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L’information contenue dans cette Circulaire revêt un caractère général et ne constitue pas un conseil juridique |
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ARRÊT DE LA COUR SUPRÊME ESPAGNOLE (CHAMBRE SOCIALE) DU 26 SEPTEMBRE 2007 LE CONTRÔLE PAR L’EMPLOYEUR DE L’UTILISATION PAR LE SALARIÉ DE L’ORDINATEUR INDEX : L’arrêt de la Chambre sociale de la Cour suprême espagnole du 26 septembre 2007 (ci-après dénommé, l’« Arrêt ») est, incontestablement, une décision de haute importance. En effet, sauf erreur ou omission, il s’agit de la première fois que la Chambre sociale de la Cour suprême espagnole (« CS ») unifie et consacre une jurisprudence sur « la portée et la forme de contrôle par l’employeur de l’utilisation par le salarié de l’ordinateur qui a été fourni par l’entreprise comme instrument de travail ». L’arrêt insiste sur le fait qu’il unifie et établit un principe sur la question « des limites du contrôle par l’employeur » à l’égard de l’utilisation de l’ordinateur par le salarié, celui-ci étant le problème « préalable » à la mise en cause d’un comportement du salarié à des fins disciplinaires. La CS insiste sur ce point car la contradiction entre le jugement objet du pourvoi (émanant du Tribunal Supérieur de Justice - « TSJ » - de la Galice), et celui invoqué en référence (du TSJ de Madrid), concerne la question des limites du contrôle par l’employeur, sans que l’Arrêt n’aborde l’appréciation, dans ce pourvoi en cassation pour l’unification de la jurisprudence, du « comportement du salarié à des fins disciplinaires ». 2. PREMIÈRE PRÉMISSE DE LA JURISPRUDENCE UNIFIÉE : L’EMPLOYEUR PEUT CONTRÔLER, EN PRINCIPE, L’UTILISATION PAR LE SALARIÉ DE L’ORDINATEUR ET CE CONTRÔLE N’EST PAS RÉGI PAR L’ARTICLE 18 DU STATUT ESPAGNOL DES TRAVAILLEURS, MAIS PAR L’ARTICLE 20.3 DE CE MÊME TEXTE LÉGAL La jurisprudence établie par cet Arrêt énonce, en effet, que l’employeur peut contrôler, en principe, l’utilisation par le salarié de l’ordinateur et que ce contrôle n’est pas régi par l’article 18, mais par l’article 20.3 du Statut espagnol des travailleurs (le « ST »). C’est sur cette question que l’Arrêt unifie la jurisprudence en inscrivant le contrôle par l’employeur dans le champ de l’article 20.3 du ST et en rejetant l’application de l’article 18 de même texte à laquelle avaient recours certaines décisions judiciaires. La première nouveauté importante de l’Arrêt réside dans le choix de l’article 20.3 du ST et l’exclusion de l’article 18 du ST. Il convient de reproduire ici les articles 18 et 20.3 du ST. L’article 18 du ST est rédigé en ces termes : « Ne pourront être effectuées des fouilles sur la personne du salarié, dans ses casiers et effets personnels, que lorsque celles-ci s’avèreront nécessaires pour la protection du patrimoine de l’entreprise et de celui des autres salariés de celle-ci, sur le lieu de travail et durant les heures de travail. Lors de leur réalisation, l’on respectera au maximum la dignité et l’intimité du salarié et la présence d’un représentant légal des travailleurs sera nécessaire ou, en son absence du lieu de travail, d’un autre travailleur de l’entreprise, si cela est possible ». Quant à l’article 20.3 du ST, il dispose que : « L’employeur pourra adopter les mesures de surveillance et de contrôle qu’il estimera opportunes afin de vérifier le respect par le salarié de ses obligations et devoirs professionnels, en préservant lors de leur adoption et application la considération due à sa dignité humaine… ». Dans l’espèce tranchée par le jugement du TSJ de la Galice, objet du pourvoi devant la CS, l’entreprise avait découvert que son directeur général avait accédé à des sites pornographiques sur Internet, ce pourquoi elle avait décidé de procéder à son licenciement disciplinaire. Néanmoins, ce licenciement a été déclaré abusif, tout d’abord par le Tribunal social puis par le TSJ de la Galice, considérant que la preuve