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Février 2008 |
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Circulaire informative |
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L’information contenue dans cette Circulaire revêt un caractère général et ne constitue pas un conseil juridique |
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PRINCIPALES RÉFORMES INTRODUITES PAR LA LOI ESPAGNOLE 41/2007 RELATIVE AU MARCHÉ HYPOTHÉCAIRE
1. OPÉRATIONS ACTIVES : RÉFORMES AYANT UNE INCIDENCE SUR LES OPÉRATIONS DE FINANCEMENT 1.2. Modifications du régime prévu pour les subrogations et modifications de prêts hypothécaires 1.3. Limitations des compensations pour amortissement anticipé 1.4. Modifications applicables à l'hypothèque mobilière et au nantissement sans dépossession 1.5. Clauses d'échéance anticipée et autres stipulations financières dans les contrats bancaires
2. OPÉRATIONS PASSIVES : RÉFORMES RELATIVES AUX MÉCANISMES DE REFINANCEMENT 2.1. Assouplissement du régime applicable à l'émission de titres hypothécaires en général 2.2. Modifications du régime applicable aux obligations hypothécaires 2.3. Mesures visant à accroître la protection de l'investisseur |
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Le 8 décembre 2007, a été publiée au Bulletin Officiel de l'État espagnol, la Loi 41/2007, du 7 décembre 2007, qui modifie la Loi 2/1981, du 25 mars 1981, relative à la règlementation du marché hypothécaire ainsi que d’autres normes du système hypothécaire et financier, et qui régit les hypothèques inverses ainsi que l'assurance dépendance et établit une norme fiscale spécifique (la « Loi 41/2007 »). La Loi 41/2007, qui est entrée en vigueur le lendemain de sa publication, vient réformer une grande partie de la Loi 2/1981, du 25 mars 1981, relative à la règlementation du marché hypothécaire (la « Loi 2/1981 »), ainsi que certaines dispositions de la Loi 2/1994, du 30 mars 1994, relative à la subrogation et la modification des prêts hypothécaires (la « Loi 2/1994 ») et de la Loi hypothécaire du 8 février 1946 (la « LH »), dans le but de conférer au marché hypothécaire espagnol une plus grande flexibilité, modernisation et efficacité, lui permettant ainsi de soutenir la croissance expérimentée au cours de ces dernières années. À cette fin, le législateur espagnol a introduit des réformes dans certains aspects relatifs (i) aux opérations actives ou de financement effectuées par les établissements de crédit (dont l'analyse est abordée à la section 1 suivante) et (ii) aux opérations passives ou de mobilisation des crédits et prêts hypothécaires qui sont mises en œuvre comme des mécanismes de refinancement (traités dans la section 2). La Loi 41/2007 instaure en outre le régime juridique applicable à des figures nouvelles dans l'ordre juridique espagnol, comme l'hypothèque inverse ou l'assurance dépendance, les conditions minimales de transparence et d’information applicables aux établissements de crédit en matière de contrats de prêts et de crédits hypothécaires, ainsi que le statut juridique des organismes d’estimation. Elle modifie, par ailleurs, de nombreuses dispositions à caractère procédural. Ces dernières revêtent toutes un caractère significatif mais ne sont pas abordées dans la présente circulaire informative. 1. OPÉRATIONS ACTIVES : RÉFORMES AYANT UNE INCIDENCE SUR LES OPÉRATIONS DE FINANCEMENT L’une des nouveautés les plus importantes de la Loi 41/2007 réside dans la reconnaissance légale de la possibilité de constituer des hypothèques maximales en garantie d’une ou plusieurs obligations, actuelles et/ou futures, même si elles ne sont pas parfaitement identifiées. Un support légal est ainsi conféré aux dénommées hypothèques flottantes. Cette modification ne sera applicable qu’aux hypothèques accordées au profit d’établissements financiers et administrations publiques (dans ce dernier cas, en garantie exclusivement de créances fiscales ou de sécurité sociale). L’interprétation traditionnelle des principes hypothécaires espagnols, selon laquelle une hypothèque ne pouvait garantir qu’une obligation, est désormais abandonnée. En outre, cette nouvelle norme va permettre d'abandonner également la récente doctrine de la Direction générale espagnole des registres et du notariat (DGRN) au sujet de l'hypothèque constituée en garantie d'une obligation future, qui exigeait l'existence, au moment de la constitution de l'hypothèque, d’une relation juridique au sein de laquelle se matérialiserait l'obligation que l'on prétend garantir, tout au moins dans le domaine des hypothèques bancaires. Pour sa constitution, il suffira d’indiquer dans l'acte de constitution de l'hypothèque, une description générale des principaux actes juridiques dont sont issues, ou seront issues dans le futur, les obligations garanties, le montant maximal dont répond la propriété (responsabilité hypothécaire maximale