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Juan Antonio Pérez Rivarés
Juan Antonio Pérez Rivarés
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La esperada reforma de la Ley Concursal: un nuevo marco jurídico para las operaciones de refinanciación

RESUMEN: Se analiza el nuevo marco jurídico para las operaciones de refinanciación establecido por el recientemente publicado Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, con una referencia a la normativa anterior, para así advertir las claras ventajas de aquél.

EXPOSICIÓN: La reforma de la Ley Concursal en materia de acuerdos de financiación introducida por el Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, obedece a la sentida necesidad de dotar a este tipo de operaciones de un mayor grado de seguridad jurídica que el que ofrecía la Ley Concursal originaria, que había generado en las entidades financieras recelo hacia este tipo de procesos. Dicho recelo, lejos de verse mitigado por la aprobación del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo o por la reciente reforma del artículo 10 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, se ha visto agravado como consecuencia de algunos pronunciamientos judiciales que no se han limitado a rescindir las garantías reales, sino que incluso han apreciado mala fe en la entidad financiera. En este contexto, la reciente reforma de la Ley Concursal operada mediante el Real Decreto-Ley 3/2009, tendente a dotar de seguridad jurídica a este tipo de operaciones, debe ser bienvenida. Ello no obsta a que, a nuestro entender, la redacción de la norma sea claramente mejorable, y el régimen de retroactividad que contempla suscite múltiples dudas interpretativas.

* * * * *

El recientemente publicado Real Decreto-Ley 3/2009, de 27 de marzo, de medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la evolución de la situación económica (“RDL 3/2009”) ha pretendido, principalmente, alterar el marco de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (“LC”) en lo relativo a los procesos de refinanciación de deuda de empresas en dificultades, pero aún al margen del concurso, así como agilizar los procesos y trámites de las empresas ya incursas en concurso.

Vamos a limitarnos a abordar, en las siguientes páginas, el nuevo marco jurídico para las operaciones de refinanciación establecido por el RDL 3/2009, no sin antes referirnos, siquiera sucintamente, a la normativa anterior, para así advertir las claras ventajas de aquél.

1.El régimen jurídico de las operaciones de refinanciación previo a la publicación del RDL 3/2009

1.1 El sistema establecido por la LC

La LC, aprobada en época de bonanza económica, constituyó un notable avance respecto a la normativa anterior en numerosos aspectos. Sin embargo, en la actual situación de crisis económica, algunos de sus preceptos -y en particular su artículo 71- han abocado a una gran inseguridad jurídica tanto a las entidades financieras como a las empresas deudoras en situación de debilidad económica, lo que no ha contribuido en absoluto a estimular -más bien, al contrario- los procesos de refinanciación de deuda.

Eran muchas las voces que, desde diversos ámbitos jurídicos y económicos, habían denunciado que la LC no ayudaba a la realización de operaciones encaminadas a favorecer la continuidad de las empresas en general, y de las del sector inmobiliario en particular, dado que el artículo 71.3 2º establece una presunción iuris tantum de perjuicio patrimonial en la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de nuevas obligaciones contraídas en sustitución de aquéllas; perjuicio patrimonial que -de conformidad con el artículo 71.2 de la propia LC- podría conducir a la rescisión de tales garantías si hubieran sido constituidas dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, aún cuando no hubiera existido intención fraudulenta.

Es decir, que cuando una entidad financiera concedía financiación para cancelar obligaciones preexistentes, reunificando todas las deudas, y procuraba garantizar el nuevo crédito con hipoteca, corría el riesgo de verse afectado por la reintegración en favor de la masa prevista en el artículo 71 LC, con la consiguiente rescisión de la hipoteca. Ello le convertiría en acreedor ordinario, sin preferencia especial. Ni qué decir tiene que la constitución de nuevas garantías reales se torna absolutamente esencial, natural casi, en cualquier escenario de refinanciación derivado de la incapacidad del deudor de hacer frente a sus obligaciones consecuencia de la abrupta disminución de la actividad económica: pese a que en un momento de pujanza económica las entidades financieras han podido prescindir de garantías reales para extender crédito al deudor, en los momentos actuales carecería de sentido económico alguno aplazar los vencimientos, aceptar disminuciones en el ritmo de amortización y, no digamos, conceder nuevo crédito, sin la existencia de estas garantías reales.

