio en Estados diferentes; (ii) que el lugar en el que tenga lugar el arbitraje esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios; (iii) que el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica de la que dimane la controversia esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios; o (iv) que el lugar con el que la controversia tenga una relación más estrecha esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios.
Sin embargo, la NLA no acoge el último criterio recomendado por la LEY MODELO UNCITRAL (que “las partes han convenido expresamente en que la cuestión objeto de arbitraje está relacionada con mas de un Estado”), optando en la letra c) del artículo 1.3 por un criterio flexible: “que la relación jurídica de la que dimane la controversia afecte a intereses del comercio internacional”. Este criterio, que aparece reflejado en el Convenio de Ginebra de 1961 (artículo I), así como en la legislación arbitral de diversos países de nuestro entorno (como en el artículo 1.492 del código procesal civil francés), encierra un claro concepto jurídico indeterminadado, cuya extensión y efectos irá perfilando la jurisprudencia, con la ayuda, que duda cabe, de la interpretación que de tal concepto han realizado otros tribunales
Por lo que se refiere al criterio (ii) antes mencionado (que el lugar en el que tenga lugar el arbitraje esté situado fuera del Estado en que las partes tengan sus domicilios), debe tenerse en cuenta que, como luego veremos: (i) las partes son libres para determinarlo, correspondiendo a los árbitros fijarlo en ausencia de acuerdo entre las partes (artículo 26 de la Ley); y (ii) cualquiera que sea el lugar en que se firme el laudo, se entenderá dictado en el lugar del arbitraje (artículo 37.5)
La consideración de un arbitraje como internacional comporta relevantes consecuencias, puesto que determina la aplicación al mismo de las disposiciones específicamente previstas en la NLA para este tipo de arbitraje. Como más tarde desarrollaremos, estas disposiciones afectan fundamentalmente (pero no sólo) a: (i) la ley aplicable a la controversia objeto de arbitraje; y (ii) la validez del convenio arbitral.
El artículo 2.2 de la NLA establece que, en el ámbito del arbitraje internacional, ni un Estado, ni una sociedad, organización o empresa controlada por un Estado, podrá invocar “las prerrogativas de su propio derecho para sustraerse a las obligaciones dimanantes del convenio arbitral”. De esta forma se pretende que, tal y como establece la Exposición de Motivos, el Estado sea tratado exactamente igual que un particular en el arbitraje internacional.
La inclusión de esta previsión legal en nuestro ordenamiento resulta coherente con la creciente participación de los Estados en el tráfico mercantil internacional, y supone el reconocimiento de la capacidad de los Estados para celebrar contratos con operadores económicos extranjeros en los que se someten las controversias que pudieran surgir al arbitraje internacional.
La NLA recoge así una práctica común del arbitraje internacional que encuentra reflejo en diversos tratados internacionales, entre los que cabe mencionar el Convenio de Ginebra de 1961, antes citado, y el Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965 sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados (“ciadi”), ratificado por España el 11 de mayo de 1994.
También merecen una especial mención los más de 2.000 Acuerdos bilaterales sobre promoción y protección de inversiones (“appris”) celebrados entre numeroso Estados (España es parte en 47) en los que se prevé que, en caso de controversia en relación con una inversión realizada en el territorio de una de las partes por un inversor de la otra parte, éste pueda presentar reclamación arbitral contra el Estado huésped de la inversión. El número de arbitrajes internacionales basados en los appris es creciente, siendo la mayor parte de ellos sometidos al CIADI y, en menor medida, a las reglas del Arbitraje UNCITRAL, contenidas en el Reglamento aprobado por la Asamblea General el 15 de diciembre de 1976.
La prohibición impuesta por el artículo 2.2. de la NLA de que los Estados utilicen sus prerrogativas en arbitrajes internacionales y la jurisprudencia española en materia de inmunidad del Estado extranjero traen aparejadas tres consecuencias capitales.
En primer lugar, una vez convenida una cláusula de sumisión a arbitraje, el Estado no podrá invocar su inmunidad de jurisdicción en caso de verse demandado en un procedimiento arbitral internacional.
En segundo lugar, tampoco podrá el Estado ampararse en la inmunidad de ejecución para evitar en todo caso la ejecución de laudos dictados en su contra. El Estado únicamente resultará inmune a la ejecución de un laudo en la medida en que tal ejecución vaya destinada a trabar activos públicos que han sido destinados al servicio de una función soberana, en el sentido del proyecto de Convención sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, adoptado en marzo de 2003 por el Comité especial de las Naciones Unidas en la materia. Por contra, el Estado no podrá excepcionar tal inmunidad respecto de la ejecución de los laudos que persigan la traba de bienes con los que el Estado en cuestión opera mercantilmente en el tráfico internacional.
En este sentido, la conocida sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1992 (R.Ar. 107) dispone claramente que:
“A la vista de los datos aportados por la realidad jurídica internacional no cabe sino concluir que el articulo 21.2 LOPJ, al remitir al Derecho internacional público, no impone una regla de inmunidad absoluta de ejecución de los Estados extranjeros. Antes al contrario, permite afirmar la relatividad de dicha inmunidad. [...] con carácter general, cuando en una determinada actividad o cuando en la afectación de determinados bienes no esté empeñada la soberanía del Estado extranjero, tanto el ordenamiento internacional como, por remisión, el ordenamiento interno desautorizan que se inejecute una sentencia y, en consecuencia, una decisión de inejecución supone una vulneración del art. 24.1 CE”.
Finalmente, el Estado tampoco podrá hacer su Derecho interno para pretender sustraerse del arbitraje o de las previsiones contenidas en el convenio arbitral, en particular en materia de procedimiento y de ley aplicable.
Algunas disposiciones de la NLA también resultan de aplicación a los arbitrales extranjeros, esto es, “cuyo lugar se encuentre fuera de España”. De hecho, su Título IX tiene por único objeto el exequátur de laudos extranjeros (véase apartado 10 de esta Circular).
Nótese en este sentido que arbitraje extranjero y arbitraje internacional se corresponden con conceptos jurídicos distintos. Así, un arbitraje internacional celebrado en España dará lugar a un laudo nacional, que no requerirá de reconocimiento alguno en España y cuya ejecución se regirá en territorio español por la normativa española para laudos emitidos en España. Por el contrario, un laudo dictado por un tribunal arbitral extranjero será considerado como laudo extranjero y, en consecuencia, para que pueda surtir efectos en España, deberá ser adecuadamente reconocido y ejecutado conforme a la NLA y a los tratados internacionales suscritos por España en esta materia.
