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El 2 de marzo de 2019 se publicó la Ley 3/2019, de 1 de marzo, de mejora de la situación de orfandad de las hijas e hijos de víctimas de violencia de género y otras formas de violencia contra la mujer.
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El 12 de marzo de 2019 se publicó el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo. Para acceder a nuestra circular informativa sobre este Real Decreto-ley pinche aquí.
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El 7 de marzo de 2019 se publicó el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Para acceder a nuestra circular informativa sobre este Real Decreto-ley pinche aquí.
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El Tribunal Constitucional señala que no es discriminatorio que el permiso por maternidad tenga una duración superior al de paternidad. La Sentencia determina que al ser la maternidad, el embarazo y el parto realidades biológicas diferenciadas que requieren una protección expresa, las ventajas que se determinen en favor de la madre no pueden considerarse discriminatorias para el hombre. No obstante, el Tribunal Constitucional señala que el legislador es libre de modificar el régimen de seguridad social y ampliar el permiso de paternidad.
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El Tribunal Supremo estima lícita la exclusión de los trabajadores temporales con contratos de obra y servicio a efectos del cómputo de umbrales en el despido colectivo. Asimismo, señala que no existe discriminación entre los trabajadores temporales e indefinidos por las diferentes indemnizaciones percibidas, ya que la causa de extinción de los contratos temporales es la finalización de la contrata, mientras que en los indefinidos la extinción es fundada en una causa objetiva económica.
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El Tribunal Supremo declara que no procede una reducción del 50% en la indemnización de daños por falta de medidas de seguridad por una exposición dilatada al amianto, que ocasionó al trabajador una cáncer, aun cuando el trabajador consumía tabaco regularmente.
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El Tribunal Supremo señala la validez de la utilización del contrato eventual para campañas o servicios nuevos durante los primeros seis meses al concurrir la causa de acumulación de tareas.
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El juzgado califica la relación entre la empresa y el repartidor como laboral. Por ello, la decisión unilateral de la empresa de extinguir los servicios a causa de la participación del trabajador en una huelga se declara nula.
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1. lEY DE MEJORA DE LA SITUACIÓN DE ORFANDAD DE LAS HIJAS E HIJOS VÍCTIMAS DE VIOLENCIA DE GÉNERO Y OTRAS FORMAS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER
Ley 3/2019, de 1 de marzo, de mejora de la situación de orfandad
El 2 de marzo de 2019 se publicó la Ley 3/2019, de 1 de marzo, de mejora de la situación de orfandad de las hijas e hijos de víctimas de violencia de género y otras formas de violencia contra la mujer.
Dicha ley introduce las modificaciones que se indican a continuación en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, y en el Real Decreto Legislativo 670/1987, de 30 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de Ley de Clases Pasivas del Estado, en relación con las prestaciones de orfandad:
- la base reguladora de la pensión de orfandad se incrementa de un 52% a un 70%. Además, en el supuesto de concurrir varias personas beneficiarias, el importe de las mismas podría alcanzar el 118% de la base reguladora;
- la pensión de orfandad se amplía a los hijos/as de la causante fallecida a causa de violencia contra la mujer, en los términos en que se defina por la ley o por los instrumentos internacionales ratificados por España, siempre que se hallen en circunstancias equiparables a una orfandad absoluta;
- la pensión de orfandad es compatible con cualquier renta del trabajo de quien sea o haya sido cónyuge del causante o del propio huérfano, así como con la pensión de viudedad que aquel perciba en los casos que corresponda;
- el derecho a la pensión de orfandad se fija en régimen de igualdad, para cada uno de los hijos e hijas del causante o de la causante fallecida, independientemente de la naturaleza de su filiación, siempre que, en el momento de la muerte, sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y el causante se encuentre en alta o situación asimilada a la de alta, o fuera pensionista;
- el derecho se amplía a los menores de veinticinco años, cuando el hijo/a del causante no efectúe un trabajo lucrativo por cuenta ajena o propia, o cuando realizándolo, los ingresos que obtenga resulten inferiores, en cómputo anual, a la cuantía vigente para el salario mínimo interprofesional, también en cómputo anual.
La disposición transitoria de la ley dota de carácter retroactivo a estas medidas, puesto que señala que los incrementos en la pensión de orfandad se retrotraerán a la fecha de su reconocimiento. Asimismo, se podrá reconocer el devengo aunque el hecho causante se hubiera producido en fecha anterior, si hubieran concurrido entonces los requisitos que condicionan el acceso a dicha prestación y en la fecha de la solicitud se mantuvieran aquellos de los que depende la conservación del derecho.