Aunque la presunción de perjuicio patrimonial admite prueba en contrario, la conclusión que se deriva de algunas sentencias que han ido dictando los Juzgados de lo Mercantil[1] y que sostienen algunos autores[2] es que la prueba en contrario que permite el artículo 71.3 LC en la práctica se torna en una prueba diabólica cuando en la sentencia se argumenta que la operación de refinanciación no ha debido ser tan provechosa para el deudor si éste finalmente ha tenido que declarar el concurso durante los dos años siguientes a la refinanciación y constitución de garantías que se cuestiona.

1.2 El RDL 5/2005 y las garantías sobre bienes muebles

Una de las primeras “fugas” al régimen general de rescisión del 71 LC que se ha pretendido ha sido el artículo 15 del Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso de la productividad y para la mejora de la contratación pública (“RDL 5/2005”). Algunos autores[3] han sostenido la aplicabilidad del régimen privilegiado -de protección frente a la acción rescisoria concursal- establecido por el RDL 5/2005, a las operaciones típicas de financiación y refinanciación llevadas a cabo por las entidades de crédito (y, no sólo a las operaciones relacionadas con mercados financieros y derivados que constituye su ámbito natural), así como a las garantías constituidas al amparo de dicha norma. El Capítulo II del RDL 5/2005, sobre “acuerdos de compensación contractual y garantías financieras”, responde, como explica la exposición de motivos, de un lado, a la transposición al ordenamiento interno de la Directiva 2002/47/CE de 6 de junio de 2002 sobre acuerdos de garantía financiera y, de otro, a la pretensión de ordenar y sistematizar la normativa en materia de acuerdos de compensación contractual y de garantías de carácter financiero. Ello ha permitido concluir que las garantías otorgadas al amparo del RDL 5/2005 (prendas sobre cuentas o depósitos bancarios, sobre acciones -cotizadas o no-, otros valores, etc.) en garantía de financiaciones y refinanciaciones de entidades de crédito no están sujetas al régimen general del artículo 71 LC, sino al más estrecho del artículo 15.5 RDL 5/2005[4].

Esta conclusión ha sido recientemente endosada por la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 30 de septiembre de 2008 (JUR 2009\94119). En caso de consolidarse este criterio, las consecuencias en el campo de las garantías otorgadas habitualmente en el marco de una refinanciación serían muy relevantes[5], especialmente en los casos en los que no sea posible beneficiarse del régimen privilegiado que ha implantado el RDL 3/2009, sin perjuicio de que las garantías hipotecarias quedan, por definición, al margen del ámbito de aplicación del RDL 5/2005, limitado a las garantías sobre bienes muebles.

1.3 La modificación del artículo 10 Ley 2/1981 y sus diferentes interpretaciones

1.3.1    Más recientemente, algunos habían querido ver en la modificación de la redacción del artículo 10 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario (“Ley 2/1981”) introducida por la Ley 41/2007, de 7 de diciembre un “escudo protector” en favor de las entidades financieras que se avinieran a concluir estos procesos de refinanciación, en la medida en que, para su rescisión y reintegración a la masa, la administración concursal debería probar dos cosas: (a) que existe perjuicio patrimonial para la masa activa, pudiendo invocar las presunciones generales de existencia de perjuicio patrimonial establecidas en el artículo 7.1 LC; y (b) que existe fraude en la constitución del gravamen, recayendo en la administración concursal la carga de la prueba[6].

1.3.2    No nos consta que exista una doctrina judicial clara sobre si el privilegio establecido en dicha norma (necesidad de demostrar la existencia de fraude para la rescisión del negocio jurídico en caso de concurso) (a) se aplica sólo al concurso de la entidad emisora de la participación hipotecaria y únicamente respecto del negocio de emisión, (b) se aplica a los préstamos hipotecarios que cumplan con las exigencias de la Ley 2/1981, pero sólo en la medida en que hayan sido efectivamente titulizados o (c) resulta de aplicación en general a los préstamos hipotecarios que cumplan con las exigencias de la Ley 2/1981, con independencia de que hayan sido o no titulizados[7].

La primera de estas tesis ha sido definitivamente desterrada tras la aprobación del RDL 3/2009, cuyo artículo 8 incluye en la letra a) del apartado Cuatro de la Disposición Adicional Segunda de la LC la referencia expresa al artículo 10 Ley 2/1981, sancionando así su carácter de legislación bancaria especial de aplicación no sólo en los concursos de las entidades de crédito, sino también “a las operaciones y contratos que en ella [la Disposición Adicional Segunda] se contemplan” (apartado Tres de la Disposición Adicional Segunda). Pero aún nos queda la duda de si la protección del artículo 10 Ley 2/1981 se ofrece a la hipoteca bancaria que sea susceptible de movilización conforme a la normativa del mercado hipotecario, o sólo a la hipoteca bancaria que haya sido efectivamente movilizada[8].