Por otra parte, con arreglo al apartado 2 del artículo 1 de la Ley, al arbitraje extranjero le es asimismo de aplicación: (i) el artículo 8.6, relativo al órgano jurisdiccional competente para conocer de la solicitud de exequátur; (ii) ) los artículo 8.3 y 11.3, en relación con la solicitud de medidas cautelares a la jurisdicción (véase apartado 7.2); (iii) el artículo 8.4 y el Título VIII, sobre ejecución forzosa del laudo (véase apartado 8 de esta Circular); (iv) los apartados 1 y 2 del artículo 11, relativos a la declinatoria de la jurisdicción en favor del arbitraje (véase apartado 3.3); y (v) el artículo 23, sobre la capacidad de los árbitros para adoptar medidas cautelares (véase apartado 7.3).
La forma y contenido del convenio arbitral se regulan en el artículo 9 de la NLA, que mejora significativamente la regulación contenida en los artículos 5 y 6 de la ALA.
El legislador, haciéndose eco de las nuevas tecnologías y de la actual normativa destinada a garantizar la seguridad jurídica en la emisión y recepción de declaraciones de voluntad -como la Ley promulgada sobre firma electrónica-, ha diseñado una norma material que, partiendo del principio favor negotii, regula de forma esencialmente antiformalista el convenio arbitral. En efecto, aun cuando mantiene la exigencia de que conste la voluntad de las partes de someterse a arbitraje (exigencia ineludible) y de que el convenio figure por escrito, la NLA flexibiliza estos requisitos y así admite en los apartados 3 a 5 de artículo 9: (i) que el convenio conste en un documento firmado por las partes o “en un intercambio de cartas, telegramas, télex, fax u otros medios de comunicación que dejen constancia del acuerdo”, precisando que “se considerará cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y se accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo”; (ii) que conste en un documento al que las partes se hayan remitido en cualquiera de las formas indicadas anteriormente (convenio arbitral por referencia); o (iii) que en un intercambio de escritos de demanda y contestación su existencia sea afirmada por una parte y no negada por otra.
Tratándose de un convenio arbitral contenido en un contrato de adhesión, el apartado 2 del precepto advierte que su validez e interpretación se regirán por las normas aplicables a este tipo de contrato.
No obstante este marco normativo antiformalista, la redacción del convenio arbitral resulta de extraordinaria relevancia, puesto que la voluntad de las partes expresada a través de él determina los aspectos esenciales de un eventual arbitraje. Concretamente, al redactar el convenio es preciso tener en cuenta:
(i) Las controversias cuya resolución se pretende someter a arbitraje, evitando que una redacción restrictiva pueda excluir de él determinadas cuestiones que las partes pretendían someter a este medio;
(ii) Si se desea optar por un arbitraje ad hoc o un arbitraje administrado por una institución internacional; en este último caso resultará decisivo incluir en el convenio el nombre correcto de la institución arbitral a la que las partes se someten (véase apartado 5.2 de esta Circular);
(iii) El lugar del arbitraje, siendo necesario hacer constar no sólo el país sino la concreta ciudad de ese país en la que se desea que se celebre el arbitraje (véase apartado 7).
Debe tenerse en cuenta que la determinación del lugar del arbitraje reviste especial importancia pues, como posteriormente se verá, la ley del país de sede del arbitraje determina en qué aspectos no es admisible la autorregulación de las partes, así como el régimen aplicable a esos aspectos. Siguiendo los criterios de la cci, es recomendable que la sede del arbitraje sea neutral (ciudad -en caso de arbitraje nacional- o país -arbitraje internacional- que no corresponda al domicilio de ninguna de las partes).
(iv) El idioma del arbitraje (véase apartado 6.3 de esta Circular);
(v) Las reglas procesales aplicables al arbitraje (véase el apartado 6.1);
(vi) La posible adopción de medidas cautelares por el tribunal arbitral (véase apartado 7.3);
(vii) La confidencialidad de las informaciones que se conozcan a través de las actuaciones arbitrales (véase apartado 6.4);
(viii) Posible cesión del contrato: es importante prever en el convenio arbitral que, en el caso de que se produzca una novación subjetiva o la cesión del contrato, el convenio arbitral será plenamente aplicable a la nueva parte interviniente.
Hay que tener especialmente en cuenta que los Tribunales, a la hora de establecer si un convenio arbitral vincula a una parte que no celebró inicialmente el contrato (sino que se incorporó posteriormente relevando a una de las suscriptoras) consideran que esa nueva parte no se encuentra vinculada por el convenio arbitral (véanse las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2001 y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de febrero de 2003). Para tratar de evitar esta circunstancia y ante la falta de pronunciamiento de la NLA, debe incluirse una previsión expresa para el caso de cesión del contrato o de novación subjetiva del mismo, estableciéndose que la cesionaria del contrato o aquel tercero que sustituya a una de las partes inicialmente celebrantes deberá dar su consentimiento expreso al convenio arbitral, a fin de que esta le vincule.
(ix) La renuncia al recurso de anulación: finalmente, debe tenerse en cuenta que existen determinados ordenamientos -como el suizo o el inglés- que permiten la renuncia a la acción de anulación, no así el español -ni en la ALA, ni en la NLA-, ya que la posibilidad de ejercitar esa acción se considera que forma parte de la tutela judicial efectiva y esta es irrenunciable (sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 1986).
En otro orden de consideraciones, no han de olvidarse las previsiones del Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras en materia de prueba de la existencia del convenio arbitral (véase apartado 10.1).
Conviene advertir que para apreciar la validez del convenio arbitral, los árbitros deben atenerse al propio convenio, considerado independientemente del contrato en el que se inserta o al que refiere. Consecuentemente, el hecho de que el contrato no sea válido no afecta a la competencia objetiva del tribunal.
El principio de la separabilidad del convenio arbitral es comúnmente admitido por la doctrina, así como por la jurisprudencia arbitral e, incluso, por los tribunales de numerosos Estados.
Respecto de la validez del convenio arbitral en los supuestos de arbitraje internacional, el apartado 6 del artículo 9 de la NLA opta, como se señala en la Exposición de Motivos, por una solución inspirada en el principio de conservación, afirmando que bastará con que el convenio sea válido con arreglo a cualquiera de los siguientes regímenes: las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia o el derecho español.
No obstante, hay que tener en cuenta que el artículo ii del Convenio de Nueva York resulta más restrictivo (al menos en su tenor literal) en relación con los requisitos de validez formal del convenio arbitral.
Así las cosas, nuestro ordenamiento jurídico contiene en la actualidad dos normas que regulan la validez formal del convenio arbitral internacional: el artículo 9 de la NLA y el artículo ii del Convenio de Nueva York. No obstante, cabe sostener que procede examinar la validez del convenio arbitral a la luz del artículo 9 de la NLA, en virtud de lo dispuesto en el artículo vii del Convenio, a cuyo tenor sus disposiciones no privarán a ninguna de las partes interesadas “de cualquier derecho que pudiera tener a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y en la medida admitida por la legislación o los tratados del país donde se invoque”.
En otro orden de consideraciones, la nueva normativa se hace eco de la corriente jurisprudencial más moderna, encabezada por la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 2001 que, por primera vez en España, y a pesar del tenor literal del derogado artículo 61 de la ALA, defendió la tesis de que el convenio arbitral en un arbitraje internacional debía regirse por las normas de derecho sustantivo elegido por las partes, sin que fuera necesario que existiera una conexión entre la ley elegida y el contrato principal o la controversia.