produite par l’entreprise avait été obtenue au moyen d’une fouille qui ne respectait pas les exigences et conditions de l’article 18 du ST. En revanche, dans l’espèce sur laquelle s’est prononcé le TSJ de Madrid dans le jugement allégué en référence, où étaient également invoqués le téléchargement et la visualisation de fichiers à contenu pornographique, le licenciement avait été déclaré valable. Ce jugement de référence excluait l’application des garanties de l’article 18 du ST, considérant que l’ordinateur n’est pas un effet personnel du salarié, mais un « outil de travail » appartenant à l’entreprise. L’Arrêt confirme cette appréciation adoptée par le jugement de référence et rejette celle appliquée par la décision objet du pourvoi. La CS énonce que « le postulat de fait » de l’article 18 du ST est « complètement différent du contrôle (par l’employeur) des moyens informatiques au travail ». Il en résulte que ni une « application directe » de l’article 18 du ST à l’égard de ce contrôle, ni une « application analogique », ne sont fondées, car il n’existe « ni similitude entre les postulats d’application, ni identité de cause dans les règlementations ». En effet, l’article 18 du ST confère à l’employeur « un contrôle qui dépasse celui qui résulte de sa qualité dans le contrat de travail et qui, par conséquent, demeure hors du champ d’application de l’article 20 (du ST) ». La personne du salarié, ainsi que ses effets personnels et son casier « font partie de la sphère privée de ce dernier et demeurent hors du cadre d’exécution du contrat de travail auquel s’appliquent les pouvoirs conférés par l’article 20 (du ST) ». En revanche, la CS considère que : « les mesures de contrôle des moyens informatiques mis à la disposition des salariés s’inscrivent, en principe, dans le cadre normal de ces pouvoirs : l’ordinateur est un instrument de production dont l’employeur est titulaire “en qualité de propriétaire ou en vertu d’un autre titre” et ce dernier dispose, par conséquent, des facultés de contrôle de son utilisation, dont fait logiquement partie leur examen. Par ailleurs, l’ordinateur permet d’exécuter la prestation de travail et, dès lors, l’employeur peut vérifier dans ce dernier son exécution correcte, ce qui n’est pas le cas dans les postulats de l’article 18, puisque, même en ce qui concerne le casier, qui est un bien meuble de l’employeur, il existe une cession d’usage au profit du salarié qui délimite son utilisation par celui-ci. Or, cette utilisation, bien qu’il existe un lien causal entre elle et le contrat de travail, reste en marge de l’exécution dudit contrat et des pouvoirs conférés à l’employeur par l’article 20 (du ST) et s’inscrit donc dans la sphère personnelle du salarié ». En définitive - conclut la CS-, « le contrôle de l’utilisation de l’ordinateur fourni au salarié par l’employeur n’est pas régi par l’article 18 (du ST), mais par l’article 20.3 (du ST) », ce pourquoi les garanties et les limites dudit article 18 du ST ne lui sont pas applicables. La CS déclare, en premier lieu, que le contrôle par l’employeur de l’utilisation par le salarié de l’ordinateur ne doit pas être justifié par « la protection du patrimoine de l’entreprise et des autres salariés de cette dernière », car la légitimité de ce contrôle résulte « du caractère d’instrument de production de l’objet sur lequel il s’applique ». En ce sens, l’Arrêt affirme que : (i) « l’employeur doit contrôler l’utilisation de l’ordinateur, car c’est au moyen de ce dernier qu’est exécutée la prestation de travail et, par conséquent, il doit vérifier si son utilisation est adaptée aux finalités qui le justifient, puisque, à défaut, il rémunèrerait comme temps de travail des horaires consacrés à des activités extraprofessionnelles » (ii) L’employeur doit « contrôler également les contenus et les résultats de cette prestation », affirme la CS en citant l’un de ses précédents arrêts du 5 décembre 2003, sur le télémarketing téléphonique. (iii) « Le