La hipoteca recargable: realidad o mito (II)

Publicado en La Ley el 29/04/2009 Escrito por: Fernando Azofra

2. El acreedor hipotecario

La hipoteca recargable es una hipoteca bancaria, en la medida en que sólo pueden recargarse los préstamos a las que se les aplique la Ley 2/1994. Se beneficiarán, por tanto, de la posibilidad de recarga los bancos, institutos de crédito oficial, cajas de ahorro, confederación española de cajas de ahorro y cooperativas de crédito. Así se deduce del art. 1 de la Ley 2/1994 (que permite a las entidades citadas en el art. 2 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario subrogarse en los préstamos hipotecarios concedidos por esas mismas entidades) y del art. 4.2 (que permite la modificación, en los términos indicados, de los préstamos hipotecarios concedidos por esas mismas entidades).

La justificación de esta opción de política legislativa hay que buscarla, diga lo que diga la exposición de motivos de la Ley 41/2007, en la película “La Diligencia” del mítico John Ford: “Lo que es bueno para los bancos, es bueno para el país”. Vale la pena mencionar al respecto el Libro Blanco sobre la Integración de los Mercados de Crédito hipotecario de la Unión Europea, en el que la Comisión reconoce estar “en principio, a favor de autorizar que las entidades no bancarias desarrollen actividades de préstamo hipotecario”, preocupada solamente porque “ello no vaya en ningún caso en perjuicio de una actitud responsable en la concesión de los préstamos, ni en la estabilidad financiera y la eficacia de la supervisión”. Creo que el privilegio tiene difícil justificación.

Que la recarga de la Ley 2/1994 no aplique a hipotecas en favor de entidades no bancarias no significa que éstas no puedan recargarse. Quiere decir simplemente que la recarga no se beneficiará del régimen establecido en el art. 4 de la Ley 2/1994 (y, en consecuencia, podrá no implicar el mantenimiento del rango hipotecario existiendo titulares registrales posteriores que se opongan).

No queda claro si puede ser recargable una hipoteca inicialmente no bancaria en la que se haya subrogado una entidad de crédito (ex. art. 1.211 CC). El supuesto es más teórico que real, porque la subrogación conforme al art. 1.211 CC no se beneficiará del régimen de exención tributaria del art. 9 de la Ley 2/1994 y, en consecuencia, será remoto en la práctica. No obstante, parecería que una hipoteca constituida en garantía de un préstamo concedido por un acreedor no bancario en la que posteriormente se subroga una entidad de crédito podría beneficiarse del régimen de recarga establecido en la Ley 2/1994, toda vez que, tras la subrogación, se estarían cumpliendo todos los presupuestos que definen el ámbito de aplicación de la Ley 2/1994. Creo que los titulares registrales que hayan inscrito sus derechos tras la hipoteca, pero cuando era una hipoteca no bancaria (es decir, antes de la subrogación o cesión a la entidad financiera) podrían válidamente objetar a una recarga conforme a la Ley 2/1994 no sujeta a su aceptación.

3. El deudor; el hipotecante no deudor

Ninguna condición subjetiva se impone a los deudores hipotecarios. En ausencia de previsión expresa, cabe entender recargables los préstamos que disfruten de garantía hipotecaria sobre propiedad ajena al deudor, es decir, en las que exista hipotecante no deudor, obviamente con su aceptación. El hipotecante no deudor debe consentir la recarga y no sólo en los dos casos excepcionales contemplados en el art. 4.3 de la Ley 4/1994, puesto que su título es anterior a la hipoteca.

4. La recarga y la subrogación de un nuevo acreedor

El apartado 1 del art. 4 de la Ley 2/1994 se refiere a la subrogación de un nuevo acreedor en un préstamo hipotecario. Aunque la subrogación puede hacerse sin consentimiento del acreedor originario, se le otorga a éste un derecho de enervación de la subrogación, igualando o mejorando la oferta presentada por el nuevo acreedor al deudor. Los apartados 2 y 3 del art. 4 regulan, como ya se ha explicado, la modificación de ciertos extremos de un préstamo hipotecario.