La modificación más relevante que recoge la NLA en referencia al efecto negativo del convenio arbitral (“declinatoria”) se refleja en el apartado segundo de su artículo 11, al establecer que su interposición no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones arbitrales: “La declinatoria no impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones arbitrales”.
Esta disposición se completa con lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 11 de la NLA: “[E]l convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien le interese lo invoque mediante declinatoria”.
La finalidad de la nueva regulación no es otra que mantener el llamado efecto negativo del convenio arbitral, persistiendo la regla de que debe ser hecho valer por las partes y específicamente por el demandado a través de la declinatoria. Además, la precisión de que la pendencia de un proceso judicial en el que se haya interpuesto declinatoria no impide que el procedimiento arbitral se inicie o prosiga, trata de impedir que se incoen procedimientos judiciales con la única finalidad de bloquear o dificultar el arbitraje.
A estos efectos se recuerda que la declinatoria aparece configurada en el artículo 63.1 de la LEC como el instrumento idóneo para que el demandado pueda denunciar, entre otras cuestiones, la falta de jurisdicción del tribunal ante el cual el actor ha interpuesto la demanda por tratarse de una cuestión sometida a arbitraje.
La declinatoria debe interponerse por el demandado ante el Juzgado propuesto por el actor dentro de los diez primeros días de plazo que tiene para contestar a la demanda si se trata de un procedimiento ordinario o en los cinco primeros días posteriores a la citación de la vista si se trata de un procedimiento verbal (artículo 4.1 de la LEC).
Propuesta la declinatoria, surge el efecto inherente a la misma: la suspensión del proceso hasta que sea resuelta, sin perjuicio de que el Juzgado pueda practicar cualquier actuación dirigida al aseguramiento de prueba o a la adopción de medidas cautelares, a fin de evitar posibles perjuicios irreparables.
El Juzgado resuelve la declinatoria mediante auto cuyo contenido, en el supuesto de estimar la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje, declarará que debe abstenerse de conocer el litigio y ordenará el sobreseimiento del proceso, debiendo acudir la parte actora al procedimiento arbitral establecido por la partes en el convenio suscrito.
En virtud del apartado 1 del artículo 2 de la NLA, son susceptibles de arbitrajes “las controversias sobre materias de libre disposición conforme a Derecho”.
Como afirma la exposición de motivos: “Basta con establecer que la arbitrabilidad de una controversia coincide con la disponibilidad de su objeto por las partes. En principio son cuestiones arbitrables las cuestiones disponibles. Es concebible que por razones de política jurídica haya o pueda haber cuestiones que sean disponibles para las partes y respecto de las que se quiera excluir o limitar su carácter arbitrable. Pero ello excede del ámbito de una regulación general del arbitraje y puede ser objeto, en su caso, de disposiciones específicas en otros textos legales”.
La no arbitrabilidad de una controversia guarda relación directa con la competencia que tienen los Estados para prohibir en su legislación interna que determinadas controversias puedan ser sometidas -rationae personae o rationae materiae- al arbitraje. Desde esta perspectiva, la arbitrabilidad o no de una controversia (i) es una condición de validez del convenio arbitral y, consecuentemente, un presupuesto necesario para que el tribunal arbitral pueda ejercer su función y (ii) depende de la ley aplicable al convenio arbitral.
Parece claro que la intención del legislador ha sido ampliar al máximo posible la disponibilidad objetiva de las materias que pueden ser objeto de arbitraje, siguiendo la línea marcada por la LEY MODELO UNCITRAL y adoptada por buena parte de los tratados internacionales y del derecho comparado (Reino Unido, Holanda o Estados Unidos). En el caso del arbitraje internacional, dicha circunstancia deberá apreciarse teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 9.6 de la Ley, antes referido, conforme al cual “cuando el arbitraje sea internacional, el convenio será válido y la controversia susceptible de arbitraje si cumplen los requisitos establecidos por las normas jurídicas elegidas por las partes para regir el convenio arbitral, o por las normas jurídicas aplicables al fondo de la controversia, o por el derecho español” (énfasis añadido).
Sin perjuicio de que la práctica procesal vaya delimitando la amplitud objetiva del artículo 2 de la NLA-cuya redacción resulta ciertamente imprecisa-, debe entenderse que están excluidas del arbitraje las cuestiones que tradicionalmente se han considerado indisponibles, tales como los derechos de la personalidad, el estado civil de las personas o las cuestiones matrimoniales relativas a la constitución del estado civil de las personas.
Ahora bien, entendemos que la arbitrabilidad de la controversia y la aplicabilidad de normas imperativas del ordenamiento estatal designado como aplicable al fondo son aspectos que no deben confundirse. En efecto, nada tiene que ver que una materia no sea de libre disposición o, si se prefiere, que no sea transigible, con que esté sometida a normas imperativas. Así, muchas disputas contractuales surgen precisamente en relación con una norma imperativa del Código Civil (por ejemplo, normas sobre vicios de consentimiento, prohibición del pacto comisorio, arbitrio de una parte, etc.) y nadie pone en duda su arbitrabilidad.
Por otra parte, respecto a las cuestiones de derecho societario, el Tribunal Supremo (sentencia de 18 de abril de 1998), retomando la primera doctrina jurisprudencial (sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1905 y 9 de julio de 1907) proclama la arbitrabilidad de la materia.
El Derecho de la competencia también permite ilustrar esta cuestión. En efecto, el carácter imperativo de las normas de Derecho de la competencia está fuera de discusión (respecto del Derecho comunitario de la competencia, véase la sentencia del TJCE de 14 de diciembre de 1995 en el asunto Van Schijndel, as. ac. C-430 y 431/93). Pues bien, ello no obsta a la arbitrabilidad de las controversias sobre esta materia (véase, por todas, la célebre sentencia del Tribunal Supremo de los EE.UU de 1985 en el asunto Mitsubishi), a salvo la aplicación de aquellas normas que atribuyen jurisdicción exclusiva a un determinado órgano (por continuar con el ejemplo del Derecho comunitario de la competencia, la imposición de multas por la Comisión Europea). Así, por ejemplo, en el asunto CCI nº 7146 (Laudo parcial de 1992), tras considerar aplicable el artículo 85 (actual artículo 81) del Tratado CE, por el que se prohíben y reputan nulos los acuerdos restrictivas de la competencia, el tribunal arbitral afirmó su competencia para conocer de una controversia derivada del incumplimiento de un contrato por el que se confería un derecho exclusivo en relación con servicios post-venta
La cuestión reviste gran importancia, pues no en vano una de las causas de anulación del laudo arbitral es, precisamente, la no arbitrabilidad de la materia. En consecuencia, las partes que decidan someter su controversia a arbitraje deberán saber de antemano, con la mayor precisión posible, si el objeto de la controversia en cuestión es o no arbitrable.