qui couvrira toutes les obligations, sans distribution de la responsabilité hypothécaire entre elles), la durée de l'hypothèque et les modalités de calcul du solde final liquide garanti. La forme de détermination de la somme liquide exigible et de l'exercice des actions hypothécaires ne fait pas l’objet d’une adaptation spécifique pour cette hypothèque, ce pourquoi l’on doit considérer que la réglementation en vigueur au sujet de l'hypothèque maximale lui est pleinement applicable. L'acceptation légale de l'hypothèque flottante a pour but essentiel de simplifier et réduire les coûts inhérents à la nécessité de constituer des hypothèques spécifiques en garantie de chacune des obligations pouvant exister entre un établissement financier et l’un de ses clients. Cette réglementation permettra désormais qu'une seule hypothèque puisse garantir toutes les obligations du client envers l'établissement financier (y compris celles susceptibles de naître dans le futur, à condition que soient identifiés les actes juridiques à l’origine de ces obligations). Cette possibilité suppose une importante économie au regard des frais de notaire et d’enregistrement qui étaient nécessaires pour la conclusion d'hypothèques spécifiques pour chaque obligation. Par ailleurs, elle permet également une économie au regard du paiement des droits de mutation et d’enregistrement (« Impuesto de Transmisiones Patrimoniales en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados ») qui grèvent la constitution d'hypothèques bancaires, puisqu’il ne sera pas nécessaire de constituer et lever successivement des hypothèques pour la couverture de plusieurs obligations, ni d’égaler le rang hypothécaire des différentes hypothèques constituées chacune en garantie d'une obligation (les actes concernant le rang hypothécaire étant assujettis à une imposition distincte de la constitution hypothécaire elle-même). Il convient toutefois de remarquer la possibilité que les établissements financiers veuillent augmenter, dans la pratique, le montant de la responsabilité hypothécaire liée à ce type de sûreté (l’assiette imposable des droits de mutation et d’enregistrement) et qui s’élève actuellement à 110% environ du principal du crédit ou du prêt, selon le type de financement concerné (conformément aux données de l'Association hypothécaire espagnole). La raison de cette augmentation répond à la nécessité, pour l'établissement financier, que la responsabilité hypothécaire fixée le jour de conclusion de l'hypothèque flottante couvre convenablement, non seulement les obligations existant à ce moment, mais également celles qui pourraient être garanties à l’avenir par cette hypothèque (notamment, lorsque l’on prévoit la couverture d'obligations futures). En d’autres termes, il est possible qu’une certaine inflation dans les montants de la responsabilité hypothécaire des hypothèques flottantes (avec l'augmentation subséquente du coût fiscal) puisse s’imposer dans la pratique en comparaison avec les hypothèques ordinaires. Il est nécessaire de souligner que l'hypothèque flottante peut s’avérer être d’une grande utilité dans les opérations de financement complexes (project finance, par exemple) où il existe plusieurs obligations (par exemple, un financement d'achat d'un immeuble auquel est lié un contrat de crédit senior, accompagné du contrat de crédit TVA correspondant, un contrat de produits dérivés pour la couverture des taux d'intérêt, etc.). Avant la reconnaissance de l'hypothèque flottante, si l'établissement financier souhaitait couvrir, au moyen d’une hypothèque, différentes obligations, il était nécessaire de constituer une hypothèque pour sûreté de l’exécution de chacune des obligations ou des contrats de financement, ledit établissement étant alors tenu de procéder à une estimation de la responsabilité hypothécaire devant être assignée à chacune desdites obligations, avec le risque que cette estimation ne soit pas adaptée au risque associé à chacune d’entre elles. Or, avec cette nouvelle réglementation, l'établissement financier ne sera plus contraint d’effectuer une estimation de la responsabilité hypothécaire couvrant chacun des contrats de financement garantis. En effet, il suffira désormais d'établir une responsabilité hypothécaire maximale unique qui couvrira, indistinctement, les différents contrats de financement. Par conséquent, l'hypothèque flottante permettra à l'établissement financier de ne plus courir le risque que certaines des obligations soient sous-garanties lors de l'exécution, simplement en raison de la nécessité de distribuer les responsabilités hypothécaires entre les différentes obligations. 