Respecto a la subrogación, el art. 4.1 permite que en la escritura de subrogación “sólo” se pueda pactar la modificación de las condiciones de tipo de interés, así como la alteración del plazo o ambas. ¿Cabe una subrogación sujeta a la Ley 2/1994 en la que no modifique ni el tipo, ni el plazo, ni “ambas” cosas? Desde luego que cabe en la subrogación del art. 1.211 CC, pero la Ley 2/1994 pretendía, al menos inicialmente, fomentar el cambio de entidad como mecanismo de abaratamiento de tipos: “[...] parece razonable y digno de protección que los ciudadanos que concertaron sus préstamos con anterioridad a la bajada de los tipos puedan beneficiarse de las ventajas que supone este descenso” (Exposición de Motivos). Dicha aspiración programática no se ha trasladado al articulado, permitiéndose ahora la subrogación con incremento de tipos (y no sólo con rebaja) o la reducción del plazo, y exigiéndose del nuevo acreedor presentar al deudor “una oferta vinculante en la que constarán las condiciones financieras del nuevo préstamo hipotecario” (art. 2)  sin que se le imponga en sitio alguno, como parte de su oferta vinculante, nuevos tipos, nuevo plazo o ambas cosas a la vez. Pero alguna modificación debe introducir la oferta vinculante del nuevo acreedor sobre las condiciones del préstamo existente pues, si no lo hiciera, el deudor no tendría estímulo alguno para aceptarla y, por otra parte, sería muy fácil para el acreedor existente ejercer el derecho de enervación de la subrogación “igualando” la oferta vinculante (ya que nada cambiaría).

La utilización del adverbio “sólo” parecería indicar que la escritura de subrogación en la que se pactara la novación de algún extremo adicional podría no beneficiarse del régimen establecido en la Ley 4/1994. Es una conclusión un tanto precipitada, porque si el apartado 2 de ese mismo artículo permite la novación modificativa de otros muchos extremos de los préstamos hipotecarios, ¿qué sentido tiene obligar a las partes a efectuar una primera escritura de subrogación en la que se altere únicamente el tipo, el plazo o ambos extremos, seguida de una escritura de modificación en la que se haga alguna o algunas de las restantes novaciones allí referidas? Si las partes pueden efectuar la novación, ¿no tendría sentido que lo pudieran efectuar en la misma escritura de subrogación y novación?[22] Y no encuentro objeción alguna salvo la intención de la ley de proteger el derecho de enervación del acreedor inicial. Es claro que el deudor y el nuevo acreedor pueden aprovechar la escritura de subrogación para modificar cualquier condición del préstamo, pero sin que esa libertad condicione el derecho del acreedor inicial a enervar, porque la Ley parece querer limitar el procedimiento subrogatorio (y, en consecuencia, la posibilidad de enervación) a las modificaciones de tipo, de plazo o de ambos, y no de cualquier otro elemento. Imaginemos, por ejemplo, que la oferta vinculante contempla una modificación de tipos, del plazo o de ambos, unido a la ampliación del préstamo. ¿Está el acreedor originario obligado a extender crédito adicional si quiere ejercitar el derecho de enervación? En el procedimiento de subrogación del art. 2 no existe mención alguna que permita al acreedor original expurgar el contenido de la oferta vinculante, sino que se le impone como condición de la enervación que manifieste, con carácter vinculante, “su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo que igualen o mejoren la oferta vinculante”. Pero pese a la ausencia de restricciones en la oferta vinculante en el art. 2, la utilización del adverbio “sólo” en el art. 4.1 exigiría que se permitiera al acreedor inicial ejercitar la enervación para igualar o mejorar las condiciones de la oferta vinculante en cuanto a tipos, a plazo o a ambas cosas a la vez, sin para ello estar obligado a extender nuevo crédito[23]. Es obvio que ello merma gran parte de la potencialidad del procedimiento subrogatorio de la Ley 2/1994 para que los deudores consigan incrementar el apalancamiento de los activos (en la medida que no son capaces de “imponérselo” al acreedor inicial como condición para poder enervar la subrogación), pero es que no era esa la finalidad inicial de la Ley 2/1994 (como se ha visto antes de la exposición de motivos). Y la modificación apresurada y asistemática introducida por la Ley 41/2007 en la Ley 2/1994 tampoco permite entender otra cosa. Por último, también cabe señalar como argumento en favor de la tesis de que el acreedor inicial no está obligado a extender crédito adicional como condición del ejercicio del derecho de enervación el hecho de que la norma española no contempla, al contrario que la francesa como luego se dirá, la posible concurrencia del acreedor inicial (en relación al préstamo inicial) y del nuevo (respecto de la ampliación o recarga) sobre el mismo bien hipotecado. Por tanto, si el acreedor originario no está interesado en extender crédito adicional, la única vía para que el deudor consiga la recarga es subrogar a un acreedor sí interesado, gozando el acreedor originario del derecho a enervar la subrogación si iguala o mejora las condiciones ofrecidas por el nuevo financiador relativas a tipo, plazo o ambas.