Conviene asimismo analizar, siquiera sea sucintamente, la problemática de las cuestiones conexas, sobre las que no se pronuncia la NLA.
El legislador de 1988 trató esta cuestión de forma restrictiva: en vez de favorecer el arbitraje sobre todas las materias disponibles estuviesen o no unidas a otras que no fuesen, se decantó, en contra de lo dispuesto en la LEY MODELO UNCITRAL y en los tratados internacionales, por la exclusión del arbitraje en estos supuestos.
Dada la redacción del artículo 2 de la NLA, la similitud del nuevo texto legal con la LEY MODELO UNCITRAL y la clara intención del legislador de ensanchar la arbitrabilidad de las controversias, la falta de pronunciamiento sobre las cuestiones conexas debe interpretarse en sentido positivo: en las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan poder de disposición regirá el principio de separabilidad, cuando no el principio de absorción a favor de la arbitrabilidad. Así, por ejemplo, sería sometible a arbitraje las cuestiones patrimoniales derivadas de una separación matrimonial (cuyos aspectos civiles son indisponibles y, por tanto, no sometibles a arbitraje).
Por último, debe señalarse que de acuerdo con el artículo 10 de la NLA, el arbitraje de origen testamentario, recogido en el artículo 7 de la ALA con carácter excepcional, pierde esa condición, instituyéndose como un medio adecuado “para solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones relativas a la distribución o administración de la herencia.”.
No obstante sigue vedado que por disposición testamentaria los herederos legitimarios puedan acudir a la institución del arbitraje para resolver sus diferencias en la distribución o administración de la herencia, circunstancia que si bien es plenamente lógica respecto al tercio de legítima y al de mejora, no lo es tanto respecto al tercio de libre disposición que es, además, donde se plantean los principales problemas hereditarios.
Una de las novedades más significativa de la NLA se encuentra en el apartado 1 de su artículo 34 que dispone que “[L]os árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente par ello”. Así, pues, el arbitraje de equidad queda limitado a los casos en los que las partes expresamente lo pacten, ya sea refiriéndose estrictamente a la equidad o utilizando expresiones equiparables (manifestando su voluntad de que el árbitro tome su decisión “en conciencia” o “ex aequo et bono”, o considerando al árbitro como “amigable componedor”). Esta prevalencia del arbitraje de derecho, que invierte la presunción establecida por la ALA, supone adoptar el criterio establecido en muchos países europeos y latinoamericanos.
Entre otras, la preferencia por el arbitraje de derecho sobre el arbitraje de equidad ha sido consagrada en el artículo 1.496 del Código Procesal Civil francés, el artículo 187 de las Normas de Derecho Internacional Privado suizo, el artículo 1054 del Código Procesal Civil holandés, el artículo 1051 de la Ley de Arbitraje alemana o el artículo 1.445 del Código de Comercio mexicano.
En el caso del arbitraje de equidad, el árbitro no está obligado a resolver conforme a las normas jurídicas que resultarían de aplicación si se tratara de un arbitraje de derecho. Consecuentemente, otorgar prevalencia al arbitraje de derecho significa optar por la certidumbre de la norma que ha de aplicar el árbitro para la resolución de la controversia, aproximando así el arbitraje a una verdadera jurisdicción.
Siguiendo el criterio establecido en el en el artículo 10.5 del Código Civil, la ALA exigía algún grado de conexión entre la ley aplicable y la controversia objeto de arbitraje y ello, de acuerdo con su Exposición de Motivos, “a fin de evitar que por la vía del arbitraje se produzca lo que se ha dado en llamar la fuga del Derecho de determinadas relaciones jurídicas internacionales”. Esta solución fue criticada con dureza por la doctrina, ya que suponía ignorar la realidad del comercio internacional.
La NLA, más consciente de las necesidades que se plantean en el ámbito del comercio internacional, y siguiendo la orientación de los ordenamientos jurídicos de su entorno, ha otorgado a las partes la más absoluta libertad para que, en el caso de arbitrajes internacionales, elijan las normas conforme a las cuales quieran que se resuelvan las controversias, suprimiendo la exigencia de que el derecho aplicable deba tener relación con la relación jurídica o con la controversia. Además, la nueva Ley no sujeta a los árbitros a un sistema de reglas de conflicto.
Así, el apartado 2 del artículo 34 dispone que:
“2. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [en relación con el arbitraje de equidad], cuando el arbitraje sea internacional, los árbitros decidirán la controversia de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes. Se entenderá que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado determinado se refiere, a menos que se exprese lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto”.
No obstante, su apartado 3 advierte que:
“3. En todo caso, los árbitros decidirán con arreglo a las estipulaciones del contrato y tendrán en cuenta los usos del aplicables”.
Debemos resaltar la opción del legislador por hacer referencia en el artículo 34 de la NLA a las “normas jurídicas” y no al derecho u ordenamiento jurídico elegido por las partes. Esta opción no resulta baladí, y responde a la tendencia generalizada en los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno de incrementar la libertad de elección de las partes, admitiendo que puedan someterse a normas de varios ordenamientos jurídicos distintos o a reglas comunes del comercio internacional.
Con ello la NLA abre la puerta a que las partes escojan los principios UNIDROIT como ley aplicable a la controversia, normas a las que se puede recurrir en arbitraje internacional a fin de dirimir las controversias acaecidas en el tráfico jurídico internacional.
El Instituto internacional para la unificación del derecho privado (UNIDROIT) es una agencia intergubernamental cuya misión consiste en examinar posibles vías y métodos para la modernización, armonización y coordinación del derecho privado, en particular del derecho comercial, entre Estados. El instituto publicó en 1994 los principios UNIDROIT para los Contratos de Comercio Internacional, un conjunto de normas con las que se pretende ofrecer una regulación general y homogénea al derecho contractual internacional. Estos principios han sido muy bien acogidos por los operadores económicos, que pueden adoptarlos como normativa aplicable a los contratos que someten a arbitraje internacional. En la actualidad los principios UNIDROIT son frecuentemente utilizados por los árbitros para fundamentar los laudos emitidos en el marco de un arbitraje comercial internacional.
El segundo párrafo del artículo 34.2 de la NLA dispone que si las partes no indican las normas aplicables “los árbitros aplicarán las que estimen apropiadas”, teniendo en cuenta en todo caso, tal y como prescribe el artículo 34.3, las estipulaciones del contrato y los usos aplicables.
El artículo 34 de la NLA se inspira sustancialmente en el contenido del artículo 28 de la LEY UNCITRAL, que a su vez resulta coincidente con el 15 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de la CCI.
La NLA opta por un concepto jurídico indeterminado, las normas “que estimen apropiadas”, que sin embargo no es ajeno a la práctica arbitral internacional del derecho comparado, ni al de las propias instituciones de arbitraje internacional.