1.2. Modifications du régime prévu pour les subrogations et modifications de prêts hypothécaires Afin d'améliorer et rendre le marché hypothécaire plus flexible, la Loi 41/2007 (i) étend les possibilités de modification d’un prêt hypothécaire sans être tenu de constituer une nouvelle hypothèque et (ii) s’est efforcée de clarifier certaines questions liées à la règlementation applicable au mécanisme de subrogation dans les prêts et crédits hypothécaires, prévu par la Loi 2/1994. (A) Modification des prêts ou crédits hypothécaires : L'entrée en vigueur de la Loi 41/2007 permet aux établissements financiers (les entités non financières ne bénéficient pas de ce régime) de modifier une série de conditions liées à un prêt ou crédit hypothécaire, sans que cela n’implique la nécessité de constituer une nouvelle hypothèque, ni la perte du rang initial de l'hypothèque modifiée. Toutefois, cette modification n’est permise que si elle n’entraîne pas d’élévation de la responsabilité hypothécaire, ni une extension du délai du prêt. Les conditions de l'hypothèque que la nouvelle norme permet de modifier sont : (i) l'augmentation ou la réduction de capital, introduisant ainsi dans la réglementation espagnole la dénommée « hypothèque rechargeable » française, c'est-à-dire, la possibilité de maintenir en vigueur, sans qu’elle ne perde son rang, une hypothèque constituée en garantie d'un prêt ou crédit bancaire suite à l'augmentation du capital financé (par exemple, après un amortissement) ; (ii) la modification du délai ; (iii) les conditions du taux d'intérêt initialement convenu ou en vigueur ; (iv) la méthode ou système d'amortissement ainsi que toutes autres conditions financières du prêt ; et (v) la prestation ou la modification des garanties personnelles. D’un point de vue pratique, il est nécessaire de noter l'ampleur des modifications introduites par cette nouvelle règlementation sans qu’il ne soit porté atteinte au rang de l'hypothèque. Ceci peut avoir une incidence certaine sur l'évaluation des hypothèques de second rang qui demeurent, pour celles constituées depuis l'entrée en vigueur de la Loi 41/2007, dépendantes des modifications apportées aux hypothèques de premier rang susceptibles de durcir considérablement les conditions du prêt (et, par conséquent, de rendre davantage probable la réalisation de l'hypothèque de premier rang, en diminuant la « valeur » de l'hypothèque de second rang). Il convient de rappeler que, précédemment, les modifications de l'obligation garantie par une hypothèque qui causaient un préjudice aux postérieurs titulaires au registre devaient obtenir le consentement préalable de ces derniers afin de conserver son rang. La seule exception à ce principe de consentement résidait dans les modifications du taux d'intérêt ou les prorogations de délai décidées dans le cadre d'une subrogation d'un tiers établissement financier conformément aux dispositions de la Loi 2/1994. Dorénavant, les possibilités de novation modificative (et non pas extinctive) pour le créancier hypothécaire de premier rang sont accrues. Ainsi, le titulaire d'une hypothèque de second rang devra être conscient du fait que l'établissement financier, créancier de l'hypothèque de premier rang, et le débiteur peuvent décider, par exemple, une augmentation du capital, une diminution du délai, ou tout autre durcissement des conditions financières du prêt garanti par l’hypothèque de premier rang indiquées précédemment, tout en maintenant le rang de la première hypothèque et sans avoir besoin d’obtenir le consentement du créancier hypothécaire de second rang, à condition de ne pas accroître la responsabilité hypothécaire, ni le « délai du prêt suite à cette augmentation ou extension ». Bien qu’elle revête un caractère obscur, il semble que cette dernière mention se réfère au délai de l'hypothèque, si ce dernier avait été convenu. Par conséquent, le créancier de second rang ou le titulaire au registre postérieur devrait donc consentir la modification de chacune des circonstances précitées liées au prêt ou au crédit bancaire de rang précédent, en cas d’accroissement de la responsabilité hypothécaire de l'hypothèque préférentielle ou d’augmentation de son délai, son consentement n’étant nécessaire que dans ce cas. (B) Subrogation dans des prêts et crédits hypothécaires conformément à la Loi 2/1994 : Les modifications proposées par la norme ont pour objet de régir la procédure de subrogation des établissements financiers dans des prêts ou crédits hypothécaires en vertu de la Loi 2/1994. À cet égard, l'établissement qui prétend se subroger, est tenu de notifier par voie notariée l'acceptation par le débiteur de son offre obligatoire de financement, en permettant au créancier hypothécaire initial, dans les quinze jours calendaires suivants, de rendre la subrogation inefficace au moyen de la comparution de ce dernier devant le même notaire et en manifestant, de manière péremptoire, son intention de formaliser avec le débiteur une modification des conditions du prêt ou du crédit dans des conditions qui égalent ou améliorent l'offre obligatoire. La nouvelle réglementation clarifie