Al margen de los argumentos que sustentaban las diferentes interpretaciones de dicho precepto, el hecho de que la jurisprudencia no se hubiera pronunciado de forma directa y contundente sobre la cuestión implicaba que las operaciones de refinanciación empresarial siguieran careciendo del grado de seguridad jurídica deseable. Una interpretación judicial estricta de la LC y del referido artículo 10 Ley 2/1981 hubiera amenazado de facto la viabilidad de las operaciones de reestructuración de deuda con otorgamiento de nuevas garantías, al presumir la ley que tales operaciones son perjudiciales para el resto de acreedores, sin ni siquiera considerar que pueden tener por objeto o efecto propiciar el reflotamiento del deudor.

1.4 Pronunciamientos judiciales recientes

Desde instancias muy diversas, se había tratado de defender una aplicación no expansiva del artículo 71 LC[9], teniendo en especial consideración las circunstancias existentes al tiempo de la refinanciación[10]. No podía ser aspiración del artículo 71 LC poner en cuestión cualquier acto o negocio que, en abstracto, dificulte o disminuya la satisfacción colectiva de los acreedores. Así lo había mantenido, por ejemplo, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de Cantabria de 18 de octubre de 2006 (ac 1905): “[...] el artículo 71 LC alude al perjuicio patrimonial y necesariamente de su tenor se extrae que no lo identifica con el simple pago de unos acreedores. Ha de tenerse en cuenta que la situación de insolvencia caracterizada por la imposibilidad del cumplimiento regular de las obligaciones exigibles de ordinario vendrá acompañada de un período que se habrá satisfecho a algún acreedor frente a otros. Sin embargo, lo que no pretende la ley es rescindir todo pago anterior a la declaración de concurso cuando se encontraban vencidas deudas no satisfechas. (...) Es necesario que se trate de un acto perjudicial para la masa”. Y no lo serán aquéllos que, como contempla la referida resolución, persigan “obtener un plan de viabilidad” o cuando el acto “obedece a un intento de superar la situación de insolvencia y obtener la viabilidad de la sociedad”. Esta sentencia parecería amparar aquellos negocios jurídicos concluidos por el deudor en los dos años anteriores a la declaración del concurso con el fin de evitar incurrir en la situación de insolvencia que contempla el artículo 2 LC (“refinanciaciones preventivas de la insolvencia”).

En el mismo sentido se había pronunciado la sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 21 de enero de 2008 (La Ley 97942/2008), que no considera perjudicial la constitución de hipoteca por una cooperativa (Cooperativa La Esperanza) luego concursada, en garantía de sus obligaciones como fiador de un préstamo bancario otorgado a otra cooperativa (de segundo grado) ya concursada al tiempo de la constitución de la hipoteca, siendo que la hipoteca tenía por objeto bienes sobre los que el acreedor ya había trabado embargo, por lo que, “se evitó, por el momento, el concurso y la ejecución despachada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de La Carolina [...], en cuyo procedimiento se había acordado el embargo preventivo sobre las fincas en que después se constituyó la garantía hipotecaria [...]”. Y añade: “Es por ello que se considera que la suscripción de este préstamo hipotecario no perjudicó el patrimonio de La Esperanza, y le libró, desgraciadamente por poco tiempo, del concurso”.

Algunos pronunciamientos judiciales incluso vinieron a agravar el pánico de las entidades financieras hacia los procesos de refinanciación, ya que se llegó no sólo a rescindir las garantías reales, sino incluso a considerar de mala fe a la entidad financiera[11]. La situación, en definitiva, continuaba asemejándose mucho a una gran espada de Damocles que pendía durante dos años sobre la validez de las nuevas garantías y no era el mejor incentivo para las refinanciaciones.