No obstante lo anterior, a la hora de proceder a determinar la ley aplicable a la controversia suscitada, los árbitros deberán tener en consideración los tratados internacionales celebrados por España en materia de ley aplicable. Así, por ejemplo, habrán de tener en cuenta el Convenio de Ginebra de 1961, cuyo artículo VII establece que, si no existiere indicación por las partes en lo concerniente al derecho aplicable, los árbitros aplicarán la ley procedente de conformidad con la regla de conflicto que estimaren apropiada en el caso en cuestión. También cabe mencionar el Convenio de Roma de 19 de junio de 1980 sobre Ley aplicable a las Obligaciones Contractuales.
Consideramos relevante poner de manifiesto que, según las Estadísticas de la CCI, en una quinta parte de los casos juzgados por tribunales arbitrales CCI durante el año 2002 las partes no habían designado la ley que resultaba aplicable al fondo del asunto, correspondiendo a los tribunales arbitrales su elección.
Resulta encomiable la obligación establecida en el apartado 3 del artículo 34 de la NLA de que los árbitros tomen en todo en consideración los usos de comercio a la hora de resolver controversias sometidas a arbitraje, abriendo así las puertas a la aplicación de la lex mercatoria incluso en los supuestos en que ésta no sea designada por las partes como ley aplicable.
La NLA también sigue en este aspecto la LEY MODELO UNCITRAL, cuyo artículo 28 establece que los árbitros deberán resolver teniendo en consideración los usos mercantiles. Semejante fórmula encontramos en otros textos internacionales en materia de arbitraje, así como en el derecho comparado.
En este sentido, cabe citar el Convenio de Ginebra de 1961 (artículo VII), la Convención Árabe de Arbitraje Comercial de 1987 (artículo 5), el Reglamento de la Corte de Arbitraje de la CCI (artículo 17), el Reglamento de la LCIA y el artículo 59 del Reglamento de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (“ompi”) (artículo 22).
Por lo que hace al Derecho comparado, podemos mencionar el artículo 1.496 del Código procesal civil francés, el artículo 187 de las Normas de derecho internacional privado suizo, el artículo 1054 del Código procesal civil holandés, el artículo 1051 de la Ley de arbitraje alemana o el artículo 834 del Código procesal civil italiano.
La obligación impuesta a los árbitros de aplicar los usos mercantiles introduce en España una de las cuestiones más disputadas en el ámbito del arbitraje internacional, esto es, la posibilidad de que los árbitros resuelvan exclusivamente sobre la base de los usos comerciales o lex mercatoria, sin tener en consideración ninguna ley nacional en los casos, en los que las partes no han sometido la controversia a unas normas determinadas.
Un análisis de la jurisprudencia arbitral reciente pone de relieve que, si bien tal solución ha sido adoptada en algunas ocasiones por tribunales arbitrales en el seno de arbitrajes sometidos a la CCI (entre otros, en los Laudos CCI núm. 7375/1996, 9875/ 1999, 117/1999 ó 3131/2000), en otras ocasiones la aplicación de la lex mercatoria como único fundamento del laudo ha sido rechazada en ausencia de acuerdo de las partes facultando esa posibilidad (entre otros, Laudos CCI número 4650/1987, 5835/ 1996 ó 9419/1998).
Finalmente, y como novedad sustancial, la NLA prevé en su artículo 36 la posibilidad de que los árbitros dicten un laudo sobre la base del contenido de un previo acuerdo alcanzado por las partes. Con ello se faculta a las partes para que doten a los acuerdos transaccionales que pudieran alcanzar en el marco de un procedimiento arbitral de la fuerza ejecutiva consustancial a todo laudo arbitral.
Ha de indicarse que esta previsión de la NLA debería despejar las dudas que existían respecto de la posibilidad de proceder al reconocimiento y ejecución de un laudo extranjero de estas características al amparo del Convenio de Nueva York.
Los Reglamentos de todas las grandes instituciones de arbitraje internacional prevén la posibilidad del laudo de mutuo acuerdo; así lo hacen, por ejemplo, los Reglamentos de la CCI (artículo 27), de la LCIA (rtículo 26.8), de la American Arbitration Association (artículo 29) o de la ompi (artículo 65).
Cabe destacar que, según las estadísticas publicadas por la cci para el año 2002, aproximadamente el 10% de los arbitrajes cci finalizan por una transacción entre las partes que se documenta en el llamado “award by consent”.
Tal y como se establece ya en la Exposición de Motivos de la NLA, “serán las partes directamente o las instituciones arbitrales las que con total libertad y sin restricciones designen a los árbitros”. Este principio de libertad en la designación de los árbitros se plasma en el apartado 2 del artículo 15 de la ley, que de forma expresa establece que “las partes podrán acordar libremente el procedimiento para la designación de los árbitros, siempre que no se vulnere el principio de igualdad”.
Este pacto, o contrato procesal, es distinto del convenio arbitral y accesorio al mismo, pues únicamente despliega efectos si previamente se ha sometido válidamente la controversia a arbitraje, lo cual implica que pueda pactarse en documento distinto del convenio arbitral.
A falta de acuerdo entre las partes sobre el procedimiento de designación de los árbitros o, lo que es lo mismo, de remisión a las reglas pertinentes de una institución arbitral, el artículo 15.2 prevé lo siguiente:
(i) En arbitrajes con un solo árbitro, será nombrado por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes.
(ii) En arbitrajes con tres árbitros, cada parte nombrará un árbitro y los dos árbitros nombrados designarán el tercero, quien actuará como presidente del colegio arbitral.
No obstante, si una parte no nombra árbitro en el plazo de 30 días desde la recepción del requerimiento de la otra, la designación del árbitro se hará por el órgano judicial competente, a instancia de parte. Lo mismo se aplicará cuando los árbitros designados no consigan ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro del plazo de 30 días contados desde la última aceptación.
En caso de pluralidad de demandantes o demandados, el artículo 15.2 precisa que éstos nombrarán un árbitro y aquéllos otro, añadiendo que “si los demandantes o los demandados no se pusieran de acuerdo sobre el árbitro que les corresponde nombrar, todos los árbitros serán designados por el tribunal competente a petición de cualquiera de las partes”.
(iii) En el arbitraje con más de tres árbitros, a instancia de parte, todos serán nombrados por el tribunal que corresponda.
Puede ocurrir que, a pesar de haber acordado el procedimiento de designación de árbitros, las partes no sean capaces de proceder a su designación. En tal caso, el apartado 3 del artículo 15 dispone que cualquiera de las partes podrá solicitar que la designación sea hecha por el tribunal competente o que éste adopte las medidas necesarias para ello.
En cuanto a la aceptación de los árbitros, de acuerdo con el artículo 16, salvo que las partes hubieran dispuesto otra cosa, cada árbitro deberá comunicarla a quien lo designó dentro del plazo de 15 días a contar desde el siguiente a la comunicación del nombramiento, entendiéndose que no acepta si en el plazo establecido no lo comunica.