contrôle des ordinateurs est également justifié - poursuit-elle - par la nécessité de coordonner et de garantir la continuité de l’activité professionnelle dans les hypothèses d’absence des salariés (commandes, relations avec les clients, ...), par la protection du système informatique de l’entreprise, auquel certaines utilisations peuvent porter atteinte, ainsi que par la prévention des responsabilités susceptibles d’être engagées par l’entreprise et pouvant résulter également de certaines formes illicites d’utilisation face aux tiers ». (iv) En réalité - conclut la CS -, « le contrôle par l’employeur d’un moyen de travail n’a pas besoin, contrairement aux postulats de l’article 18 du Statut espagnol des travailleurs, d’une justification spécifique au cas par cas. Au contraire, sa légitimité est directement issue de l’article 20.3 du Statut espagnol des travailleurs ». En ce qui concerne, en deuxième lieu, l’exigence de respecter lors du contrôle la dignité humaine du salarié, l’Arrêt signale qu’il « ne s’agit pas d’une condition spécifique aux fouilles de l’article 18 (du ST), car cette exigence est générale à toutes les formes de contrôle par l’employeur, tel que cela ressort de la rédaction elle-même de l’article 20.3 (du ST) ». Dans tous les cas, la CS précise que « le fait que le salarié ne soit pas présent lors du contrôle n’est pas en lui-même un élément qui peut être considéré contraire à sa dignité ». En troisième lieu - poursuit la CS -, « l’exigence de réalisation des fouilles sur le lieu de travail et durant les heures de travail est cohérent avec l’article 18 (du ST), qui se réfère aux pouvoirs de l’employeur qui, en raison de leur caractère exceptionnel, ne peuvent être exercés en dehors du cadre de l’entreprise ». La CS affirme en ce sens que : « il est clair que l’employeur ne peut pas procéder à des fouilles sur la personne du salarié ou sur ses effets personnels en dehors du lieu de travail et des horaires de travail, car, dans ce cas, ses facultés de police privée ou d’autotutelle auraient une portée complètement disproportionnée. Il en va de même pour la fouille du casier, bien que, dans ce cas, l’exigence qu’elle soit effectuée pendant les heures de travail, a pour but de permettre la présence du salarié et de ses représentants. Dans tous les cas, il convient de préciser que les exigences de temps et de lieu de l’article 18 (du ST) n’ont pas pour but de préserver l’intimité du salarié faisant l’objet de telles fouilles ; leur fonction est autre : limiter un pouvoir exceptionnel de l’employeur et le restreindre au cadre de l’entreprise et du temps de travail. Ceci ne se produit pas dans le cas du contrôle d’un instrument de travail dont est titulaire l’employeur lui-même ». Finalement - conclut la CS -, « la présence d’un représentant des travailleurs ou d’un salarié de l’entreprise n’est pas liée non plus à la protection de l’intimité du salarié soumis à une fouille » ; il s’agit plutôt, « d’une garantie de l’objectivité et de l’efficacité de la preuve ». Pour la CS, « cette exigence ne peut pas, par conséquent, être appliquée au contrôle normal par l’employeur des moyens de production, indépendamment du fait que, pour assurer l’efficacité de la preuve des résultats du contrôle, il faille recourir à la preuve par témoin ou par expertise sur le contrôle lui-même ». Après avoir affirmé que le contrôle de l’utilisation de l’ordinateur est régi par l’article 20.3 et non pas par l’article 18 du ST, l’Arrêt énonce, en ce qui concerne cette première disposition, qu’il « convient d’y apporter certaines nuances » telles qu’indiquées dans la suite de son raisonnement. La première nuance se réfère aux « limites » du contrôle de l’employeur, la CS rappelant que l’article 20.3 du ST oblige lui-même à ce que le contrôle soit effectué en préservant la considération due à la « dignité » du salarié, « ce qui renvoie également au respect de l’intimité » dudit salarié. L’Arrêt