5. La regla general de la recarga

Y es que la más importante, a mi parecer, de las limitaciones de la nueva regulación de la hipoteca recargable es que se ha aprovechado una norma existente, con un alcance y objetivo definido, para articularla. Habría resultado mucho más adecuado (y habría probablemente evitado muchas de las dificultades interpretativas que surgen) hacer una regulación ex novo de la figura, mediante novación de la LH, al modo de la Ordonnance francesa. El objeto de la Ordonnance no era exclusivamente la introducción de la hipoteca recargable en el ordenamiento francés, sino la modernización de su sistema hipotecario para, entre otros objetivos, permitir la cobertura de una pluralidad de créditos (a modo de una hipoteca flotante), o la utilización de una hipoteca para la seguridad de una ampliación del préstamo originalmente garantizado, incluso una vez que este se hubiera amortizado completamente (la hipoteca recargable). En nuestro caso, al haber aprovechado la regulación de la Ley 2/1994, nos vemos constreñidos por el alcance de sus limitaciones (operaciones bancarias; préstamos o, en el mejor de los casos, préstamos y créditos; etc.). Eso ya, sin hablar de la manifiestamente mejorable regulación de la figura.

Se extiende la posibilidad de recarga, con el alcance mencionado, a cualquier hipoteca bancaria constituida con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 41/2007 (Disposición Transitoria Única, apartado 3), sin exigirse que la hipoteca se constituya (o se nove posteriormente) con carácter expresamente recargable[24]. La norma de derecho transitorio no figuraba en el Anteproyecto, ni en el Proyecto, siendo incluida en el trámite parlamentario ante las críticas de que una modificación tan intensa como la que proponía, en evidente detrimento de la posición de los acreedores de segundo y ulterior rango, no podía tener alcance retroactivo. La normativa francesa, por el contrario, exige el pacto expreso de recarga al tiempo de la constitución (art. 2.422, del Código Civil francés). Me parece más adecuada esta opción de política legislativa, porque mejora la protección de los titulares registrales posteriores (sólo habrán de temer la recarga de las hipotecas constituidas con tal carácter)[25].

Si bien la recargable francesa exige que conste el convenio de recarga, no impone la determinación inicial de las obligaciones futuras que podrán quedar garantizadas por la hipoteca, ni tampoco que las operaciones garantizadas sean préstamos o créditos. Cabe así garantizar con una misma hipoteca dos o más obligaciones, sucesiva o simultáneamente, beneficiándose cada uno de los acreedores del rango de la hipoteca inicial. Se aparta así del régimen de la hipoteca en garantía de obligación futura del art. 2.427 del Código Civil francés, en el que se exige que el crédito futuro esté determinado o, al menos, sea determinable[26]. También en esto la norma española presenta contornos más rígidos (en parte, probablemente, consecuencia del pecado original de surgir en el ámbito de una ley de novación y subrogación de préstamos hipotecarios bancarios). Así, en derecho español, cabe la recarga de un préstamo hipotecario bancario (o, en el mejor de los casos, de un crédito hipotecario bancario), sin necesidad de contar con el consentimiento de los titulares registrales posteriores (tercer poseedor, acreedores registrales de rango posterior, etc.) (luego veremos en qué casos se precisa dicho consentimiento, por excepción), y sin perjudicar el rango de la hipoteca existente.