El arbitraje, ya sea interno o internacional, adopta diversas modalidades en función de varios criterios que pueden combinarse en la práctica. Atendiendo a la forma de organización del arbitraje, puede distinguirse entre el arbitraje institucional y el arbitraje ad hoc.
El arbitraje institucional es el que se encomienda a una institución especializada, que organiza y administra, conforme a su propio reglamento, el procedimiento y cada una de sus fases. Esto significa que la institución provee lo necesario para la constitución del tribunal arbitral, procede en su caso al nombramiento de los árbitros, realiza los emplazamientos y notificaciones, auxilia al tribunal arbitral en la administración de las pruebas y resuelve, en el marco de sus atribuciones, las controversias sobrevenidas en la organización y desarrollo del procedimiento.
El artículo 14 de la NLA alude expresamente al arbitraje institucional, señalando que:
“1. Las partes podrán encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a:
a) Corporaciones de derecho público que puedan desempeñar funciones arbitrales, según sus normas reguladoras, y, en particular el Tribunal de Defensa de la Competencia
b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se prevean funciones arbitrales
2. Las instituciones arbitrales ejercerán sus funciones conforme a sus propios reglamentos”
Existen instituciones arbitrales de carácter nacional, que conocen de casos tanto internos como internacionales, e instituciones de carácter internacional.
Entre las primeras, podemos destacar, por lo que se refiere a España, y sin ánimo de ser exhaustivos, la Corte Española de Arbitraje, la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje, el Tribunal Arbitral de Barcelona o la Corte de Arbitraje de Madrid.
La Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (cima), creada en julio de 1989 y con sede en Madrid, atiende a la resolución de todo tipo de controversias en los ámbitos civil y mercantil, cualquiera que sea el sector de la vida económica en que surjan. A través de las normas establecidas en su reglamento de procedimiento, el derecho extranjero puede aportarse fácilmente, constituyéndose como un instrumento válido para solventar las diferencias surgidas en el tráfico comercial o internacional o en relación con los litigios planteados con o por personas físicas o jurídicas extranjeras (www.cima-arbitraje.com/).
La Corte Española de Arbitraje, adscrita al Consejo Superior de Cámaras de Comercio, Industria y Navegación, administra arbitrajes de carácter comercial, nacionales e internacionales, en prácticamente todos los sectores económicos (www.camaras.org/publicado/arbitraje/corte_330.html).
La Corte de Arbitraje de Madrid, adscrita a la Cámara de Comercio e Industria de Madrid y fundada en 1989, conoce de arbitrajes internos e internacionales en los ámbitos civil y mercantil www.camaramadrid.es/apoyo_empresa/gestion_cotidiana_6.htm)
El Tribunal Arbitral de Barcelona (tab), fundado en 1989 por la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Barcelona, el Colegio de Abogados de Barcelona, el Colegio Notarial de Cataluña y el Consell de Col.legis d' Advocats de Catalunya, constituye un órgano arbitral que aúna institucionalmente la administración de arbitrajes en materia civil y mercantil (www.tab.es).
Entre las instituciones arbitrales internacionales, podemos destacar la Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (cci), el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (ciadi), la London Court of Arbitration o la American Arbitration Asociation.
Fundada en 1919, la cci reúne hoy en día a cientos de compañías y asociaciones de más de 130 países, contribuyendo decididamente a la elaboración y codificación de los usos del comercio y de otras reglas de carácter material específicas del comercio internacional. Su carácter universal, expresado tanto desde el punto de vista geográfico por los países que abarca, como de las materias litigiosas que se le someten y el prestigio adquirido, le hacen acreedor de la confianza de los medios económicos internacionales.
En principio, no existen limitaciones respecto de la naturaleza de los asuntos que puedan ser sometidos a la conciliación y arbitraje de la cci, extendiéndose a asuntos de diversas áreas jurídicas, políticas y económicas. La cci tiene plenos poderes para asegurar el completo éxito de la misión encomendada por las partes. En este sentido tiene facultades que pueden denominarse ejecutivas, es decir, de aplicación del Reglamento de conciliación y arbitraje, disponiendo a tal efecto de todas las competencias necesarias (www.iccwbo.org/index_court.asp).
En cuanto al ciadi, como ya se ha señalado anteriormente, fue creado por el Convenio de Washington de 1966 y se configura como una institución designada para facilitar la solución de controversias entre gobiernos e inversores extranjeros. Destacan en los últimos años los numerosos arbitrajes sometidos al ciadi en el marco de tratados internacionales sobre protección de inversiones (www.worldbank.org/icsid)
La London Court of Arbitration es una prestigiosa institución de carácter multisectorial, profesional y privada, con gran proyección internacional, que tiene por objetivo facilitar la administración de arbitrajes en cualquier sede y bajo cualquier ley aplicable. Su reglamento, modificado por última vez en 1998, tiene en cuenta la particularidad de la ley inglesa en materia de arbitrajes internacionales, que permite que por acuerdo de las partes se pueda excluir la revisión del laudo por los tribunales (www.lcia-arbitration.com/lcia/arb/es.htm).
La American Arbitration Asociation es una institución cuya actividad no se ciñe exclusivamente a la organización y administración de arbitrajes, sino que desarrolla una amplia actividad científica y de promoción (www.adr.org/index2.1.jsp).
En cuanto al arbitraje ad hoc, es aquel en el que las propias partes y los árbitros designados por ellas organizan el procedimiento arbitral. Consecuentemente, en los casos de arbitraje ad hoc, es recomendable que el convenio arbitral contenga el mayor número posible de precisiones (véase apartado 3.1 de esta Circular), siendo así que, de acuerdo con el artículo 25.1 de la NLA, en todo lo no previsto por las partes “los árbitros podrán, con sujeción a lo dispuesto en esta Ley, dirigir el arbitraje del modo que consideren apropiado” (véase apartado 6.1).
Sin embargo, por muy preciso que sea el convenio arbitral, es posible que, en caso de desacuerdo o actitud maliciosa o negligente de las partes, surjan conflictos que dificulten la formalización del arbitraje.
No podemos dejar de mencionar la existencia de textos internacionales que ofrecen reglas arbitrales a las que pueden someterse las partes que no hayan acordado acudir a una institución arbitral, como es el caso del Reglamento de arbitraje de la cnudmi/UNCITRAL (“reglamento UNCITRAL”), aprobado por la Resolución 31/98 de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 15 de diciembre de 1976.
Como ya se ha señalado anteriormente, a falta de acuerdo entre las partes sobre el procedimiento para la designación de los árbitros o sobre su concreta designación, procede la intervención judicial (véase apartado 5.1).
El apartado 1 del artículo 8 de la NLA establece distintos criterios de competencia para designar al Juzgado de Primera Instancia que deberá encargarse del nombramiento judicial de los árbitros: (i) en primer término, el del lugar del arbitraje; (ii) si el lugar del arbitraje no está determinado, el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; (iii) si ninguno de los demandados tuviera su domicilio o residencia en España, el del domicilio o residencia habitual del actor; y (v) si tampoco éste tuviere su domicilio o residencia habitual en territorio nacional, el de su elección.
