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Mediante Resolución del pasado 30 de agosto de 2018 (Expte. S/DC/0608/17, EAEPC vs Laboratorios Farmacéuticos - la “Resolución”), la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) acordó poner fin al procedimiento sancionador incoado contra seis multinacionales farmacéuticas (Pfizer, Lilly, Janssen-Cilag, Novartis, Sanofi y MSD) por supuestas prácticas prohibidas por el artículo 1 de la LDC y el artículo 101 TFUE, consistentes en el establecimiento de un supuesto sistema de doble precio para sus medicamentos, según fuesen dispensados en el mercado nacional o destinados al comercio en la Unión Europea.
La Resolución, que concluye la inexistencia de infracción, confirma y reitera el análisis que la CNMC había realizado en su Resolución de 19 de enero de 2017, relativa a la política de precio libre del laboratorio Pfizer. Ambos expedientes han seguido cursos paralelos a lo largo del tiempo. La política del laboratorio Pfizer había sido inicialmente denunciada por Spain Pharma, S.A., miembro español de la European Association of Europharaceutical Companies (EAEPC) quien poco después denunció también a Pfizer, y a los cinco restantes laboratorios, sobre la base de idénticas alegaciones.
La Comisión Nacional de la Competencia (CNC), predecesora de la CNMC, había archivado ambas denuncias sin incoar expediente sancionador, al considerar que en los hechos denunciados no se apreciaban indicios de infracción. Estas resoluciones de archivo de la CNC, recurridas por los denunciantes, fueron anuladas por la Audiencia Nacional en sendas sentencias (de 13 de junio de 2011 y 5 de diciembre de 2012), que, a su vez, fueron confirmadas por el Tribunal Supremo (sentencias de 3 de diciembre de 2014 y de 4 de marzo de 2016). Así, a raíz de las sentencias del TS, la CNMC acordó la incoación de expediente sancionador contra Pfizer, en primer lugar (resuelto por la Resolución de 19 de enero de 2017) y posteriormente contra los seis laboratorios denunciados por EAEPC.
En la Resolución, que pone fin a ese segundo expediente, la CNMC reproduce literalmente el razonamiento que expuso en la Resolución de 19 de enero de 2017 en relación con Pfizer (ampliamente comentada en este artículo). La CNMC entiende que, aunque las políticas de precio libre de los laboratorios denunciados puedan diferir en múltiples aspectos, el análisis jurídico de base necesariamente es el mismo para todos ellos. Resumidamente, concluye que los laboratorios no establecen un doble precio en función del destino de los medicamentos, sino un precio unilateralmente fijado, en virtud de su libertad para fijar los precios de sus productos (ex. art. 38 de la Constitución española) que es reemplazado por el precio intervenido (ex. art. 94 del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios) una vez que se verifica que se han cumplido los requisitos de intervención: dispensación en territorio nacional y resolución positiva de financiación con cargo al sistema nacional de salud.
La CNMC alcanza esta conclusión tras evaluar las políticas de precios denunciadas a la luz de la doctrina jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el caso Glaxo, por ser esta la razón fundamental por la que la Audiencia Nacional había anulado las resoluciones iniciales de la CNC. La CNMC determina que no puede aplicarse analógicamente lo dispuesto en Glaxo a las políticas de los laboratorios denunciados, por ser las prácticas llevadas a cabo por dichos laboratorios distintas y en momentos temporales diferentes: por un lado, las normas aplicables a cada asunto establecían un régimen de fijación de precios distinto, y, por otro, la práctica seguida en el diseño de las relaciones contractuales con los mayoristas también difería significativamente.
Además de reiterar la doctrina de esa anterior Resolución, la CNMC también se hace eco del reciente Auto del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2018. En su día, EAEPC también había demandado a un laboratorio (en esta ocasión, Janssen-Cilag) ante los Tribunales de lo Mercantil por infracción de los artículos 1 LDC y 101 del Tratado, con fundamentos idénticos a los que planteaba en la denuncia inicial ante la extinta CNC que ha desembocado en la Resolución. Tanto el Juzgado de lo Mercantil de Madrid como la Audiencia Provincial desestimaron las pretensiones de EAEPC, con un razonamiento muy similar al expuesto en la Resolución. En su Auto de 18 de abril de 2018, el TS inadmite el recurso de casación, siendo firmes, por tanto, los pronunciamientos judiciales desestimatorios de las pretensiones de EAEPC contra Janssen-Cilag. Sin duda, este Auto constituye un hito de singular relevancia en esta “saga” judicial.
Finalmente, es preciso aludir a otra infracción que EAEPC imputaba a los laboratorios denunciados en su denuncia inicial ante la CNC: una colusión en el diseño y puesta en marcha de sus políticas de precio libre. En relación con esta alegada conducta colusoria, la CNMC concluye que las coincidencias entre las políticas de los laboratorios denunciados se explican, bien por las modificaciones legislativas (liberalización parcial de los precios de los medicamentos, y reducción del ámbito de intervención administrativa a aquellos que cumplan, entre otros, el requisito de la dispensación en España) y por la evolución del sector de la distribución y las sucesivas concentraciones que se han producido (en relación con la disminución del número de distribuidores con los que contratan los laboratorios). Concluye por estos motivos que no se observa ningún indicio de concertación.
Pese a la contundencia (y reiteración) de la doctrina fijada por la CNMC en la Resolución, no se puede decir que hayamos visto aún el fin de este expediente, dado que cabe recurso ante la Audiencia Nacional (y, en su caso, posteriormente ante el Tribunal Supremo). Con todo, sin duda la acertada, detallada y enérgica defensa de las políticas de precio libre que la CNMC realiza en la Resolución complica sobremanera la labor de quienes continúan sosteniendo la ilicitud de estos sistemas.
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