Como regla general, el acreedor que se beneficia de la recarga en derecho francés mantiene el rango hipotecario inicial (si bien la publicidad del convenio o acuerdo de recarga, a través de anotación marginal a la hipoteca, es condición esencial de su oponibilidad a terceros, conforme al art. 2.422 del Código Civil francés que remite al art. 2.430). Por excepción, la recarga no perjudica las hipotecas conservatorias o cautelares  (hypothèques conservatoires) impuestas sobre un bien ya gravado con hipoteca recargable si la publicidad de la recarga es posterior a la hipoteca cautelar (art. 2.425 del Código Civil francés). La normativa española comparte la regla general de que la recarga no perjudica el rango de la hipoteca inicial, pero no prevé la posibilidad de que la recarga se haga a favor de un acreedor distinto del inicial (salvo porque el nuevo se haya subrogado previamente y de forma completa en el crédito del inicial).

La recargable francesa tiene necesariamente carácter bilateral. Se crea mediante convención entre el propietario hipotecante y el acreedor inicial. Las hipotecas existentes antes del 25 de marzo de 2006 (fecha de entrada en vigor de la Ordonnance) pueden convertirse en recargables, mediante convención al efecto en escritura pública, que deberá anotarse en el registro mediante nota marginal (art. 59 de la Ordonnance). El deudor conserva, en todo momento, la facultad de renunciar a la posibilidad de recarga, con un preaviso de tres meses (art. 2.423 del Código Civil francés). En nuestro ordenamiento, como no se exige pacto expreso de recarga, nada de esto aplica.

Cabría plantearse, no obstante, si cabe la renuncia unilateral del deudor a la recarga. Algunos autores lo admiten, tanto en el momento de constitución de la hipoteca como con posterioridad, al considerar que la recarga es un instrumento de mejora de los mecanismos de refinanciación y, en consecuencia, un derecho concedido al deudor y no al acreedor[27]. La utilidad de dicha renuncia podría ser la de fortalecer la posición de los titulares registrales posteriores (segundos acreedores hipotecarios, terceros poseedores, etc.), ya que sometería cualquier recarga, y no sólo aquellas a las que aplicaran las excepciones del art. 4.3, al consentimiento de dichos titulares registrales posteriores. Podría ser una conducta hábil, por ejemplo, en caso de que el acreedor original no quiera extender nuevo crédito (recargar), pero haya otros financiadores interesados en extender financiación con una garantía de segundo rango con tal de que se excluya la recarga del préstamo preferente. Imaginemos el caso de que se haya tratado de subrogar a un tercer financiador, al amparo de la Ley 2/1994, con el objetivo básico de conseguir una recarga, habiendo el acreedor original ejercitado el derecho de enervación (que, conforme a lo mencionado, le obligaría a igualar o mejorar las condiciones ofrecidas en cuanto a tipo, plazo o ambas, sin extender nuevo crédito). Estoy de acuerdo con esta conclusión. Añadiría que para su plena eficacia frente a terceros, debería reflejarse en el registro y que la renuncia no exige consentimiento de los titulares registrales posteriores (puesto que les beneficia). La posibilidad de renuncia unilateral por parte del deudor a la recarga permite también apartar uno de los argumentos retóricamente utilizados en contra de la hipoteca recargable y de la flotante, como es el alegado “encadenamiento” del deudor a la entidad bancaria acreedora (con el consiguiente debilitamiento del crédito territorial)[28].

La hipoteca recargable francesa constituye una excepción notable al axioma accesorium circuitum principale, toda vez que se permite la subsistencia de la hipoteca una amortizada completamente la obligación garantizada, de forma que pueda posteriormente recargarse (art. 2.422 del Código Civil francés) (la hipoteca queda entonces como una mera reserva de rango, a la expectativa de que se concretice la nueva obligación que ha de quedar garantizada). El art. 8.2 de la Ley 2/1994 no permite, en absoluto, esta alternativa, siendo por tanto de aplicación la previsión general de los arts. 1.824, 1.847 y 1.857.1º CC; por tanto, extinguida la deuda, se extingue automáticamente la hipoteca (y ello aunque su cancelación registral pudiera requerir actuaciones separadas posteriores, ex art. 81.2º LH, por ejemplo).