ainsi le délai d'exercice du droit permettant de priver d’effets la subrogation (dans la réglementation précédente, il existait un doute sur le dies a quo ou jour qui fait courir le délai). Cette procédure bénéficie ainsi d’une plus grande sécurité juridique grâce à la nécessaire intervention du notaire lors des notifications entre l'établissement qui prétend se subroger et l'établissement créancier initial. En outre, lorsque une même propriété est l’objet de plusieurs crédits ou prêts hypothécaires au profit d’un même établissement créancier, le nouvel établissement est tenu de se subroger dans l’ensemble de ces derniers (ce qui résout un problème que la réglementation précédente ne tranchait pas clairement). Sans préjudice de ce qui précède, il importe de souligner que l'extension du cadre des modifications non extinctives des prêts et crédits hypothécaires sans perte de rang, introduite par la Loi 41/2007, n'a pas modifié la Loi 2/1994 en ce qui concerne les hypothèses dans lesquelles les actes de subrogation ou de modification des prêts hypothécaires sont exonérés du paiement des droits de mutation et d’enregistrement. En effet, ces hypothèses demeurent uniquement celles suivantes : (a) la subrogation conformément aux dispositions de la Loi 2/1994, lorsque l’on modifie le délai du prêt et/ou les conditions du taux d'intérêt (ordinaire ou de retard) initialement convenu ou en vigueur et (b) la novation de ces mêmes prêts en ce qui concerne, exclusivement, la modification du délai et/ou des conditions du taux d'intérêt initialement convenu ou en vigueur. 1.3. Limitations des compensations pour amortissement anticipé La Loi 41/2007 exerce ici encore une influence sur la protection des emprunteurs, personnes physiques et entreprises de taille réduite, eu égard à la perception des dénommées « commissions pour amortissement anticipé » qui sont, dorénavant, désignées sous le nom de « compensations ». La Loi 41/2007 reconnaît la possibilité d'établir deux types de compensations à ce titre : la compensation pour désistement et la compensation pour risque lié au taux d'intérêt. La limite maximale de la compensation pour désistement correspondra à (i) 0,5% du capital amorti de manière anticipée si l'annulation (partielle ou totale, qu’elle soit ou non issue d’une subrogation) a lieu au cours des cinq premières années de validité du crédit ou du prêt et (ii) 0,25% du capital amorti de manière anticipée si l'annulation (partielle ou totale, qu’elle soit ou non issue d’une subrogation) a lieu après les cinq premières années de validité du crédit ou du prêt. Quant à la compensation pour risque lié au taux d'intérêt, si la période de révision de ces taux est égale ou inférieure à douze mois, le créancier ne pourra percevoir aucune compensation à ce titre. En revanche, si cette période est supérieure et si l'annulation entraîne une perte de capital au détriment de l'établissement créancier, ce dernier pourra alors percevoir une compensation qui correspondra, soit à un pourcentage fixe prévu dans le contrat et appliqué sur le capital restant, soit au recouvrement de la perte générée par l'annulation conformément à la formule de calcul établie dans la Loi 41/2007. Bien que cette seconde option soit apparemment plus favorable aux intérêts de l'établissement financier, elle présente le risque de reconnaître nécessairement le droit à une compensation de l'emprunteur lorsque, au lieu d'une perte, l'annulation génère un profit de capital en faveur de l'établissement créancier. De toute évidence, ceci pourrait inciter le client de l'établissement créancier à procéder à un amortissement anticipé si les circonstances sont telles qu’elles génèreraient un profit pour ledit établissement, et donner ainsi naissance à un droit de créance à titre de compensation, calculé conformément à la formule prévue dans la Loi 41/2007. Quoi qu’il en soit, cette possibilité d’ « arbitrage » ne présentera un intérêt pour le client que si elle compense, le cas échéant, le coût y afférent prévu dans son contrat au titre de la compensation pour désistement (qui, nous le rappelons, est compatible avec la compensation pour risque lié au taux d'intérêt). 