NOUVELLES RÈGLES DE PLACEMENT DES OPCVM EN
INSTRUMENTS DÉRIVÉS ET AUTRES INSTRUMENTS (Ordonnance ministérielle
espagnole 888/2008)
Le 2 avril 2008, a été publiée au journal officiel de l’État espagnol
l’ordonnance ministérielle 888/2008, du 27 mars 2008 (l’ « Ordonnance »)
sur les opérations des OPCVM à caractère financier avec des
instruments financiers dérivés et clarifiant certains concepts du
règlement d’application de la loi espagnole 35/2003, du 4 novembre
2003, sur les organismes de placement collectif, adopté par le décret
royal espagnol 1309/2005, du 4 novembre 2005 (le « Décret »).
L’Ordonnance est entrée en vigueur le lendemain de sa publication.
L’Ordonnance développe les règles sur le placement des OPCVM en
instruments dérivés du Décret, abrogeant l’ancienne ordonnance du 10
juin 1997, et transpose la directive 2007/16/CE dans l’ordre juridique
espagnol. Cette norme ne s’applique pas aux OPCVM à placement libre,
dont le régime est plus flexible.
L’Ordonnance représente, sans aucun doute, un événement majeur en ce
qu’elle permet la flexibilisation du cadre des placements des OPCVM à
caractère financier espagnols, en s’anticipant sur certains aspects à la
réglementation européenne harmonisée (UCITS). En raison du grand intérêt
que cela représente, nous avons cru bon réaliser une brève analyse
d’urgence de l’Ordonnance qui permet de souligner les principales
nouveautés.
1. NOUVEAUTÉS CONCERNANT LES INSTRUMENTS DÉRIVÉS
1.1 Appréciation générale.
Les nouvelles règles sur les placements en instruments dérivés de
l’Ordonnance sont complexes et très techniques, et dépendent
essentiellement de la façon dont s’effectue leur évaluation ainsi que de
la mesure des risques y afférents sur le marché.
Dans tous les cas, ces normes élargissent considérablement les
instruments dérivés et sous-jacents considérés aptes et libéralisent
substantiellement l’utilisation par les OPCVM d’instruments dérivés OTC
pour leur placement.
1.2 Instruments dérivés aptes (sophistiqués et non sophistiqués).
L’Ordonnance augmente les possibilités de considérer les instruments
dérivés aptes au placement des OPCVM et les classent en sophistiqués
et non sophistiqués.
L’Ordonnance abandonne la méthode consistant à énumérer les types
d’instruments dérivés et sous-jacents. L’aptitude et le classement d’un
dérivé ne dépendent pas du fait qu’il soit, ou on, négocié sur un marché
ou un système organisé de négociation, mais principalement du type
générique d’instrument dérivé et du respect de certaines conditions
concernant son évaluation ainsi que du calcul du risque sur le marché
dans lequel il se trouve. Les instruments dérivés appartenant aux types
habituels qui remplissent les conditions d’évaluation et de calcul du
risque du marché, sont considérés comme non sophistiqués et les OPCVM
peuvent investir dans ces derniers en toute liberté. Ceux qui ne
remplissent pas ces conditions, sont soumis à des restrictions spéciales.
La Commission nationale espagnole du marché des valeurs pourra
autoriser l’utilisation d’autres instruments dérivés et déterminer s’ils
sont sophistiqués ou non, aussi bien de manière générale que
particulière.
Les OPCVM ne peuvent pas acquérir d’autres instruments dérivés de
manière isolée ni ceux inclus dans une valeur ou un instrument financier,
tel que le prévoit l’Ordonnance. La pension livrée (ou repo, «
repurchase agreement ») et les opérations simultanées ne sont pas
considérées comme instruments dérivés au sens de cette Ordonnance.
1.3 Nouveaux sous-jacents.
L’Ordonnance considère comme nouveaux sous-jacents ceux qui suivent :
a) Nouveaux indices financiers (remplissant les conditions de
l’Ordonnance, tels que les indices de commodities).
b) Les matières premières pour lesquelles il existe un marché
de négociation
c) Les actions et participations des OPCVM à placement libre
et entités étrangères similaires à celles-ci prévues dans l’article
36.1.j du Décret.
d) L’inflation remplissant certaines conditions.
e) N’importe quelles combinaisons des éléments antérieurs ou
ceux autorisés par la Commission nationale espagnole du marché des
valeurs
En aucune façon, la liquidation de ces instruments dérivés ne peut
amener à l’acquisition, par l’OPCVM, d’un actif non financier.
1.4 Objectif
L’Ordonnance permet aux OPCVM d’investir dans des instruments dérivés
non sophistiqués ou dans des valeurs ou instruments incluant ceux-ci
avec la finalité de couverture du risque ou comme placement pour une
gestion plus efficace du portefeuille. Par conséquent, il est possible
de négocier des instruments dérivés OTC non sophistiqués avec un but
de placement.
En ce qui concerne les instruments dérivés sophistiqués, l’Ordonnance
permet de négocier des instruments dérivés ayant comme finalité la
couverture du risque et le placement. Cependant, elle restreint
l’utilisation des instruments dérivés sophistiqués pour placement afin
d’obtenir une gestion plus efficace du portefeuille dans les cas
suivants :
a) Lorsqu’ils sont négociés sur un marché sur lequel un prix
de marché journalier est diffusé, à partir des opérations de vente
réalisées par des tiers.
b) Valeurs ou instruments garantissant le principal.
c) Qu’ils soient effectués dans le cadre d’une gestion visant
l’obtention d’un objectif concret de rentabilité (fonds de garantie).
1.5 Conditions spécifiques concernant les dérivés de crédit,
les indices financiers, la volatilité et autres dispositions
L’Ordonnance fixe les conditions spécifiques concernant chacun de ces
types d’instruments dérivés et envisage également les conditions
spécifiques des instruments dérivés OTC, les limites générales à
l’utilisation d’instruments dérivés pour risque du marché et pour risque
de contrepartie, les obligations d’évaluation de position et de contrôle
interne, ainsi que le régime de surveillance et d’information aux
actionnaires et participants. Enfin, elle établit en outre les règles
auxquelles doivent se soumettre les UCITS espagnoles, plus restrictives
que les dispositions générales.
2. DÉFINITIONS AU REGARD DES RÈGLES DE PLACEMENT
Parallèlement aux normes sur les instruments dérivés que l’on vient
d’expliquer, la directive 2007/16/CE est transposée dans l’ordre
juridique espagnol. Cette directive exerce également une influence
positive sur les règles de placement. Plus particulièrement, ce texte
prévoit une nouvelle définition de la valeur mobilière qui permet, entre
autre, l’application comme critère d’aptitude de l’article 36.1 a) ou
36.1 b) du Décret sur les valeurs négociables admises ou en attente
d’admission à la cote aux OPCVM fermées cotées qui remplissent certaines
conditions, au lieu d’appliquer, comme c’était le cas jusqu’à maintenant,
la norme spéciale applicable aux OPCVM non harmonisés (36.1 d) du Décret).