En la normativa francesa, la recarga no puede ser realizada por encima de la responsabilidad máxima hipotecaria inicial. El notario autorizante de la recarga debe incluso certificar que el crédito garantizado no sobrepasa la parte de la responsabilidad hipotecaria prevista en el acto constitutivo que aún pueda quedar afecta a la garantía de créditos distintos del inicial[29]. La recargable española adelanta aquí en flexibilidad a la francesa, ya que incluso permite la recarga con ampliación de la responsabilidad hipotecaria, contando eso sí, con “la aceptación por los titulares de derechos inscritos con rango posterior” como exigencia para mantener el rango[30].

El art. 2.422 del Código Civil francés permite que la recarga beneficie a un acreedor distinto del original, incluso aunque el crédito del primero no haya sido completamente amortizado. Esta posibilidad obliga al legislador francés a regular las relaciones entre el acreedor original y aquél que se beneficia de la recarga, para otorgar preferencia al primero. Así resulta del art. 2.422 del Código Civil francés, cuando establece que la publicación de la recarga determina, entre otros, el rango de los créditos inscritos bajo la hipoteca recargable[31]. La norma española también permitiría que un acreedor diferente del inicial pudiera beneficiarse de la recarga, pero sólo en la medida en que se hubiera previamente subrogado en la totalidad de la deuda, sea con base en el art. 4.1 de la Ley 2/1994, sea con base en el art. 1.211 CC. Es decir, la norma española no permite la concurrencia de dos acreedores (inicial y beneficiario de la recarga) en la misma hipoteca (salvo con el consentimiento del acreedor inicial, claro está).

En el sistema francés, la hipoteca puede ser recargada en garantía de todo tipo de créditos, incluyendo crédito al consumo, el crédito inmobiliario y el crédito profesional, exceptuándose únicamente el crédito revolving (art. 313-14 del Código de Consumo francés, modificado por el art. 40 de la Ordonnance). La española se aplica sólo respecto de préstamos (y en el mejor de los casos créditos) hipotecarios bancarios, cualquiera que sea su finalidad.

Obviamente, al igual que en el sistema español, el acreedor inicial beneficiario de una hipoteca recargable francesa no está obligado a recargar la hipoteca (es decir, a extender nuevo crédito) pese a la existencia de cobertura.

La normativa francesa permite la recarga de la hipoteca durante un plazo máximo de cincuenta años (art. 2.434 Código Civil francés) habiéndose extendido, para esta figura, el plazo general de treinta y cinco años francés. En España, sin embargo, no se prevé expresamente límite temporal alguno para la recarga, lo que constituye una nueva andanada a la seguridad jurídica.

* * *

[1]     RRDGRN de 26 de mayo de 2001 (RJ 2001/4808). Ídem RRDGRN de 9 de enero de 2002 (RJ 2002/4139) y de 30 de abril de 2002 (RJ 2002/8300).

[2]     Entre otros, ÁVILA NAVARRO, Pedro: La hipoteca (estudio registral de sus cláusulas), Madrid, 1990, págs. 64 y ss. En contra, entre otros, Roca Sastre, Ramón y Roca Sastre-MuNcunill, luis: Derecho Hipotecario, Barcelona: Ed. Bosh, 1994 (8ª Edición), Tomo VIII, pág. 323; DÍAZ FRAILE, Juan María: “La nueva regulación de las novaciones y subrogaciones de préstamos hipotecarios. Retos y riesgos de la reforma hipotecaria” en La Ley nº 6727, Año XXVIII, de 4 de junio de 2007, págs. 1 y ss. RDGRN 14 de febrero de 1935 (CL 134), 15 de marzo de 1935 (RJ 1935/716) y 24 de julio de 1998 (RJ 1998/5979).