affirme, en ce sens, que le contrôle par l’employeur de l’utilisation de l’ordinateur est un problème « plus vaste » que celui de son inclusion rejetée dans le champ d’application de l’article 18 du ST, puisqu’il est nécessaire de déterminer sa compatibilité avec le droit du salarié à son intimité personnelle (article 18.1 de la Constitution espagnole - « CE » -) « ou même avec le secret des communications » (article 18.3 CE), s’il s’agissait du contrôle du courrier électronique ». La CS cite l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et la jurisprudence de la Cour constitutionnelle espagnole (« CC ») sur le droit à l’intimité, droit également applicable « dans le cadre des relations du travail », rappelle l’Arrêt en citant des décisions de la CC 142/1993, 98/2000 et 186/2000. La CS raisonne en ces termes : « certaines formes de contrôle de la prestation de travail peuvent s’avérer incompatibles avec ce droit (à l’intimité), parce que, bien qu’il ne s’agisse pas d’un droit absolu mais au contraire d’un droit qui peut céder devant des « intérêts qui présentent une valeur constitutionnelle », il faut par conséquent que les limitations imposées soient nécessaires à l’obtention d’une finalité légitime et qu’elles soient également proportionnées pour atteindre cette finalité ainsi que respectueuses du contenu essentiel du droit. Dans le cas de l’utilisation par le salarié des moyens informatiques fournis par l’entreprise, il peut se produire des conflits qui concernent l’intimité des salariés, tant à l’égard du courrier électronique, auquel l’implication est également étendue, que, comme cela a été précédemment indiqué, à l’égard du secret des communications, notamment dans la dénommée « navigation » sur Internet et l’accès à certaines archives personnelles de l’ordinateur. Ces conflits surgissent car il existe une utilisation personnalisée et non pas simplement de travail ou professionnelle du moyen fourni par l’entreprise. Cette utilisation personnalisée est due aux difficultés pratiques d’établir une interdiction absolue de l’utilisation personnelle de l’ordinateur - comme ce qui se produit également pour les conversations téléphoniques dans l’entreprise - et la généralisation d’une certaine tolérance envers une utilisation modérée des moyens de l’entreprise. Cependant, il convient de considérer également qu’il s’agit de moyens qui appartiennent à l’entreprise et que celle-ci fournit au salarié afin qu’il les utilise dans l’exécution de sa prestation de travail, ce pourquoi cette utilisation demeure soumise au pouvoir de surveillance de l’employeur, qui, comme le précise l’article 20.3 (du ST), implique que celui-ci « pourra adopter les mesures de surveillance et de contrôle qu’il estimera les plus opportunes, afin de vérifier l’exécution par le salarié de ses obligations et devoirs professionnels », bien que ce contrôle doive respecter « la considération due » à la « dignité » du salarié ». La CS rappelle, à cet égard, que « l’existence d’une pratique sociale généralisée de tolérance envers certaines utilisations personnelles modérées des moyens informatiques et de communication fournis par l’entreprise aux salariés », entraîne une conséquence selon laquelle cette tolérance crée « une attente, également générale, de confidentialité de ces utilisations » ; attente qui - raisonne la CS -, bien qu’elle « ne puisse être ignorée », ne peut pas non plus se transformer en « un obstacle permanent au contrôle par l’employeur, parce que, même si le salarié a le droit au respect de son intimité, il ne peut pas imposer ce respect lorsqu’il utilise un moyen fourni par l’entreprise en enfreignant les instructions établies par celle-ci pour son utilisation et en marge des contrôles prévus pour ladite utilisation et afin de garantir la continuité du service ». La CS en déduit une importante conclusion, à savoir que « l’entreprise doit, en accord avec les exigences de la bonne foi, établir préalablement les