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2. MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN SOCIAL Y DE LUCHA CONTRA LA PRECARIEDAD LABORAL EN LA JORNADA DE TRABAJO
El 12 de marzo de 2019 se publicó el Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo. Para acceder a nuestra circular informativa sobre este Real Decreto-ley pinche aquí.
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3. MEDIDAS URGENTES PARA GARANTÍA DE LA IGUALDAD DE TRATO Y DE OPORTUNIDADES ENTRE MUJERES Y HOMBRES EN EL EMPLEO Y LA OCUPACIÓN
El 7 de marzo de 2019 se publicó el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación. Para acceder a nuestra circular informativa sobre este Real Decreto-ley pinche aquí.
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4. La DIFERENte duración y prestación DE los permisos de maternidad y paternidad no es discriminatoria
Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de enero de 2019
El Tribunal Constitucional resuelve el recurso de amparo presentado contra las resoluciones judiciales y decisiones administrativas que habían desestimado la reclamación de equiparación de la prestación por paternidad a la de maternidad.
La sentencia realiza una síntesis de los argumentos esgrimidos por los demandantes que se concretan en: (i) la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la Constitución Española (“CE”) y artículos 2 y 3 del Tratado de la Unión Europea en conexión con los artículos 21 y 23 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (ii) la vulneración del derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral, en relación al artículo 39 de la CE, y (iii) la diferencia de trato carece de justificación razonada y no supera el test de proporcionalidad.
El Tribunal Constitucional reconoce la existencia de especial trascendencia constitucional en la falta de equiparación entre los permisos por maternidad y paternidad, por ser una cuestión jurídica relevante, que posee además gran repercusión social o económica. Sin embargo, puntualiza que la vulneración del derecho fundamental a la igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación por razón de sexo del artículo 14 de la CE, de existir, no sería directamente imputable a las resoluciones judiciales impugnadas, sino que provendría de la regulación legal que establece una duración del permiso por paternidad inferior a la del permiso por maternidad.
Por ello, el Tribunal Constitucional, invocando su propia jurisprudencia, remarca que no toda desigualdad de trato normativo respecto a la regulación de una determinada materia supone una infracción del artículo 14 de la CE, sino tan solo las que supongan una diferencia entre situaciones que puedan considerarse iguales, sin que medie una justificación objetiva y razonable para ello.
Igualmente, el Tribunal Constitucional razona que la atribución del permiso por maternidad y la prestación de la seguridad social, con sus respectiva cuantías y duración superior a la que se reconoce al padre, no tiene un carácter discriminatorio, ya que la maternidad, el embarazo y el parto son realidades biológicas diferenciadas de obligatoria protección, derivada directamente del artículo 39.2 de la CE.
Por ello, el Tribunal concluye que las ventajas que se determinen para la mujer no pueden considerarse discriminatorias para el hombre. Sin embargo, introduce un importante matiz al instar al legislador a que en su “legítimo ejercicio de su libertad de configuración del sistema de seguridad social” amplíe la duración del permiso de paternidad, como ya lo hizo en cinco semanas, hasta equipararlo con el de maternidad para fomentar del reparto equilibrado de responsabilidades familiares en el cuidado de los hijos.
Pues bien, el legislador parece haber atendido la posibilidad que le brindaba el Tribunal Constitucional en la sentencia comentada. Así, el Real Decreto-ley 6/2019, de 1 de marzo, de medidas urgentes para garantía de la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en el empleo y la ocupación, introduce la ampliación del permiso de paternidad sucesivamente en ocho, doce y dieciséis semanas de forma correlativa a los años 2019-2021.
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5. Ausencia de discriminación entre trabajadores temporales E INDEFINIDOS EN EL MARCO DE UN DESPIDO COLECTIVO
Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de enero de 2019
El Tribunal Supremo analiza la impugnación de un despido colectivo que se plantea en el marco de la finalización de una contrata de servicios de informática y atención telefónica. La demanda se formuló tanto frente a la empresa contratista prestadora de los servicios como frente a la entidad bancaria contratante. La demanda se funda en torno a los tres siguientes argumentos de oposición al despido colectivo: (i) la existencia de una cesión ilegal de mano de obra entre la empresa prestadora de servicios y la entidad bancaria,(ii) la apreciación de una sucesión de empresas, o en su defecto, una sucesión de plantillas de acuerdo al artículo 44 del Estatuto de los trabajadores (“ET”) y del artículo 18 del II Convenio colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center y (iii) la discriminación entre trabajadores temporales e indefinidos en el pago de indemnizaciones por despido.