1.4. Modifications applicables à l'hypothèque mobilière et au nantissement sans dépossession La Loi 41/2007 prévoit, dans sa Troisième Disposition Finale, une série de modifications de la Loi relative aux hypothèques mobilières et aux nantissements sans dépossession, du 16 décembre 1954 (la « LHMNSD »). Ces modifications revêtent une importance certaine à l’égard des opérations actives de financement dans lesquelles ce type de sûretés est utilisé. Bien que la ratio legis sous-jacente à ces modifications ne soit pas indiquée dans l'exposé des motifs de la Loi 41/2007, l'objectif poursuivi par ces dernières semble être de faciliter et généraliser l'utilisation de ce type de sûretés sur le marché financier puisque leur utilisation s’avère, actuellement, tout à fait résiduelle. En premier lieu, la nouvelle réglementation établit la nullité de tout accord empêchant d’hypothéquer à nouveau, au moyen d’une hypothèque mobilière ou d’un nantissement sans dépossession, des « biens déjà hypothéqués ou nantis » et permet les hypothèques mobilières ainsi que les nantissements sans dépossession de second rang et rangs ultérieurs. À ce sujet, il convient de rappeler que la Loi 41/2007 n'a pas aboli les dispositions de l'article 55 de la LHMNSD qui prévoient l'impossibilité de constituer un nantissement ordinaire sur des biens qui seraient déjà nantis par un nantissement sans dépossession. La constitution d’une hypothèque mobilière ou d’un nantissement sans dépossession sur le même droit d’hypothèque ou de nantissement (comme sous-hypothèque) est également autorisée. En revanche, l’interdiction précédente d'hypothéquer ou de nantir des biens saisis ou dont le prix d'acquisition n’aurait pas été intégralement acquitté, est supprimée. En deuxième lieu, la nouvelle norme permet la constitution d’un nantissement sans dépossession sur des crédits et autres droits correspondant aux titulaires de contrats, licences, concessions ou subventions administratives, sous réserve que la loi ou le titre de constitution concerné le permette. L'officier en charge du Registre, après avoir inscrit le nantissement, communiquera d'office la constitution de la sûreté à l'Administration correspondante. En dernier lieu, il est prévu que les droits de créance (y compris, futures), à l'exception de ceux qui sont représentés par des valeurs et ceux considérés comme des instruments financiers (conformément au Décret-loi royal 5/2005, du 11 mars 2005, relatif aux réformes urgentes pour l'amélioration de la productivité et des marchés publics), puissent être grevés d’un nantissement sans dépossession. À notre avis, cette modification n'implique pas qu’à partir de l'entrée en vigueur de la Loi 41/2007, il ne soit possible de nantir des droits de créance (autres que des valeurs ou des instruments financiers) qu’au moyen d’un nantissement sans dépossession. Au contraire, ces deux modalités de nantissement sont admises de manière alternative, le nantissement sans dépossession (qui exige une inscription) ou le nantissement ordinaire ou avec dépossession qui, selon la doctrine, exige, lorsque son objet porte sur des créances, une notification au débiteur cédé (conformément à la thèse selon laquelle la notification produirait les mêmes effets que la dépossession nécessaire à la constitution d'un nantissement ordinaire sur les biens meubles). Néanmoins, il convient d’indiquer que certaines normes récentes, comme l'article 90.1 de la Loi espagnole relative aux procédures collectives, semblent lier la perfection et l'opposabilité d'un nantissement de créance à l’octroi de cette sûreté dans un document dont la date ait valeur probante, sans exiger de notification. Les réformes introduites par la Loi 41/2007 au sujet de la mobilisation des prêts garantis par une hypothèque mobilière ou un nantissement sans dépossession seront décrites dans la section 2 suivante. 1.5. Clauses d'échéance anticipée et autres stipulations financières dans les contrats bancaires. La Loi 41/2007 introduit un second paragraphe dans l'article 12 de la LH qui semble imposer l'inscription des clauses d'échéance anticipée et autres stipulations financières liées aux obligations garanties par une hypothèque au profit des établissements financiers (auxquels se réfère la Loi 2/1981) conformément aux termes résultant de l'acte de constitution de l'hypothèque « en cas d'inscription au registre de clauses ayant une portée réelle ». Même si l’expression entre guillemets pourrait laisser penser que seules seront inscrites les clauses d’échéance anticipée et autres stipulations financières ayant une portée réelle, la Direction générale espagnole des registres et du notariat, en accord avec les principes hypothécaires et une pratique consolidée, a énoncé dans deux décisions récentes du 21 décembre 2007 (Bulletin officiel de l’État espagnol du 15 janvier 2008) que cette règle exige l'inscription des clauses d'échéance anticipée et autres stipulations financières dans les hypothèques bancaires même si elles n'ont pas une portée réelle (contrairement, par conséquent, à l'interdiction d'inscription de toute clause dépourvue de contenu réel, prévue à l'article 51.6ª du Règlement hypothécaire espagnol). Si cette interprétation venait à se généraliser, il serait alors possible d'inscrire les clauses d'échéance anticipée et autres stipulations financières liées aux obligations garanties par des hypothèques bancaires, même dénuées de portée réelle. Dès lors, les milliers de recours formés, au cours du siècle dernier, par les établissements bancaires à l’encontre du refus opposé par les officiers en charge du registre d'inscrire certaines de ces clauses au motif qu’elles étaient dépourvues de contenu réel, seraient tranchés. Malheureusement, il n’est pas prévu de règle similaire à l’égard des hypothèques non bancaires. 