règles d’utilisation de ces moyens - avec l’application d’interdictions absolues ou partielles - et informer les salariés de l’existence de ce contrôle ainsi que des moyens appliqués afin de vérifier le caractère régulier des utilisations, ainsi que des mesures qui doivent être adoptées, le cas échéant, pour garantir l’utilisation professionnelle efficace du moyen fourni lorsque cela s’avérera nécessaire, sans préjudice de la possible application d’autres mesures à caractère préventif, comme l’exclusion de certaines connexions ». « De cette manière - conclut la CS -, si le moyen fourni est employé pour des utilisations privées enfreignant ces interdictions, tout en ayant connaissance des contrôles et mesures applicables, l’on ne pourra pas considérer que la réalisation de ce contrôle a porté atteinte à « une attente raisonnable d’intimité » conformément aux termes établis dans les arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme des 25 juin 1997 (affaire Halford) et 3 avril 2007 (affaire Copland), pour apprécier l’existence d’une violation de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme ». L’exigence pour l’employeur d’avertir préalablement ses employés des règles d’utilisation et de contrôle de l’ordinateur, constitue la seconde nouveauté importante de l’Arrêt. C’est pour cette seule raison que la CS abonde dans le sens du TSJ de la Galice, même si, selon la CS, le TSJ de la Galice a appliqué de manière erronée l’article 18 du ST à l’espèce. En effet, « le pourvoi est formé contre le dispositif et non contre les fondements juridiques de l’arrêt objet du pourvoi, or ce dispositif est correct » pour la CS. L’Arrêt apporte une « seconde précision ou nuance » sur la « portée de la protection de l’intimité », intimité « qui est compatible - réitère la CS - avec le contrôle licite auquel il a été fait référence ». Avant d’aborder cette seconde précision ou nuance, il convient de souligner l’importance de l’affirmation selon laquelle le droit à l’intimité des salariés est « compatible » avec « le contrôle licite » par l’employeur de l’utilisation de l’ordinateur par le salarié, conformément aux termes de l’Arrêt, sous réserve de l’exigence d’un avertissement préalable par l’employeur, tel que précédemment indiqué. Logiquement, cette même compatibilité du « contrôle licite » devrait s’appliquer également au droit au secret des communications, même en dépit de l’exigence d’une décision judiciaire prévue par l’article 18.3 de la Constitution espagnole, mais actuellement irréalisable en pratique dans l’ordre juridictionnel social. Sur l’absence d’exigibilité de l’existence d’une décision judiciaire, l’on peut citer l’arrêt de la CS, déjà mentionné, du 5 décembre 2003 sur le télémarketing téléphonique, en reconnaissant toutefois que, dans cette affaire, il ne pouvait que difficilement y avoir une attente raisonnable d’intimité. Dans la présente espèce, il convient d’affirmer que les références au secret des communications sont, dans une certaine mesure, simplement obiter, car le droit qui est considéré violé est le droit à l’intimité. Enfin, et quoi qu’il en soit, lorsqu’elle énonce la précision ou nuance précitée, la CS affirme à nouveau qu’il « est clair que les communications téléphoniques et le courrier électronique sont inclus dans ce cadre (de la protection de l’intimité) avec la protection additionnelle qui résulte de la garantie constitutionnelle du secret des communications ». Mais ce qui est important aux yeux de la CS, est d’établir que la « garantie de l’intimité s’étend également aux archives personnelles du salarié qui se trouvent dans l’ordinateur ». Il est vrai que la CS considère que dans le cas présent cela pourrait être plus discutable, car il ne s’agissait pas de « communications, ni d’archives personnelles, mais d’archives dénommées temporaires, qui sont des copies, conservées automatiquement sur le disque dur, des sites Internet ayant été visités », mais plutôt de « traces de la « navigation » sur Internet et non pas d’informations d’ordre personnel qui sont conservées à titre réservé ». Toutefois, la CS considère que : « ces archives, en principe, s’inscrivent également dans le cadre de la protection de l’intimité, sans préjudice de ce qui a déjà été indiqué sur les avertissements de l’entreprise. Ainsi l’affirme l’arrêt du 3 avril 2007 (précité) de la Cour européenne des droits de l’homme lorsqu’il indique qu’est incluse dans la protection de l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme « l’information résultant du suivi de l’utilisation personnelle d’Internet » car de telles archives peuvent contenir des données sensibles concernant l’intimité, dans la mesure où elles peuvent inclure des informations révélatrices sur certains aspects de la vie privée (idéologie, orientation sexuelle, penchants personnels, etc.) ». Dans la présente espèce, l’entreprise avait demandé la présence d’un technicien d’une entreprise informatique afin de vérifier les « irrégularités » de l’ordinateur de l’employé licencié, qui n’était, ni plus ni moins, que le directeur général de la société. Cette vérification a permis de révéler l’existence de « virus informatiques » dus à la « navigation sur des pages peu sûres d’Internet ». En présence de l’administrateur de l’entreprise, il fut constaté « l’existence dans le fichier des archives temporaires d’anciens accès à des pages pornographiques, ayant été stockées sur un dispositif USB, qui fut remis à un notaire ». La CS confirme l’appréciation selon laquelle, dans la présente espèce, il a été porté atteinte au droit à l’intimité du directeur général de l’entreprise. Pour la CS, si les archives temporaires enregistrent l’activité du directeur général, la mesure adoptée par l’entreprise, « sans avertissement préalable quant à l’utilisation et le contrôle de l’ordinateur, implique une atteinte à son intimité ». La CS admet que « l’entrée initiale dans l’ordinateur peut être justifiée par l’existence d’un virus, cependant la démarche de l’employeur ne s’est pas arrêtée à des tâches de détection et réparation, mais, comme l’indique à juste titre l’arrêt objet du pourvoi, au lieu de se limiter au contrôle et à la suppression du virus, « l’examen de l’ordinateur fut poursuivi » afin d’entrer et s’approprier d’une archive dont l’examen ou le contrôle ne peut pas être considéré nécessaire afin d’effectuer la réparation concernée ». L’Arrêt objet de cette Circulaire constitue, incontestablement, une décision de haute importance. Elle admet, en effet, que l’employeur peut contrôler l’utilisation de l’ordinateur fourni au salarié et que ce contrôle est protégé par l’article 20.3 du ST, l’article 18 du ST ne lui étant pas applicable. Or, lorsque sont en jeu le droit à l’intimité et même le droit au secret des communications, en raison de l’existence au sein de l’entreprise de certaines attentes raisonnables d’intimité à l’égard de l’utilisation de l’ordinateur, l’entreprise doit préalablement avertir les salariés des règles d’utilisation des moyens électroniques ainsi que des contrôles qui peuvent être effectués. Le type d’avertissement peut être différent (dans le contrat de travail, dans les manuels ou règlements intérieurs ou, même, au moyen d’avis émergents dans le système informatique lui-même), mais, dans tous les cas, il s’avère tout à fait opportun d’établir des règles claires quant aux utilisations qui sont admissibles dans le contexte de l’entreprise. Il convient en outre de signaler que, outre l’existence de ces avertissements préalables, les contrôles doivent respecter le principe et les critères de proportionnalité, conformément aux termes établis par la jurisprudence constitutionnelle ainsi que suivis et exigés généralement par les tribunaux espagnols de l’ordre social, tout particulièrement si l’on souhaite invoquer les résultats du contrôle comme une preuve judiciaire.
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