LA NOUVELLE LOI
ESPAGNOLE DE DÉFENSE DE LA CONCURRENCE. PRINCIPALES NOUVEAUTÉS
Le 1er septembre dernier est entrée en vigueur la nouvelle
Loi espagnole 15/2007, du 3 juillet 2007 (la « LDC »), qui a
remplacé la Loi 16/1989, du 17 juillet 1989, relative à la Défense de la
Concurrence (la « Loi 16/1989 ») et a impliqué une profonde
réforme du système espagnol de défense de la concurrence. Cette réforme
sera complétée par l’adoption, dans les prochains mois, au moyen d’un
Décret Royal espagnol, d’un règlement d’application de la LDC.
L’objectif poursuivi par ladite réforme est double. D’une part, elle
aspire à une plus grande efficacité dans le déroulement des procédures
afférentes à cette matière ainsi que dans l’utilisation des ressources
humaines et financières dont disposent les autorités de la concurrence,
et ce, au vu de l’expérience accumulée durant les années d’application
de la Loi 16/1989. D’autre part, elle répond au besoin d’adapter le
droit espagnol de la concurrence à la modification de la réglementation
communautaire, en particulier, par l’harmonisation des dispositions sur
les pratiques restrictives avec les changements introduits par le
règlement 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002, relatif à la mise en
œuvre des règles de la concurrence prévues aux articles 81 et 82 du
Traité CE (« le règlement 1/2003 »).
1. PRINCIPAUX ASPECTS DE LA RÉFORME
La LDC introduit d’importantes nouveautés au regard des aspects
suivants :
(i) Institutionnel, à l’égard des autorités responsables de
l’application de la réglementation espagnole de la concurrence ;
(ii) Substantiel, dans des aspects tels que les seuils de
contrôle des concentrations, le traitement de la suspension dans le cas
d’offres publiques d’acquisition (« OPA ») ou l’établissement
d’une exemption de minimis pour les pratiques restrictives
et abus de faible importance ;
(iii) De procédure, avec la suppression du système d’exemption
individuelle des conduites restrictives et la réforme de la procédure
d’autorisation de procédures de contrôle des concentrations économiques
; et
(iv) D’enquête et de sanction, en étendant les pouvoirs
d’enquête des autorités de la concurrence et en clarifiant les critères
d’imposition de sanctions et amendes, par l’établissement d’une
classification des infractions en accord avec leur gravité et en
instaurant un programme de clémence.
2. RÉFORMES INSTITUTIONNELLES
Conformément à la nouvelle LDC, les organes compétents pour
l’application de la réglementation espagnole de la concurrence sont :
(i) La Commission Nationale de la Concurrence (la « CNC »),
en tant que nouvelle autorité administrative responsable de
l’application des règles de la concurrence espagnoles et communautaires
(articles 81 et 82 du Traité CE). La CNC peut en outre intervenir comme
amicus curiae dans le contexte de l’application judiciaire des
deux législations. La CNC possède également une compétence exclusive à
l’égard de la coopération avec la Commission européenne et les autorités
nationales compétentes d’autres États membres pour l’application des
normes communautaires (au sein du dénommé « Réseau des autorités de
concurrence »).
La CNC vient en remplacement des deux anciens organes responsables
des phases d’instruction et de jugement (le Service de Défense de la
Concurrence - « SDC » - et le Tribunal de Défense de la
Concurrence - « TDC » -, respectivement). Cependant, l’on s’est
efforcé de garantir le maintien d’une séparation adéquate entre les deux
phases de la procédure en attribuant à la CNC la structure organique
suivante :
- La Direction des enquêtes (à la tête de laquelle se trouve
le Directeur des enquêtes), responsable de la phase d’instruction dans
les procédures de sanction, ainsi que de la première phase lors des
procédures de contrôle des concentrations économiques ;
- Le Conseil de la CNC, qui agit comme un organe de jugement
dans ces deux matières ; et
- Le Président de la CNC qui représentera cette autorité et
présidera également le Conseil.
Les décisions adoptées par la CNC sont susceptibles de recours devant
la Chambre contentieuse administrative de la Cour d’appel nationale
espagnole.