2. OPÉRATIONS PASSIVES : RÉFORMES RELATIVES AUX MÉCANISMES DE REFINANCEMENT La Loi 2/1981 et ses dispositions d’application ont instauré le régime applicable aux titres hypothécaires, qui constituent des valeurs susceptibles d'être émises par des établissements de crédit et permettent la circulation des crédits et prêts hypothécaires accordés par ces derniers. Il existe actuellement les catégories de titres hypothécaires suivantes: 1. Les participations hypothécaires (« PH »), dont la souscription implique pour l'investisseur la participation (totale ou partielle) dans un ou plusieurs crédits ou prêts hypothécaires déterminés du portefeuille de l'établissement de crédit émetteur, qui respectent certaines conditions de « qualité » (conditions d'éligibilité) établies dans la Loi 2/1981. En 2002, la possibilité d'émettre ce type de titres, sous la dénomination de certificats de transmission d'hypothèque (« CTH »), a été étendue aux hypothèses dans lesquelles le prêt ou le crédit hypothécaire sous-jacent ne réunirait pas toutes les conditions d'éligibilité prévues dans la Loi 2/1981, bien qu'en limitant la possibilité de souscrire des CTH aux seuls fonds de titrisation d'actifs espagnols. 2. Les obligations hypothécaires (« OH »), dont le principal et les intérêts sont spécialement garantis par un groupe déterminé de crédits ou prêts hypothécaires inscrits au nom de l'établissement émetteur aux Registres de la propriété correspondants. 3. Les obligations foncières (« cédulas hipotecarias » ou « CH »), dont le principal et les intérêts sont spécialement garantis, sans que leur inscription au registre ne soit nécessaire, par une hypothèque au regard de toutes celles qui, à chaque instant, figurent inscrites au profit de l'établissement émetteur. Dans l'ensemble, l'émission de titres hypothécaires n’engendre pas de coûts excessifs et bénéficie d’une protection en cas d'insolvabilité de l'émetteur. Pour ces raisons notamment, elle est devenue l'instrument de mobilisation de grands portefeuilles hypothécaires le plus utilisé par les établissements de crédit espagnols, que ce soit de manière directe ou au moyen de structures de titrisation. Néanmoins, le développement des pratiques bancaires et financières au cours de ces dernières années a rendu nécessaire la modernisation du régime juridique applicable aux titres hypothécaires. Les réformes introduites à cet égard par la Loi 41/2007 peuvent être regroupées sous les catégories suivantes : 1. Assouplissement du régime applicable à l'émission de titres hypothécaires en général. 2. Modifications au régime applicable aux OH. 3. Mesures visant à accroître la protection de l'investisseur. 4. Autres réformes. 2.1. Assouplissement du régime applicable à l'émission de titres hypothécaires en général La Loi 41/2007 introduit certaines nouveautés visant à moderniser le régime juridique des titres hypothécaires (plus particulièrement, celui des CH et des OH), en offrant aux établissements de crédit de nouvelles alternatives lors de la structuration des opérations d'émission : 1. L’actif sous-jacent susceptible de garantir les CH et les OH est complété : leur émission pourra être garantie non seulement par des crédits et des prêts hypothécaires, mais également par les dénommés « actifs de substitution » (en général, des actifs dont le risque est faible et la liquidité élevée, parmi lesquels la Loi 41/2007 cite les valeurs à revenu fixe émis par l'État ou par les fonds de titrisation qui disposent d’une capacité de crédit importante), ce qui contribuera à réduire le risque de liquidité parfois associé à ce type d'émissions. Les émissions d’OH et de CH pourront être garanties par des actifs de substitution jusqu'à une limite de 10% et 5%, respectivement, par rapport au principal émis. 2. Les conditions d'éligibilité applicables aux prêts et aux crédits hypothécaires sous-jacents deviennent plus souples : · La finalité des prêts ou des crédits, qui visaient précédemment à financer, avec une garantie d'hypothèque immobilière, la construction, la rénovation et l'acquisition de logements, les travaux d'urbanisation et d’équipement social, la construction de bâtiments agricoles, touristiques, industriels et commerciaux ainsi que tout autre ouvrage ou activité, se réfère désormais, non seulement aux activités précitées (en précisant que l'hypothèque pourra être ordinaire ou maximale), mais également à toute autre finalité. Par conséquent, les différents types de prêts hypothécaires susceptibles d’être éligibles sont étendus (et, dès lors, potentiellement utilisables comme sous-jacents aux fins d’émission des PH et OH et ils revêtent un caractère significatif en ce qui concerne le calcul