[3]     Relaciono algunos en AZOFRA VEGAS, Fernando: “Hipotecas flotantes” en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario nº 707, mayo-junio 2008, págs. 1190-1191.

[4]     Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de julio de 1991 (RJ 1991/5415), Fundamento 2º. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1982 (RJ  1982/335) que establece: “[...] en casos dudosos se ha de suponer querido por las partes el efecto más débil o sea, la novación modificativa y no la extintiva de la obligación”.

[5]     Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2003 (RJ 2003/4595), Fundamento 4º.

[6]     Obsérvese que este artículo también obligaría -en su interpretación más estricta- a efectuar una nueva inscripción para la cesión del préstamo o crédito hipotecario a un nuevo prestamista (también es esa una convención entre las partes que afecta a la eficacia del negocio inscrito, conforme al art. 1.203 CC), lo que situaría al cesionario por detrás de los titulares registrales que hubieran accedido al registro después de la hipoteca, pero antes de la inscripción de la cesión, en contra de lo que establece el párrafo tercero del art. 149 LH: “el cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente”.

[7]     SÁENZ DE JÚBERA HIGUERO, Beatriz: Relación entre el crédito y la hipoteca: alcance del principio de accesoriedad, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2008, págs. 579 y ss.

[8]     GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier: “Reforma del mercado hipotecario: aspectos básicos” en Economist & Jurist nº 110, mayo 2007, pág. 81.

[9]     BELLOD FERNÁNDEZ DE PALENCIA, Elena: “Apuntes sobre la novación y la accesoriedad en la hipoteca de máximo”, en CABANILLAS SÁNCHEZ, Antonio (Coord.): Estudios jurídicos en homenaje al profesor Luis Díez-Picazo, vol. 3, 2002, pág. 3587.

[10]    Entre otros muchos, PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel: Derechos Reales, Derecho Hipotecario, tomo II, 4ª ed., Centro de Estudios Registrales, 2001, pág. 266.

[11]    En las hipotecas de máximo “[...] no se determina el valor de las obligaciones por el máximo que aparezca en la inscripción correspondiente, sino en el tiempo y forma congruentes, con las reservas y manifestaciones de los contratantes; se niega al acreedor la facultad de ampararse en presunciones hipotecarias para probar la existencia de la deuda y la cantidad a la que asciende, y se da valor a los hechos o convenios entre las partes que puedan modificar o destruir la eficacia de la obligación garantida, aunque tales circunstancias no se hayan hecho constar en el registro”, RDGRN de 21 de marzo de 1917.

[12]    Roca Sastre, Ramón y Roca Sastre-MuNcunill, luis: Derecho Hipotecario, op. cit., pág. 207.

[13]    Admite sin dificultad esta posibilidad PAZ-ARES RODRÍGUEZ, Ignacio: “El título del crédito hipotecario: inscripción y ejecución (Alcance de la reforma introducida por la Ley 41/2007)” en Hacia un nuevo derecho hipotecario. Estudios sobre la ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario, Academia Sevillana del Notariado, Consejo General  del Notariado, Madrid, 2008, pág. 176, nota al pie 18. Y acaba defendiendo una interesante interpretación correctora del alcance del art. 144 LH (pág. 177, nota al pie 19).

[14]    RDGRN de 26 de mayo de 2001 (RJ 2001/4808).

[15]    “Nota Técnica sobre precios de vivienda, deuda de los hogares y estabilidad financiera” del Fondo Monetario Internacional. Ídem, “Posición de la Asociación Hipotecaria Española sobre el Anteproyecto de Ley de Modernización del Mercado Hipotecario, de Regulación del Régimen de las Hipotecas Inversas y del Seguro de Dependencia” de 3 de noviembre de 2006 (págs. 7 y 8) y “Asamblea General de la Asociación Hipotecaria Española:  Informe del Presidente”, 27 de julio de 2007 (págs. 17 y 18).