2. El nuevo marco jurídico para las operaciones de refinanciación establecido por el RDL 3/2009

2.1     Planteamiento general

2.1.1    En este contexto, la reciente introducción de una Disposición Adicional Cuarta de la LC, operada por el Gobierno mediante la aprobación del RDL 3/2009, es una iniciativa que no por tardía debe ser acogida con menor satisfacción, en la medida en que tiene por objeto aumentar la seguridad jurídica de las operaciones de refinanciación, tal y como venía reclamándose con carácter urgente desde diversos sectores[12]. No entraremos a valorar la idoneidad de la técnica legislativa empleada (esto es, si un Real Decreto-Ley aprobado por el Consejo de Ministros es la vía adecuada para reformar la LC), que ha sido cuestionada desde algunas instancias, argumentando que la reforma de la LC exigía un período de reflexión y discusión legislativa que condujera a un consenso, y que la urgente necesidad es muy difícil de justificar desde un punto de vista jurídico[13].

2.1.2    Al margen de la deficiente técnica jurídica empleada, el mero hecho de que la ley reconozca que los acuerdos de refinanciación que (a) encajen en la definición legal y (b) respondan a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor a corto y a medio plazo, y las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos, no estarán sujetos al riesgo de rescisión previsto en el artículo 71.1 LC, siempre que se cumplan determinados requisitos, debe ser saludada positivamente. La protección se dispensa únicamente frente a las acciones de rescisión concursal, quedando abierta la posibilidad de atacar estos acuerdos por la vía de los artículos 1111 ó 1291 del Código Civil.

De este modo se ha optado por regular por ley las condiciones que han de cumplir las operaciones de refinanciación para quedar protegidas, como sucede en otras legislaciones de nuestro entorno, frente a quienes abogaban por acudir a un expediente de jurisdicción voluntaria[14].  

2.1.3    Creemos que la técnica jurídica es defectuosa porque se efectúa mediante la inclusión de una nueva disposición adicional en la LC específicamente referida a los acuerdos de refinanciación, que únicamente resulta de aplicación a las operaciones que se encuadran en la definición de “acuerdos de refinanciación” que aporta la propia disposición adicional en su apartado 1, y que al parecer operaría como ley especial -en operaciones de refinanciación- frente a la ley general contenida en el artículo 71 LC, en lugar de hacer el esfuerzo de modificar específicamente los distintos apartados del artículo 71 LC, mediante la introducción de las oportunas excepciones y adiciones.

2.2 Concepto de acuerdos de refinanciación

A efectos de aplicación de la nueva Disposición Adicional Cuarta de la LC, se consideran acuerdos de refinanciación “los alcanzados por el deudor en virtud de los cuales se proceda al menos a la ampliación significativa del crédito disponible o la modificación de sus obligaciones, bien mediante la prórroga de su plazo de vencimiento, bien mediante el establecimiento de otras obligaciones contraídas en sustitución de aquéllas”.

A la vista de esta redacción, no es necesario, para que sean aplicables a la refinanciación los efectos de la protección que otorga esta nueva Disposición Adicional Cuarta, que la modificación de las obligaciones sea significativa (adjetivo que se reserva para calificar la ampliación del crédito disponible), ni que los acreedores otorguen nuevo dinero (fresh money). Vale el aplazamiento de las obligaciones, así como la modificación de otras condiciones (tales como tipos de interés, calendario de amortización, supuestos de amortización obligatoria o garantías).

No se establecen umbrales cuantitativos para la ampliación del crédito, el aplazamiento o la novación modificativa de las obligaciones en que consista el acuerdo de refinanciación, a diferencia de lo que exigían los borradores del RDL 3/2009 que se filtraron a la opinión pública[15], que exigían al menos un 20% de nuevo crédito o tres años de aplazamiento. El filtro que justifica la protección concedida por la norma viene dado, exclusivamente, por la necesidad de que el acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo.

No tendrían acomodo en la literalidad de la definición legal las operaciones, tristemente habituales en los actuales tiempos, de reestructuración de deuda de empresas en dificultades mediante dación de pago o para pago de activos al acreedor o de capitalización de deuda (debt-to-asset o debt-to-equity) (pues en éstas hay “extinción” de obligaciones, no novación ni crédito nuevo). Financieramente, sin embargo, la transmisión por el deudor de un bien absolutamente ilíquido en el contexto actual a un valor superior a la deuda que se extingue genera una liquidez completamente asimilable a la concesión de “nuevo crédito” al deudor. De lege ferenda, no nos habría repugnado que se ofreciera protección o blindaje también a este tipo de negocios, si acaso con requisitos adicionales, como que se hicieran al menos a valores de mercado determinados por expertos independientes. Con la redacción actual, sin embargo, creemos que debe prevalecer una interpretación jurídica sobre la financiera. En todo caso, tales negocios pudieran quedar protegidos si se integraran en un acuerdo más amplio que contemplara “ampliación significativa del crédito disponible o la modificación de sus obligaciones”.