(ii) Les Tribunaux commerciaux
La réforme supprime l’un des aspects les plus critiquables du
précédent système espagnol de défense de la concurrence : selon
l’ancienne législation, les magistrats n’étaient pas compétents pour
l’application des normes nationales de la concurrence. En revanche, ils
étaient autorisés à appliquer les articles 81 et 82 du Traité CE dans
tous leurs aspects, en vertu du règlement 1/2003. Cela donnait lieu à
des incohérences dans l’application des règles de défense de la
concurrence et n’était pas justifié par des raisons substantielles. De
surcroît, cette situation privait le juge de son rôle de garant des
droits et intérêts légitimes des particuliers.
Conformément au nouveau système, les Tribunaux commerciaux peuvent
appliquer les normes nationales et communautaires de la concurrence en
matière de pratiques restrictives et d’abus de position dominante,
séparément ou de manière conjointe, déclarer la nullité des accords
enfreignant de telles normes et, le cas échéant, accorder des dommages
et intérêts.
(iii) Les autorités régionales de la concurrence, qui ont
compétence exécutive pour l’application des normes nationales de
la concurrence (hormis celles de contrôle des concentrations) aux
conduites dont les effets sont limités à leur territoire. Par ailleurs,
elles sont autorisées à intervenir en qualité d’amicus curiae
devant les tribunaux lors de procédures qui concernent l’application des
règles de la concurrence.
Les décisions des autorités autonomes espagnoles sont susceptibles de
recours devant la Chambre contentieuse administrative du Tribunal
Supérieur de Justice compétent.
3. RÉFORMES SUBSTANTIELLES
Les modifications substantielles introduites par la LDC sont axées
sur deux pôles :
(i) Pratiques restrictives et abus de position dominante
La nouvelle LDC établit une exemption d’application directe (communément
dénommée de minimis) pour les pratiques restrictives et abus de
position dominante qui, en raison de leur faible importance, ne sont pas
susceptibles de porter atteinte à la concurrence de manière
significative. Cette disposition avait été sollicitée à de nombreuses
reprises par les opérateurs économiques et juridiques. La détermination
des seuils quantitatifs pour son application est en cours de
développement réglementaire. Contrairement à la règle de
minimis prévue dans la sphère communautaire, la norme espagnole
comprend non seulement les pratiques restrictives mais également les
abus de position dominante. Cependant, l’utilité pratique de cette
figure suscite des doutes quant à son application à des comportements
abusifs, puisque la part de marché est l’un des critères à prendre en
considération à cette fin.
(ii) Contrôle des concentrations économiques
La nouvelle LDC maintient les deux seuils alternatifs de notification
obligatoire : (a) le chiffre d’affaires en Espagne, ou (b) la part de
marché en Espagne ou sur un marché géographique défini sur le territoire
espagnol. Ce second seuil a été augmenté de 25% à 30%.
La réglementation applicable aux entreprises en participation
s’aligne désormais sur les paramètres du contrôle communautaire des
concentrations en éliminant la référence, contenue dans la Loi 16/1989,
au fait qu’elle n’ait pas « pour but ou effet fondamental de
coordonner le comportement concurrentiel des entreprises qui demeurent
indépendantes » comme un élément excluant l’existence d’une
concentration.
Enfin, la LDC réforme le traitement des OPA, en accord également avec
les dispositions communautaires. Ainsi, depuis le 1er
septembre, il est possible de lancer une offre publique avant
l’autorisation de l’opération, à condition que : (a) la concentration
soit notifiée à la CNC dans les cinq jours suivant la présentation de la
demande d’autorisation de l’offre à la Commission nationale espagnole du
marché des valeurs mobilières ; et (b) l’acquéreur n’exerce pas les
droits de vote inhérents aux valeurs en question ou ne les exerce que
pour préserver la valeur intégrale de son investissement sur la base
d’une dispense accordée par la CNC.