El procedimiento judicial de designación de árbitros se regula en los apartados 4 a 7 del artículo 15 de la NLA, pudiendo destacarse los siguientes elementos:
(i) El procedimiento debe sustanciarse por los cauces del juicio verbal;
(ii) El tribunal únicamente podrá rechazar la petición formulada cuando, de los documentos aportados, no se aprecie la existencia de convenio arbitral. La resolución que dicte el tribunal rechazando la petición por este motivo será susceptible de recurso.
(iii) Admitida la solicitud, el tribunal confecciona una lista con tres nombres por cada árbitro que deba nombrarse, teniendo en cuenta los requisitos establecidos por las partes para ser árbitro, la necesidad de garantizar su independencia e imparcialidad y, en el caso de que proceda nombrar un solo árbitro o un tercer árbitro, la conveniencia de nombrar un árbitro de nacionalidad distinta a la de las partes y, en su caso, a la de los árbitros ya designados. Confeccionada la lista, procede el nombramiento de los árbitros por sorteo.
Debe advertirse que contra las resoluciones definitivas del tribunal no cabe recurso alguno, salvo en el supuesto, antes mencionado, de que el tribunal rechazara la solicitud por inexistencia de convenio arbitral.
En definitiva, haciéndose eco de una tendencia doctrinalmente asentada, y sobre la base del principio de intervención judicial anónima en el arbitraje, el legislador ha reducido el papel de los órganos judiciales al simple nombramiento del árbitro, excluyendo que puedan pronunciarse sobre la validez del convenio arbitral o la arbitrabilidad de la controversia.
El artículo 13 de la NLA dispone que:
“Pueden ser árbitros las personas naturales que se hallen en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, siempre que no se lo impida la legislación a la que puedan estar sometidos en el ejercicio de su profesión. Salvo acuerdo en contrario de las partes, la nacionalidad de una persona no será obstáculo para que actúe como árbitro”.
A diferencia de lo estipulado en la ALA, el artículo trascrito no exige que los árbitros sean abogados en ejercicio cuando la cuestión haya de decidirse con arreglo a Derecho. Sin embargo, al haberse decantado el nuevo marco arbitral hacia el arbitraje de Derecho, en los debates parlamentarios se puso de manifiesto el riesgo que podría comportar la supresión de tal exigencia. Y así, gracias a una enmienda in voce, introducida en la Comisión de Justicia del Senado, se incluyó el apartado 1 del artículo 15 de la NLA, a cuyo tenor:
“En los arbitrajes internos que no deban decidirse en equidad de acuerdo con el artículo 34, se requerirá la condición de abogado en ejercicio, salvo acuerdo expreso en contra”.
En otras palabras, se incluye una excepción a la regla general del artículo 13 para los arbitrajes internos de Derecho, exigiéndose la condición de abogado en ejercicio para poder ser nombrado árbitro, a menos que las partes pacten expresamente lo contrario.
Ahora bien, en el caso del arbitraje internacional, incluido el arbitraje de Derecho, la NLA opta por reconocer la mayor libertad a las partes. A este respecto, su Exposición de Motivos señala que:
“En cuanto a la capacidad para ser árbitro, se opta por el criterio de la mayor libertad de las partes, como es hoy la regla general en los países más avanzados en materia de arbitraje: nada impone la ley, salvo que se trate de personas naturales con capacidad de obrar plena”.
Inspirándose en la LEY MODELO UNCITRAL, el legislador consagra expresamente en la NLA el principio Kompetenz-Kompetenz, comúnmente admitido en la doctrina y en los tratados internacionales y legislaciones nacionales en materia de arbitraje.
Así, de manera mucho más precisa y clara que la ALA, el apartado 1 del artículo 22 de la NLA afirma que:
“Los árbitros estarán facultados para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia [...]”.
De la redacción del precepto se desprende, por otra parte, que la regla de la competencia sobre la competencia abarca cualquier otra cuestión que pudiera obstar al procedimiento arbitral, asegurando de este modo el desarrollo del arbitraje.
Además, el artículo 22 afirma la separabilidad del convenio arbitral respecto del contrato, admitiendo que la validez del convenio no depende de la del contrato y reconociendo la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre la validez del primero. El apartado 1 de dicho precepto añade a este respecto que: “[...] el convenio arbitral que forme parte de un contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del mismo. La decisión de los árbitros que declare la nulidad del contrato no entrañará por si sola la nulidad del convenio arbitral”.
Por otra parte, con objeto de evitar estrategias de las partes que pueden frustrar el correcto desarrollo del arbitraje, el apartado 2 del artículo 22 exige que las cuestiones relativas a la competencia de los árbitros -en el sentido amplio que al término competencia le da el apartado 1- sean planteadas “a limine”. Así, el citado apartado señala que “las excepciones a las que se refiere el apartado anterior deberán oponerse a más tardar en el momento de presentar la contestación”, añadiendo que “la excepción consistente en que los árbitros se exceden del ámbito de su competencia deberá oponerse tan pronto como se plantee, durarte las actuaciones arbitrales, la materia que exceda de dicho ámbito”.
No obstante, el precepto prevé que los árbitros puedan admitir excepciones formuladas tardíamente, siempre que la demora resulte “justificada”, esto es, que la parte no estuvo en condiciones de formular la excepción con anterioridad y, según la Exposición de Motivos, siempre que “su actitud durante el procedimiento no pued[a] ser interpretada como una aceptación de la competencia de los árbitros”.
Por otra parte, el artículo 22.2 descarta expresamente que el hecho de haber designado o participado en la designación de los árbitros impida formular excepciones sobre la competencia, como no podía ser de otro modo.
Por último, el apartado 3 del artículo 22 permite que los árbitros resuelvan las cuestiones relativas a su competencia con carácter previo, en un laudo al efecto, o junto con las cuestiones de fondo, en un laudo único. En el primer caso, la decisión de los árbitros podrá ser impugnada mediante la acción de anulación del laudo en el que se contenga, en el entendido de que “si la decisión fuese desestimatoria de las excepciones y se adoptase con carácter previo, el ejercicio de la acción de anulación no suspenderá el procedimiento arbitral”.
En la regulación de la NLA sobre la abstención, recusación, renuncia y remoción de los árbitros, contenida en los artículos 17, 18 y 19, el legislador se ha basado, casi literalmente, en la LEY MODELO UNCITRAL.
La NLA suprime oportunamente el reenvío que figuraba en la ALA a los motivos de abstención y recusación de los jueces, ofreciendo en su lugar una regulación propia.
Por lo que se refiere a la abstención, tras advertir que todo árbitro debe ser y permanecer independiente e imparcial durante el arbitraje, el artículo 17 dispone en su apartado 2 que “la persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia”, así como “cualquier circunstancia sobrevenida”, y responder a cualquier solicitud de aclaración que en cualquier momento del arbitraje una parte pueda solicitarle respecto de su relación con cualquiera de las otras partes.