2.3 Requisitos para la aplicación del régimen privilegiado

Según la nueva normativa, el acuerdo de refinanciación quedará protegido siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: (a) que sea suscrito por acreedores que representen al menos tres quintos del pasivo del deudor; (b) que responda a un plan de viabilidad (avalado por un experto independiente) que permita la continuación de la actividad del deudor en el corto y el medio plazo; y (c) que se formalice en escritura pública. Si se cumplen tales requisitos, los negocios, actos, pagos y garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos no estarán sujetos a la acción de rescisión. En caso de concurso sobrevenido, sólo la administración concursal podrá impugnar el acuerdo de refinanciación (sin que sea por tanto aplicable la legitimación activa de cualquier acreedor que establece, de forma subsidiaria, el artículo 72.1 LC).

2.3.1    El requisito  consistente en la aprobación del acuerdo por “acreedores cuyos créditos representen al menos tres quintos del pasivo del deudor” al tiempo del acuerdo de financiación nos parece razonable. Se trata de conseguir una aprobación sustancial de los acreedores, sin llegar, ni acercarse a la unanimidad (que haría inviable la medida en la práctica). La formulación legal conduce a varias dudas interpretativas sobre el alcance de este requisito.

Se exige, nos parece, que acreedores que representen tres quintos del pasivo aprueben el acuerdo de refinanciación, no necesariamente que tres quintos del pasivo sean objeto de refinanciación. Así, alguno de los acreedores que lo aprueben (por ejemplo, acreedores, proveedores, etc.), podrían no novar aspecto alguno de sus créditos, asumiendo simplemente compromisos de contratación futura con el deudor o de mantenimiento de negocio, e incluso intervenir en el acuerdo de refinanciación a los meros efectos de aceptar la novación de créditos (la refinanciación en sentido estricto) efectuada por otros. Exigir que tres quintos del pasivo sea efectivamente objeto de refinanciación limitaría enormemente el ámbito de aplicación práctica de la normativa, habida cuenta de la habitual existencia de importantes “acreedores pasivos” (tales como la seguridad social, la hacienda pública u otras administraciones públicas).

Creemos que cabe que un acreedor someta alguno o algunos de sus créditos al acuerdo de refinanciación, pero excluya otro u otros de su ámbito, con la aquiescencia del deudor y del resto de los acreedores que suscribe el acuerdo de refinanciación.

Asimismo, se plantea la cuestión de si, a efectos determinar el pasivo y los tres quintos de aprobación, deben tenerse en cuenta los créditos contingentes, o únicamente los que aparecen en balance. Creemos que sólo deben considerarse los que aparecen en el balance.

Respecto de los créditos sometidos a condición suspensiva, y pese a que, en caso de concurso, serían privados de voto hasta que se cumpliera la condición (artículo 87.3), entendemos que deben computarse a todos los efectos, puesto que el deudor no se encuentra, al tiempo de la suscripción del acuerdo de refinanciación, en concurso. Por la misma razón, creemos que no se deben excluir los créditos que, si hubiera concurso, se calificarían como subordinados y quedarían privados de derecho de voto (artículo 122.1.1º LC), en particular, el pasivo inter-company.

2.3.2    Se exige, además, que el acuerdo responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad del deudor en el corto y medio plazo, y que dicho plan sea avalado por experto independiente designado por el Registrador Mercantil (conforme a lo previsto en los artículos 338 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil). No se concreta el alcance del “corto y medio plazo”, lo que creará enorme tensión e incertidumbre. Las normas contables nos pueden dar alguna pista, pero quizá no concluyente, dado que contemplan sólo el “corto” y el “largo” plazo, situando en un año la frontera entre uno y otro (Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, Plan General de Contabilidad). Si “largo” es más de un año, “medio y corto” ¿debería ser menos de un año? La norma debería haber establecido un plazo cierto, no opinable, en lugar de contener un término jurídico indeterminado.