4. RÉFORMES DE PROCÉDURE
La LDC introduit d’importantes réformes sur le plan procédural, dont
les plus significatives sont les suivantes :
(i) Pratiques restrictives
La LDC aligne le droit espagnol sur le système communautaire
d’exemption individuelle des conduites restrictives, en supprimant
l’obligation de notifier aux autorités espagnoles les accords
restrictifs non couverts par les règlements d’exemption par catégories
dans le but d’obtenir une exemption individuelle. Le système précédent a
été remplacé par un système « d’exemption légale » automatique de ces
accords restrictifs qui réunissent certaines conditions (qui sont
essentiellement les mêmes que celles contenues à l’article 81.3 du
Traité CE). Les entreprises devront, donc, s’auto-évaluer afin de
s’assurer du respect de ces conditions.
Sans préjudice de ce qui précède, la loi prévoit la possibilité
d’obtenir auprès de la CNC une « déclaration d’inapplicabilité »,
c’est-à-dire, une décision indiquant que les articles 1 ou 2 de la LDC
ne sont pas applicables à un accord. Toutefois, cette décision ne peut
être prononcée que d’office ainsi que dans les cas où cela s’avérerait
nécessaire pour des motifs d’« intérêt public » (notion abstraite,
qui devra être appréciée par la CNC dans chaque cas concret). Tout comme
dans le cadre communautaire, les déclarations d’inapplicabilité peuvent
avoir pour objet, tant des pratiques restrictives, que des abus de
position dominante.
La durée des procédures de sanction a été réduite de 24 à 18 mois (y
comprises les phases d’enquête et de jugement), avec la possibilité
d’extension ou suspension du délai, en présence de certaines
circonstances déterminées. La division des délais entre les deux phases
sera fixée par voie réglementaire. En outre, la nouvelle LDC limite les
recours « internes » devant la CNC (c’est-à-dire, les anciens recours
contre les décisions du SDC devant le TDC) aux actes qui causent des
dommages irréparables ou portent atteinte aux droits de la défense des
parties.
(ii) Contrôle des concentrations
La nouvelle LDC instaure un système simplifié et plus objectif pour
l’adoption de décisions sur le contrôle des concentrations lors de la
seconde phase.
Contrairement au système précédent, dans lequel le Gouvernement
décidait en dernier ressort sur les concentrations potentiellement
susceptibles d’entraver la concurrence effective sur le marché (à
savoir, les procédures dites de « seconde phase »), la LDC prévoit
désormais que, dans de tels cas, la décision sera prise par le
Conseil de la CNC. Le Gouvernement conserve néanmoins un droit de
veto positif, c’est-à-dire, pour l’approbation de concentrations
interdites par la CNC ou pour la modification des engagements ou
conditions imposées par celle-ci. Ce pouvoir résiduel est circonscrit à
des cas d’atteinte à certains intérêts publics : défense et sécurité,
santé publique, liberté de circulation des biens et services sur le
territoire espagnol, protection de l’environnement ou promotion de R&D.
Subséquemment à ce qui précède, les procédures de seconde phase se
dérouleront sur un délai maximal de deux mois, au lieu des trois
prévus dans le règlement précédent. Cette différence résulte du fait
que, dans la Loi 16/1989, le Gouvernement disposait d’un mois
additionnel (à l’issue des deux mois au cours desquels le TDC analysait
l’opération lors de la seconde phase) pour l’adoption d’une décision
finale sur la concentration.
Cependant, dans la mesure où le Gouvernement conserve un droit de
veto positif, la LDC établit que les décisions interdisant une
concentration ou imposant des conditions, ne seront exécutoires qu’à
l’expiration du délai imparti au Ministre de l’économie pour prendre sa
décision quant au renvoi de la concentration devant le Conseil des
Ministres (délai de 15 jours). Si un tel renvoi se produit, le Conseil
des Ministres disposera alors d’un mois additionnel pour adopter sa
décision sur l’opération.
En outre, la nouvelle LDC prévoit un formulaire abrégé de
notification pour les concentrations peu susceptibles, en principe,
de faire obstacle à la concurrence (en particulier, celles qui
n’impliquent pas de dissimulation horizontale ou verticale entre les
activités des entreprises concernées, les cas de passage d’un contrôle
conjoint à un contrôle exclusif ou les prises de contrôle sur les
entreprises en participation qui n’exercent pas d’activités, ou ne le
font qu’à titre marginal, sur le territoire espagnol). Ces notifications
seront soumises à une taxe réduite de 1.500 euros ; leur règlementation
spécifique est en cours de développement réglementaire.