[16]    VALERO FERNÁNDEZ-REYES, Ángel: “La modificación de los préstamos hipotecarios y la llamada hipoteca recargable” en Jornadas sobre la Ley por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia, Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, Ed. Dykinson, 2008, págs. 216.

[17]    “Negar en tal situación a la parte deudora la posibilidad de acogerse a las ventajas que ofrece la ley 2/1994 sería tanto como defraudar el espíritu y la finalidad de la ley dando preferencia a los conceptos jurídicos sobre la realidad que subyace bajo ellos”.

[18]    PRIETO ABAD, Rafael: “Subrogación de acreedor: Derecho de enervación”, en El Notario del Siglo XXI, Revista del Colegio Notarial de Madrid, nº 16, v. 2, nov-dic 2007, págs. 38-42.

[19]    SERRANO, José Ricardo: “Reflexiones sobre las modificaciones en materia de subrogaciones de préstamos” en www.notariosyregistradores.com, 18 de enero de 2008, págs. 1-9. DÍAZ FRAILE, Juan María: “La nueva regulación de las novaciones y subrogaciones de préstamos hipotecarios. Retos y riesgos de la reforma hipotecaria” en La Ley nº 6727, Año XXVIII, de 4 de junio de 2007, págs. 4 y 7. SEDA HERMOSÍN, Manuel Antonio: “El procedimiento de subrogación hipotecaria” en Hacia un nuevo derecho hipotecario. Estudios sobre la ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario, Academia Sevillana del Notariado, Consejo General  del Notariado, Madrid, 2008, págs. 268-269. CAMPO GÜERRI, Miguel Ángel: “Nuevo procedimiento de subrogación de acreedor hipotecario”, en www.notariosyregistradores.com, febrero 2008, pág. 3.

[20]    FERNÁNDEZ LOZANO, José Luis: “Breves notas sobre la Ley 41/2007 por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria” en www.notariosyregistradores.com, 10 de diciembre de 2007, págs. 1-10. En el mismo sentido, LLOPIS GINER, Juan M.: “Las modificaciones del crédito hipotecario: las innovaciones de la Ley 41/2207 respecto de la subrogación”, en Boletín del Colegio de Registradores nº 152, págs. 2719-2734. Una posición un tanto más atrevida (desacertada, en mi opinión) es la defendida por ROJAS MARTÍNEZ DEL MÁRMOL, Luis: “La novación de préstamos hipotecarios: la hipoteca recargable”, en Hacia un nuevo derecho hipotecario. Estudios sobre la ley 41/2007, de reforma del mercado hipotecario, Academia Sevillana del Notariado, Consejo General  del Notariado, Madrid, 2008, págs. 389-305 para el que la hipoteca recargable (que obviamente tiene su encaje en la Ley 2/1994) es en realidad un contrato de apertura de crédito con garantía hipotecaria, y no un préstamo, ya que la Ley 41/2007 no crea una figura nueva, sino simplemente permite que se ponga a disposición un capital, con garantía hipotecaria constando “ab initio” la posibilidad del deudor de volver a disponer del capital amortizado rechazando, por el contrario, que la hipoteca recargable se base en un préstamo, amortizado parcialmente, en el que las partes deciden sobrevenidamente volver a poner todo o parte del capital amortizado a disposición del prestatario (págs. 298-302). Es este negocio, y no el primero, el que yo entiendo que subyace a una hipoteca recargable: no es necesario que acreedor y deudor prevean, desde el inicio, la posibilidad de recarga, sino que convengan, de forma sobrevenida, en novar un préstamo para volver a poner crédito a disposición del prestatario. Es evidente que cabe también el primer negocio, sea bajo una hipoteca de máximo “normal” (si el acreedor está, desde el inicio, obligado a poner a disposición el crédito de la “recarga” a petición del deudor, (a modo de crédito revolving, como en el caso resuelto por la RDGRN de 15 de marzo de 2008 -RJ 2008/1482-) o flotante (si el acreedor no lo está), pero no es propiamente el ámbito de la hipoteca recargable.

[21]    Distinto del que ha dado lugar al Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo.