En cuanto a la recusación, el apartado 3 de dicho precepto limita los motivos de recusación a dos: (i) que concurran en el árbitro dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia; y (ii) que no posea las cualificaciones convenidas por las partes.
Más problemático pueden resultar las reglas que rigen el procedimiento de recusación. El apartado 2 del artículo 28 dispone que, a falta de acuerdo entre las partes sobre el procedimiento de recusación:
“[...] la parte que recuse a un árbitro expondrá los motivos dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la aceptación o de cualquiera de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia. A menos que el árbitro recusado renuncie a su cargo o que la otra parte acepte la recusación, corresponderá a los árbitros decidir sobre ésta”.
Consecuentemente, a menos que la otra parte acepte la recusación, el propio recusado está llamado a pronunciarse ya sea renunciado a su cargo, participando en la decisión sobre su propia recusación (si se trata de un tribunal de tres árbitros) o tomando por si sólo la decisión (si se trata de un árbitro único).
No obstante, debe recalcarse que ese precepto sólo se aplicará en defecto de acuerdo entre las partes, que, conforme a lo establecido en el artículo 18.1 de la NLA, tienen plena libertad para fijar el procedimiento de recusación de árbitros que consideren más pertinente. Por otra parte, no ha de olvidarse que el apartado 3 del artículo 18 prevé que de no prosperar la recusación con arreglo al procedimiento acordado por las partes o al establecido en el apartado 2, la parte recusante podrá hacer valer la recusación al impugnar el laudo.
Además, debe tenerse en cuenta que si nos encontramos ante un arbitraje institucional, el Reglamento de la institución tendrá una serie de normas específicas para la recusación de los árbitros que resultarán aplicables con carácter preferente a la regulación de la NLA.
Por lo que se refiere a la renuncia y remoción de los árbitros, se producirá, según el artículo 19.1 de la NLA, en aquellos supuestos en que “el árbitro se vea impedido de hecho o de derecho, para ejercer sus funciones, o por cualquier otro motivo no las ejerza dentro de un plazo razonable”. Si las partes no se pusieren de acuerdo sobre la remoción del árbitro, y salvo que hubieran estipulado un procedimiento para salvar ese desacuerdo, se prevé la aplicación de las siguientes reglas: (i) si se trata de un arbitraje sometido a la decisión de un único árbitro, la pretensión de remoción se sustanciará por los trámites del juicio verbal; y (ii) si se tratase de un arbitraje con pluralidad de árbitros, los demás árbitros decidirán la cuestión y si no se pusieren de acuerdo, se acudirá a los órganos jurisdiccionales por la vía del juicio verbal. El precepto precisa que se podrá acumular la solicitud de nombramiento de árbitros, en los términos previstos en el artículo 15, para el caso de que se estime la de remoción y que contra las resoluciones definitivas que se dicten no cabrá recurso alguno (en relación con el nombramiento judicial de árbitros, véase apartado 5.3 de esta Circular).
Por lo que se refiere al nombramiento de los árbitros sustituidos, se aplica en todo caso el procedimiento de designación de los sustituidos (artículo 20).
El artículo 21.1 de la NLA restringe considerablemente el ámbito de responsabilidad directa de los árbitros así como, en su caso, de las instituciones arbitrales. Así, mientras el artículo 16 de la ALA disponía que los árbitros e instituciones arbitrales incurrirán en responsabilidad por los daños que su conducta causare “por dolo o culpa”, el vigente artículo 21.1 de la NLA, a resultas de una enmienda introducida en la Comisión de Justicia del Senado, limita su responsabilidad a los daños y perjuicios causados a las partes “por mala fe, temeridad o dolo”.
En consecuencia, ya no resultan aplicables a los árbitros e instituciones arbitrales los artículos 1104 y 1902 del Código civil, correspondiendo la carga de la prueba de la concurrencia de la mala fe, temeridad o dolo a la parte que quiera exigirla.
El precepto añade, al igual que hacía la ALA, que en los arbitrajes encomendados a una institución, el perjudicado tendrá acción directa contra ella, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a la institución contra los árbitros.
También en esta materia la NLA parte del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, estableciendo como único límite el respeto a los principios de igualdad entre las partes y del derecho de defensa.
Así se desprende de los artículos 24.1 y 25.1 de la NLA. El primero advierte que “deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos”, en tanto que el segundo afirma que “conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, las partes podrán convenir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar los árbitros en sus actuaciones”.
A falta de acuerdo entre las partes, el apartado 2 del artículo 25 dispone que “los árbitros podrán, con sujeción a lo dispuesto en esta Ley, dirigir el arbitraje del modo que consideren apropiado”, precisando que “esta potestad de los árbitros comprende la de decidir sobre admisibilidad, pertinencia y utilidad de las pruebas, sobre su práctica, incluso de oficio, y sobre su valoración” (en relación con las pruebas, véase apartado 6.5 de esta Circular).
Consecuentemente, tal y como se señala en la Exposición de Motivos, garantizados los principios básicos de igualdad entre las partes y de derecho de defensa, las reglas que sobre el procedimiento arbitral se establecen en la NLA son dispositivas y, por tanto, sólo resultan aplicables respecto de aquella cuestiones que no hayan sido objeto de acuerdo entre las partes, ya sea de manera directa o por remisión a los reglamentos de alguna institución arbitral.
A la hora de redactar el convenio arbitral, las partes deben sopesar las ventajas y los inconvenientes de una u otra solución. La remisión al reglamento de una institución arbitral presenta la indudable ventaja de que se trata de reglas contrastadas a través de la práctica arbitral y que posiblemente ofrecen mayores garantías de respeto de los principios de igualdad, audiencia y contradicción. Lo mismo cabe decir en el caso de que se remitan a un reglamento arbitral, como el ya mencionado reglamento UNCITRAL.
Puede resultar ilustrativo recordar, a grandes rasgos, las reglas de procedimiento previstas en el reglamento de alguna de las principales instituciones arbitrales, como es la cci.
El Reglamento de Arbitraje de la cci prevé que la demanda se dirija a su Secretaría, que emplaza a la parte demandada para su contestación en el plazo de treinta días. Una vez constituido el tribunal arbitral, la Secretaría le entrega el expediente. Tan pronto como reciba de la Secretaría el expediente, el tribunal arbitral elaborará un documento que precise su misión (la denominada “Acta de Misión”, en la que se fijan, entre otras cuestiones, las pretensiones y peticiones de las partes y un listado de los aspectos controvertidos). Una vez firmada el Acta ninguna de las partes puede formular nuevas demandas que estén fuera de los limites fijados en aquélla, salvo autorización del tribunal arbitral. Seguidamente se procede a la instrucción de la causa en el plazo más breve posible por cualesquiera medios que se estimen apropiados (audiencia de las partes, testigos, peritos...). El tribunal decl