El experto debe pronunciarse sobre la suficiencia de la información proporcionada por el deudor, sobre el carácter razonable y realizable del plan de viabilidad y sobre la proporcionalidad de las garantías conforme a las condiciones de mercado al tiempo de la firma. Esta exigencia no está exenta de polémica, por varias razones:

(a)     porque su designación compete al Registrador Mercantil, sin que la ley especifique los concretos requisitos que deben concurrir en dicho experto para actuar a estos efectos;

(b)     porque hubiera sido deseable el establecimiento de un calendario abreviado para el nombramiento del experto, su aceptación y la emisión de su informe, al objeto de evitar que la lentitud del proceso pueda amenazar el buen fin de las -a menudo complejas- negociaciones multilaterales o bilaterales del deudor y los acreedores;

(c)     porque si el nombramiento se realiza al final del proceso, la opinión del experto es susceptible de frustrar el largo y costoso proceso de negociaciones una vez éstas hayan llegado a buen fin, mientras si dicho nombramiento se realiza al principio del proceso de negociación, su opinión sería susceptible de “influenciar” los términos del acuerdo de refinanciación, haciendo éste aún más difícil; y

(e)     porque hubiera sido deseable establecer un régimen de limitación legal de responsabilidad del experto independiente (responsabilidad que, a nuestro entender, únicamente debería ser exigible en casos de dolo o culpa gravísima), para evitar el riesgo de que los expertos nombrados sean reacios a emitir un informe positivo por razones de responsabilidad o de que, por idénticas razones, emitan su informe en términos cuya vaguedad o ambigüedad no garantice a las partes el acogimiento al régimen privilegiado de la Disposición Adicional Cuarta de la LC. A falta de prevención legal, creemos que en la práctica se acabará imponiendo tal limitación de responsabilidad de modo casuístico por vía contractual.

Sobre el contenido de su opinión, se echa de menos mayor precisión en cuanto al juicio relativo a la proporcionalidad de las garantías conforme a “las condiciones normales del mercado”. El patrón de comparación no debería ser el de las condiciones aplicables en el mercado en la refinanciación de un deudor solvente, sin problemas financieros, porque con ese cristal, cualquier esquema de garantías se antoja desproporcionado. Más bien debería usarse como medida de comparación las condiciones de mercado aplicables en la refinanciación a deudores en dificultades.

2.3.3    El requisito consistente en que el acuerdo se formalice en instrumento público al que necesariamente deberán unirse todos los documentos que justifiquen el cumplimiento de los requisitos legales para gozar de inmunidad de rescisión ex artículo 71.1 LC, sin embargo, se nos antoja excesivo, por mucho que la Disposición Adicional Primera del RDL 3/2009 los configure como “documentos sin cuantía” a efectos de la aplicación del arancel notarial (los notarios no deben estar excesivamente complacidos con esta disposición).

Nos preocupa, en particular, que la exigencia de escritura pública pueda ser un “polo de atracción” de tributación por el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, modalidad Actos Jurídicos Documentados respecto de determinadas garantías reales cuya constitución puede efectuarse -y se efectúa en la práctica- en póliza (y, por tanto, no queda sujeta a tributación), tales como las prendas ordinarias de bienes muebles o de créditos, las prendas de acciones o de participaciones sociales, las prendas sin desplazamiento o la hipoteca naval. Habrá que estar atento de forma tal que en el acuerdo de refinanciación se pacte la constitución de las garantías reales, pero que ésta se haga posteriormente en documento separado (cuando sea posible, póliza o incluso documento privado), para evitar la vis atractiva tributaria de la escritura pública conforme al artículo 31 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A tal efecto, puede resultar de especial utilidad constituir tales garantías en pólizas intervenidas notarialmente, al amparo del artículo 144 del Reglamento Notarial, que admite dicha modalidad de documento público para documentar contratos mercantiles y financieros que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de sus otorgantes.

El requisito de escritura pública no debe convertir al Notario en auditor del cumplimiento de los restantes requisitos cuya concurrencia exige la norma para gozar de inmunidad frente al riesgo de rescisión. Es decir, si no se cumplen o no se cumplen totalmente los requisitos exigidos por la norma, no se gozará de la protección frente a la rescisión, pero el Notario no podría oponerse al otorgamiento del acuerdo de refinanciación por el hecho de que no se hayan cumplido tales requisitos. El Notario, en tanto que funcionario público guardián de legalidad[16], no debe excederse en su cometido entrando a analizar si concurren -o no- los requisitos de acogimiento de un determinado régimen legal privilegiado: la no concurrencia de los requisitos legales no supone ilegalidad del acuerdo de financiación, por lo que debe quedar necesariamente al margen del control de legalidad propio del Notario. No tendría sentido que la ley haya descartado un régimen de jurisdicción voluntaria, para terminar imponiendo al Notario tareas análogas a las de un Juez en ese tipo de procedimientos.