[22]    CAMPO GÜERRI, Miguel Ángel: “Nuevo procedimiento de subrogación...”, op. cit., pág. 10 entiende que son precisas dos escrituras. SEDA HERMOSÍN, Manuel Antonio: “El procedimiento...”, op. cit., págs. 271-272, considera que vale una, pero con dos bloques claramente diferenciados.

[23]    En el mismo sentido parece pronunciarse Serrano (SERRANO, José Ricardo: “Reflexiones...”, op. cit., pag. 7) al entender que la ampliación del préstamo “debe ser ajena al procedimiento subrogatorio, y no debe ser mencionada ni en la oferta vinculante ni en el acta notarial”.

[24]    En este mismo sentido, GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier, “La reforma hipotecaria desde la perspectiva del Ministerio de Justicia” en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario nº 702, julio-agosto 2007, págs. 1659-1718. En contra, ROJAS MARTÍNEZ DEL MÁRMOL, Luis: “La novación...”, op. cit., págs. 298-299 que entiende que para que pudiera ser recargable cualquier hipoteca posterior a la entrada en vigor de la Ley 41/2007, sería necesario haber modificado la Ley Hipotecaria porque eso supondría (no entiendo yo por qué) una “verdadera reserva de rango sin causa que lo justifique” añadiendo “Este consentimiento expreso de los otorgantes es el que justifica la adecuación de la operación al ordenamiento jurídico, ya que en caso contrario nos encontraríamos con la figura prohibida de la hipoteca de propietario, que supone una reserva de rango sin causa que le dé cobertura”.

[25]    También se pronuncia en favor de la conveniencia del pacto expreso DÍAZ FRAILE, Juan María: “La nueva regulación...”, op. cit., pág. 10. La enmienda nº 95 en el trámite legislativo en el Congreso y la nº 63 en el trámite en el Senado, ambas del Grupo Parlamentario Popular, propusieron limitar la posibilidad de recarga contemplada en el art. 4.3 de la Ley 2/1994 “siempre que al tiempo de la constitución se haya hecho constar en la inscripción la posibilidad de ampliación de capital” (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 9 de mayo de 2007). La enmienda del Senado fue aceptada (Boletín Oficial de las Cortes Generales de 21 de noviembre de 2007), pero finalmente soslayada en la aprobación en el Congreso. Por el contrario, la Asociación Hipotecaria Española se mostró contraria a la exigencia de pacto expreso de recarga (“Asamblea General de la Asociación Hipotecaria Española: Informe del Presidente”, 27 de julio de 2007, pág. 18).

[26]    KIEFFER, Frederic: “L’Hypothèque Rechargeable” en www.avocats.fr. de 21 de enero de 2008, pág. 2.

[27]   VALERO FERNÁNDEZ-REYES, Ángel: “La modificación de los prestamos...” op. cit., págs. 219-220. También GÓMEZ GÁLLIGO, Francisco Javier: “Reforma del mercado...”, op. cit., pág. 88, si bien parece limitarlo al momento constitutivo de la hipoteca y al hipotecante.

[28]    DÍEZ GARCÍA, Helena: “Las «recargas» de la hipoteca” en Revista de Derecho Privado, noviembre-diciembre 2008, pág. 18. Delgado, Joaquín: “Cómo hundirse con una hipoteca flotante” en La Gaceta de los Negocios, 15 de enero de 2008.  

[29]    Art. 40 de la instrucción francesa de 1 de diciembre de 2006.

[30]    Como se ha apuntado en nota al pie anterior, en la redacción de la exposición de motivos del Anteproyecto, tras la referencia al carácter modificativo y no extintivo de la novación, se incluía una mención expresa a “la ampliación del capital del préstamo”, si bien exigiendo “que el importe de dicha ampliación, sumado al capital pendiente de amortización, a la fecha de la misma, no exceda del capital inicialmente concedido” al modo de la recargable francesa (si bien dicha exigencia no se incluía en el articulado). Esta exigencia de que la recarga no fuera más allá del capital inicialmente concedido desapareció en la tramitación parlamentaria de la ley.

[31]    KIEFFER, Frederic: “L’Hypothèque...”, op. cit., pág. 4.

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