de la limite pour l'émission de la CH). · L’on considère que sont éligibles les prêts ou crédits garantis par des immeubles situés dans l'Union européenne au moyen de sûretés de nature équivalente à celles qui sont définies dans la Loi 2/1981, ce qui permettra aux établissements de crédit espagnols de mobiliser les hypothèques accordées dans des pays de l'Union européenne (comme le Portugal ou le Royaume-Uni) au moyen d'instruments de droit espagnol. L’appréciation de cette équivalence ainsi que les conditions d'émission des titres hypothécaires qui incorporent ce type de prêts ou de crédits comme garantie sous-jacente, seront déterminées par voie réglementaire. · Il est prévu que, dans le cas où il existerait des garanties additionnelles fournies par des compagnies d'assurances (comme une assurance de crédit) à l’égard d’un prêt ou un crédit résidentiel, la relation entre le principal de celui-ci et la valeur du logement hypothéqué (rapport loan to value), pourra être supérieure à 80% (limite générale pour qu'un prêt résidentiel puisse être considéré éligible), sans pouvoir dépasser 95%. · Les crédits ou les prêts garantis par une première hypothèque mobilière ou un premier nantissement sans dépossession pourront être mobilisés, dans les termes et conditions qui seront déterminés par voie réglementaire, ce qui représente une nouveauté par rapport au régime précédent et pourrait contribuer à une plus grande utilisation de ces figures juridiques dans les opérations de financement auxquelles prennent part les établissements de crédit espagnols. 3. La gamme de possibles investisseurs en CTH est étendue. En effet, outre la possibilité de regrouper ce type de titres dans des fonds de titrisation d'actifs, la Première Disposition Finale de la Loi 41/2007 permet leur émission aux fins de placement chez des investisseurs qualifiés (catégorie juridique qui réunit un grand nombre d’investisseurs potentiels, comme les établissements de crédit, les fonds de pensions ou le organismes de placement collectif, qu’ils soient espagnols ou étrangers), ce qui offrira aux établissements de crédit de plus grandes possibilités de mobilisation de leurs portefeuilles hypothécaires de prêts n'ayant pas respecté toutes les conditions d'éligibilité. Par exemple, cette mesure facilitera la structuration d'opérations paneuropéennes de titrisation d'hypothèques commerciales (ne réunissant pas normalement les conditions d'éligibilité) qui étaient jusqu'à présent orchestrées, en ce qui concerne la partie espagnole, comme une cession ordinaire de crédits hypothécaires (générant en pratique certains frais de notaire, d’inscription au registre et principalement fiscaux) ou en interposant un fonds de titrisation d'actifs comme souscripteur des CTH émis par l'établissement (avec les coûts y afférents). Après l'entrée en vigueur de la Loi 41/2007, ces opérations pourront être mises en œuvre d'une manière beaucoup plus efficace en termes fiscaux et de coûts, puisque le CTH pourra être directement souscrit par le véhicule titrisant concerné (normalement étranger) sous réserve qu’il soit un investisseur qualifié. 2.2. Modifications du régime applicable aux obligations hypothécaires Parmi les titres hypothécaires, les OH sont incontestablement moins utilisées en pratique par les établissements de crédit afin de mobiliser leurs hypothèques, principalement en raison des obstacles administratifs existant à l’égard de leur émission avant la réforme. Ainsi, dans le but d’encourager leur utilisation, la Loi 41/2007 modifie la Loi 2/1981 essentiellement en ce qui concerne les aspects suivants : 1. L’obligation d’indiquer sur les Registres de la propriété respectifs (par une annotation en marge de l'inscription concernée) les prêts ou crédits utilisés en garantie conformément à l'acte d'émission des OH, est supprimée. 2. La constitution d'un syndicat de détenteurs d’OH cesse d'être obligatoire (devenant potestative) lorsque celles-ci sont émises en série. 3. Il est expressément établit que tous les prêts et crédits hypothécaires faisant l’objet d’une émission d’OH devront respecter les conditions d'éligibilité prévues par la Loi 2/1981, et que la garantie offerte par les prêts et crédits hypothécaires concernés doit être entendue sans préjudice de la responsabilité patrimoniale universelle de l'établissement émetteur. 2.3. Mesures visant à accroître la protection de l'investisseur Certaines dispositions de la Loi 41/2007 visent à conférer une plus grande protection au profit de l'investisseur (principalement à l'investisseur en CH et OH), parmi lesquelles il convient de souligner celles suivantes : 1. En complément de la garantie constituée par le portefeuille hypothécaire sous-jacent dans chaque cas, le capital et les intérêts du CH et des OH seront garantis par les actifs de substitution (soumis aux limites indiquées, pour chaque cas, dans la section 2.1 précédente) et les flux économiques générés par les instruments financiers dérivés liés à chaque émission, dans les conditions qui seront déterminées par voie réglementaire. 