2.4 Aplicación retroactiva

Nos parece del todo acertado que el Gobierno haya acogido la propuesta de la Confederación Española de Cajas de Ahorro[17] de que el expresado régimen contenido en la nueva Disposición Adicional Cuarta de la LC sea aplicable a los acuerdos de refinanciación celebrados antes de la entrada en vigor del RDL 3/2009 y a las garantías constituidas en ejecución de tales acuerdos (Disposición Transitoria Cuarta del RDL 3/2009), si bien dicha retroactividad únicamente será de aplicación en caso de que los mencionados requisitos -de inmunidad a la rescisión- se cumplan antes de solicitarse el concurso del deudor; en otro caso, es decir, si no concurren los mencionados requisitos antes de solicitarse el concurso del deudor, a tales acuerdos y a las garantías constituidas en su ejecución seguirá siendo de aplicación la normativa anterior.

La retroactividad del nuevo régimen privilegiado, sin embargo, suscita dudas. Según el apartado 1 de la nueva Disposición Adicional Cuarta de la LC, el plan -sobre el que deberá pronunciarse el experto- deberá permitir la continuidad de la actividad del deudor “en el corto y medio plazo”. A la hora de emitir un informe con relación a un acuerdo de financiación suscrito antes de la entrada en vigor del RDL 3/2009, ¿debe el experto tener únicamente en cuenta la información disponible a la fecha de suscribirse el acuerdo -y, por tanto, permanecer ajeno a la evolución de la compañía deuda desde esa fecha hasta la fecha de emitirse el informe- o, por el contrario, no puede dejar de considerar los datos ofrecidos por la realidad de la evolución de la compañía hasta el momento de la emisión de su informe? Creemos que no tendría justificación alguna ofrecer la protección de la norma a un acuerdo de refinanciación concluido hace meses si el experto independiente fuera capaz de afirmar que tal acuerdo permitió la continuidad de la actividad del deudor en el corto y medio plazo, al tiempo de firmarse, pero no permite hoy, atendiendo a las circunstancias del momento, esa continuidad en el corto y medio plazo desde hoy.

3.  Consideraciones finales

La reforma de la LC en materia de acuerdos de financiación introducida por el RDL 3/2009 obedece a la sentida necesidad de dotar a este tipo de operaciones de un mayor grado de seguridad jurídica que el que ofrecía la LC originaria, que había generado en las entidades financieras un recelo hacia este tipo de procesos, temerosas -como estaban- de verse privadas, por el juego legal de presunciones, de las garantías adicionales otorgadas en el marco de la refinanciación durante un largo período de dos años. Dicho recelo, lejos de verse mitigado por la aprobación del RDL 5/2005 (cuya aplicabilidad, limitada en cualquier caso a garantías sobre bienes muebles, se sostenía únicamente sobre opiniones doctrinales y algún pronunciamiento judicial aislado) o por la reciente reforma del artículo 10 de la Ley 2/1981 (cuyas dudas interpretativas siguen sin resolverse), se ha visto agravado como consecuencia de algunos pronunciamientos judiciales que no se han limitado a rescindir las garantías reales, sino que incluso han apreciado mala fe en la entidad financiera.

En este contexto, la reciente reforma de la LC operada mediante el RDL 3/2009, tendente a dotar de seguridad jurídica a este tipo de operaciones, debe ser bienvenida. Ello no obsta a que, a nuestro entender, por los motivos expuestos, la redacción de la norma sea claramente mejorable, y el régimen de retroactividad que contempla suscite múltiples dudas interpretativas.


[1]    En este sentido se ha pronunciado, por ejemplo, la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de fecha 21 de mayo de 2007 (ac 2008/1603).

[2]    Véase GARCÍA CRUCES, José Antonio: “La reintegración de la masa activa en la Ley Concursal”, Actualidad Jurídica Aranzadi, nº 590-591, 2003, pág. 8.

[3]    En este sentido, véase DÍAZ RUIZ, Emilio y RUIZ BACHS, Salvador: “Reformas urgentes para el impulso a la productividad: importantes reformas y algunas lagunas”, Revista Jurídica La Ley, 27 de abril de 2005, nº 2, 2005, págs. 1908-1920, y LEÓN SANZ, Francisco José: “El régimen de reintegración concursal de las garantías financieras”, Anuario de Derecho Concursal, nº 6, 2005, págs. 353-364.