5. RÉFORME DES POUVOIRS D’ENQUÊTE DE
L’AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE ; SANCTIONS ET AMENDES
Finalement, la LDC modifie certains aspects à l’égard des pouvoirs
d’enquête et d’imposition de sanctions établis dans la Loi 16/1989.
(i) Pouvoirs d’enquête
La nouvelle réglementation renforce les pouvoirs d’enquête de la CNC
en droite ligne avec ceux prévus pour la Commission européenne dans le
règlement 1/2003. Ainsi, il habilite la CNC à enquêter au domicile
particulier des dirigeants, administrateurs et autres membres du
personnel des entreprises, ainsi qu’à solliciter à tout représentant ou
membre de l’entreprise des explications verbales sur les faits ou
documents en rapport avec l’objet et la finalité de l’enquête.
(ii) Sanctions et amendes
La LDC classe les infractions en trois catégories, en considération
de leur gravité : légères, graves et très graves. Les amendes sont
infligées en fonction du chiffre d’affaires de l’entreprise obtenu au
cours de l’année précédente, en appliquant un pourcentage basé sur la
gravité de l’infraction (1% pour les infractions légères, 5% pour les
infractions graves et 10% pour celles très graves). Lorsqu’il n’est pas
possible de délimiter le chiffre d’affaires, la loi établit un rang qui
va d’un montant minimal de 100.000 euros pour les infractions légères à
un maximum de 10 millions d’euros pour celles très graves. Par ailleurs,
le montant des amendes infligées aux personnes physiques (y compris, les
représentants légaux) qui ont pris part à l’infraction, est augmenté de
30.000 à 60.000 euros.
En outre, la LDC prévoit les circonstances aggravantes et atténuantes
qui seront prises en considération pour la détermination du montant
final des amendes (et qui reprennent, pour l’essentiel, celles qui sont
contenues dans la Communication de la Commission européenne sur le
calcul des amendes).
Finalement, les nouvelles prévisions permettront à la CNC d’accroître
le montant des amendes périodiques (jusqu’à 12.000 euros par jour) en
raison de l’inexécution des décisions de la CNC sur les concentrations,
pratiques restrictives ou mesures conservatoires.
(iii) Introduction d’un programme de clémence
La nouvelle LDC introduit un programme de clémence (consistant en
l’exemption ou réduction du montant de l’amende devant être infligé à
une entreprise en raison d’une infraction aux règles de la concurrence)
pour les entreprises qui ont pris part à des cartels produisant leurs
effets en Espagne et décident de collaborer avec la CNC lors de son
enquête.
Le critère substantiel pour l’immunité ou la réduction des amendes
prévue dans le programme de clémence en Espagne est adapté aux
prévisions du système existant dans le cadre communautaire et dans
d’autres États membres. En outre, les barèmes de réduction des amendes
dont bénéficieront les entreprises, sont les mêmes que ceux qui sont
prévus dans la Communication de la Commission relative à la dispense du
paiement des amendes et la réduction de leur montant dans les cas de
cartel.
La LDC n’établit pas la procédure à suivre dans le cas où les
entreprises souhaiteraient solliciter l’immunité ou la réduction de
leurs amendes auprès de la CNC, ni le contenu de ces demandes (à
savoir, l’information minimale et les preuves devant être rapportées par
le demandeur). Le système de clémence est soumis à un développement
réglementaire postérieur qui précisera ces aspects, ce pourquoi il ne
sera effectif que lors de l’adoption de la norme d’application.
Tel que précédemment indiqué, la LDC est en cours de développement
réglementaire dans plusieurs de ses aspects. Jusqu’à ce que cette
nouvelle norme soit adoptée, demeureront en vigueur le Décret Royal
espagnol 378/2003, d’application de la Loi 16/1989, du 17 juillet 1989,
en matière d’exemptions par catégories, autorisation spéciale et
enregistrement de la défense de la concurrence ainsi que le Décret Royal
espagnol 1443/2001, d’application de Loi 16/1989, du 17 juillet 1989,
relative à la Défense de la Concurrence, en ce qui concerne le contrôle
des concentrations économiques, dans la mesure où ils n’entrent pas en
contradiction avec les dispositions de la LDC.