2. Les conditions d'éligibilité applicables aux prêts et crédits hypothécaires non résidentiels deviennent plus strictes et, notamment, le rapport loan to value maximal passe de 70% à 60%. 3. Les limites d'émission du CH et des OH par les établissements de crédit sont modifiées conformément aux termes suivants : · Les établissements ne pourront pas émettre de CH pour un montant supérieur à 80% (qui était précédemment de 90%) des capitaux non amortis des prêts et crédits hypothécaires de leur portefeuille qui réunissent les conditions d'éligibilité, après déduction du montant de ceux affectés aux obligations hypothécaires. · La valeur actualisée des OH (dont la méthode de calcul sera déterminée par voie réglementaire) devra être inférieure, au moins à hauteur de 2%, à la valeur actualisée des prêts et crédits hypothécaires concernés. 4. La Loi espagnole relative aux procédures collectives a introduit un régime privilégié pour les détenteurs d’OH et de CH, qui, en cas de cessation des paiements de l'émetteur, seront considérés comme des créanciers particulièrement privilégiés eu égard au principal et aux intérêts de ces instruments. Sans préjudice de ce qui précède, lors de la procédure collective, devront être satisfaits, en tant que créance contre la masse, les paiements qui correspondent à l’amortissement du capital et des intérêts des OH et CH émis ainsi que ceux en attente d'amortissement à la date de déclaration de la cessation des paiements dans la limite du montant des revenus des prêts hypothécaires perçus par le débiteur qui garantissent, dans chaque cas, les CH et OH. Ce régime est renforcé par la Loi 41/2007 sur un double plan : · Le montant des revenus issus des actifs de substitution et des flux économiques générés par les instruments financiers liés à l'émission de CH et OH sera pris en compte pour la limite indiquée au paragraphe précédent. · Une règle de protection résiduelle est introduite en vertu de laquelle, dans le cas où, suite à un déséquilibre temporaire, les revenus perçus par le débiteur s’avèreraient insuffisants pour acquitter les paiements au titre du capital et des intérêts des OH et CH, l'administrateur judiciaire devra les satisfaire au moyen de la liquidation des actifs de substitution affectés à l'émission et, si cela était insuffisant, il devra effectuer des opérations de financement permettant de respecter l’obligation de paiement au profit des détenteurs d’OH et de CH, le financeur se subrogeant dans sa position. La Loi 41/2007 introduit également d'autres modifications. Nombre d’entre elles ont une finalité simplement explicative, mais d’autres supposent une véritable nouveauté par rapport au régime applicable jusqu'à présent : 1. Il est ainsi procédé à une actualisation de la typologie des établissements aptes à émettre des titres hypothécaires (la liste contenue dans la Loi 2/1981 était devenue incontestablement obsolète) : banques, établissements officiels de crédit (si leurs statuts le leur permettent), caisses d'épargne, la Confédération espagnole des caisses d'épargne, les coopératives de crédit et les établissements financiers de crédit. La Loi 41/2007 demeure silencieuse quant à la possibilité pour les établissements de crédit étrangers qui fournissent des services en Espagne au moyen d'une succursale, d’émettre des titres hypothécaires soumis à la Loi 2/1981, bien que cette possibilité ait été admise au cours des derniers mois et des opérations d'émission de titres hypothécaires par des succursales en Espagne d'établissements de crédit communautaires aient eu lieu. 2. Les établissements qui émettent des CH devront tenir un registre comptable spécial des prêts et crédits (ainsi que, le cas échéant, des actifs de substitution et des instruments financiers dérivés) qui servent de garantie à ces émissions, en identifiant, eu égard à la limite d'émission des CH, les prêts ou crédits qui réunissent les conditions d'éligibilité. Cette disposition clarifie définitivement le fait que tous les prêts et crédits hypothécaires du portefeuille de l'émetteur (éligibles et non éligibles) garantissent l'émission des CH, les conditions d'éligibilité n’étant applicables qu’aux fins du calcul de la limite d'émission de 80% à laquelle nous avons fait référence dans la section 2.3. Un registre similaire devra être tenu par les établissements qui émettent des OH, mais cette obligation se réfère uniquement aux prêts et crédits hypothécaires (ainsi que, le cas échéant, aux actifs de substitution et aux instruments financiers dérivés) concernés par chaque émission. 3. Il est enfin précisé que tous les détenteurs de CH, quelle que soit leur date d'émission, auront la même préférence sur les actifs qui les garantissent. |