[4]    Véase DE CASTRO ARAGONÉS, Juan Manuel y FERNÁNDEZ SEIJO, José María: “Los créditos de entidades financieras en la Ley Concursal: reformas, contrarreformas y chapuzas legislativas (A propósito del RD-Ley 5/ 2005 de 11 de marzo sobre reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública)”, Revista de derecho concursal y paraconcursal: Anales de doctrina, praxis, jurisprudencia y legislación, nº 3, 2005, págs. 25-37.

[5]    Así lo ha puesto de manifiesto MANZANARES SECADES, Alberto: “Garantías de operaciones financieras, situaciones concursales y acciones de reintegración: a propósito de una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sobre el RDL 5/2005”, Diario La Ley, nº 7109, 6 de febrero de 2009, Año XXIX, págs. 7-12.

[6]    En este sentido, GÓMEZ GÁLLIGO, Javier: “Incidencia de la Ley de Reforma del Mercado Hipotecario en la Ley Concursal”, Anuario de derecho concursal, nº 15, 2008, págs. 323-344.

[7]    Véanse las distintas posiciones en AZOFRA VEGAS, Fernando: “Reestructuración de deuda: transmisión de activos”, Cuadernos de Derecho y Comercio (Consejo General del Notariado) nº 50, abril 2009 (pendiente de publicación).

[8]    Las sentencias recaídas sobre la redacción originaria del artículo 10 de la Ley 2/1981 no son contundentes. En casi ninguna sentencia se alega la circunstancia de la no movilización del préstamo como argumento de inaplicabilidad del artículo 10 de la Ley 2/1981, si bien tampoco consta de los hechos debatidos en las sentencias si las hipotecas cuestionadas se encontraban o no efectivamente movilizadas en títulos hipotecarios.

[9]    AZOFRA VEGAS, Fernando: “Reestructuración de deuda...”, op. cit..

[10]    Pulgar Ezquerra, Juana: “Refinanciaciones de deuda y concurso de acreedores: la ausencia de escudos protectores y el fraude del artículo 10 de la Ley del Mercado Hipotecario”, La Ley, nº 6963, 9 de junio de 2008, Año XXIX, págs. 2 y ss., aboga por tener presente, al enjuiciar el carácter perjudicial de un acto, la particular situación en la que, al tiempo de realizarlo, se encuentre el negocio del deudor: “[...] es diferente plantear una refinanciación ante una crisis económica meramente financiera, que se presenta como un problema de mera adecuación entre gastos e ingresos, para lo que la refinanciación puede constituir una alternativa idónea al concurso, o en situaciones de crisis operativa que conlleven problemas estructurales, en cuyo marco las refinanciaciones parecen presentarse como <huidas hacia adelante> dada la inidoneidad de éstas para superar los referidos problemas estructurales”.

[11]   Véase, por ejemplo, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Madrid de 21 de mayo de 2007 (ac 2008/1603) que considera de mala fe la actuación de un banco de procurar garantías reales para asegurar un préstamo nuevo destinado a amortizar uno existente no garantizado en un escenario probable de insolvencia: “De ahí que se denote que al constituirse las garantías prendaria e hipotecaria Banco [ ] persiguió asegurarse, cualquiera que fuera la situación que sobreviniera a [ ], la percepción de la cantidad que había sido prestada. Y si bien ésta es una finalidad calificable inicialmente de legítima, no puede ocultarse que pierde legitimidad cuando se realiza ante un escenario más que probable de insolvencia del deudor, a sabiendas de que el aseguramiento en el cobro de una cantidad irá en detrimento del cobro de otros créditos cuyos titulares carecen de la capacidad de exigir la constitución de garantías

[12]    Véanse las reflexiones de NÚÑEZ-LAGOS, Alberto y de CÁRDENAS, Carlos en La Gaceta de los Negocios de 16 de marzo de 2009, págs. 20 y 21.

[13]    En este sentido se ha pronunciado Sánchez Magro, Andrés en La Gaceta de los Negocios, op.cit., pág. 20.

[14]    Véase, en este sentido, Quecedo Aracil, Rafael en La Gaceta de los Negocios, op.cit., pág. 20.

[15]   La Gaceta de los Negocios de 25 de febrero de 2009.

[16]   Artículo 17 bis de la Ley del Notariado.

[17]   http://estaticos.expansion.com/estaticas/documentos/2009/03/ley_concursal.pdf, pág. 6.