En primer lugar, el Tribunal rechaza la existencia de cesión ilegal de mano de obra, ya que no existe una mera cesión de mano de obra encuadrable en el artículo 43.1 del ET. Por el contrario, la empresa contratista ejercía de manera efectiva el poder de organización y dirección poniendo medios materiales relevantes a disposición de los trabajadores. Si bien es cierto que la entidad financiera aportaba algunos medios como equipos, sistemas informáticos, u espacios de oficina (la empleadora pagaba una contraprestación a cambio del uso del espacio) y que, incluso, los trabajadores contaban con cuentas de correo electrónico con el nombre de la entidad bancaria, el Tribunal entiende que entra dentro del normal desarrollo de la prestación de servicios objeto de la propia contrata que incluía la comunicación con los clientes del banco.
En segundo lugar, el Tribunal descarta la existencia de sucesión de empresa, ya que la compañía entrante que sustituía a la empleadora puso a disposición de la contrata medios e infraestructuras significativos. Igualmente, el Tribunal rechaza la concurrencia de una sucesión de plantillas puesto que la actividad desarrollada no descansa de forma fundamental en la mano de obra.
Finalmente, el Tribunal analiza la posible discriminación entre trabajadores indefinidos y temporales desde dos perspectivas.
Así, en lo que respecta a la distinta indemnización, trae a colación la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 14 de septiembre de 2016 (C-596/14); De Diego Porras I y La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de noviembre 2018 (C-619/17); De Diego Porras II, para señalar que la diferente indemnización está justificada en atención al motivo definidor de la extinción. En este sentido, la diferencia radica en que en los contratos de duración determinada el “término” es conocido desde el momento de su celebración, mientras que en el despido por causas organizativas, técnicas o económicas existe un “advenimiento de circunstancias”;
Por otra parte la sentencia especifica que desde la óptica del artículo 49.1 del ET, mientras que el fin de contrata constituye una causa natural para el fin del contrato temporal de obra y servicio, para los supuestos de contratos indefinidos se traduce en extinciones individuales por causas objetivas o despido colectivo.
Por ello, el Tribunal avala la no inclusión de los trabajadores temporales en el procedimiento de despido colectivo y descarta la nulidad de este. Asimismo, señala que no es discriminatoria la diferencia de indemnizaciones entre los trabajadores indefinidos y temporales, puesto que la extinción deriva de circunstancias jurídicas distintas.
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6. LA indemnización POR exposición a amianto NO PUEDE DISMINUIRSE POR EL HÁBITO AL TABACO DEL TRABAJADOR
Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2018
El Tribunal Supremo analiza si procede la reducción en un 50% de la indemnización de daños reconocida a un trabajador que sufrió un cáncer de pulmón a causa de la exposición continuada al amianto, debido al hábito al tabaco del trabajador.
El Tribunal señala que, al tratarse de una contingencia profesional corroborada, que de forma autónoma reviste la suficiente entidad como para generar la incapacidad permanente absoluta, e incluso, la muerte del trabajador, el hecho de que, a su vez, este fuera fumador carece de relevancia a los efectos de la pretensión de la empresa de disminuir la indemnización de daños.
La Sala razona que la exposición continuada al amianto resulta fundamental para generar la enfermedad profesional, de manera que, incluso la propia imprudencia del trabajador consistente en un abuso del tabaco, carece de entidad a los efectos de disminución de la cuantía indemnizatoria, puesto que, para tales fines, se exigiría que la causa concurrente derivada del comportamiento del trabajador contara con un impacto similar sin reserva alguna sobre su concreta influencia en el caso. Por ello, se impide que la asunción de la responsabilidad se divida entre el trabajador y la empresa cuando la causa de la contingencia es calificada de profesional.
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7. VALIDEZ DEl uso de contratos eventuales por inicio de campaña en el sector de “contact center”
Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2018
El Tribunal Supremo resuelve en esta sentencia la demanda formulada por el sindicato CGT solicitando la nulidad del artículo 14.C del II Convenio Colectivo Estatal del sector de Contact Center, cuyo tenor es el siguiente:
”Contrato eventual por circunstancias de la producción. También para el personal de operaciones podrá utilizarse este contrato con las siguientes limitaciones máximas para su instrumentación continuada: Sustitución de personal de vacaciones: seis meses, Campañas o servicios nuevos en la empresa: seis primeros meses, Restantes supuestos: cuatro meses continuados de trabajo efectivo.
El personal contratado con esta modalidad no podrá superar el nivel del 50% del personal fijo que presta sus servicios como personal de operaciones.”
La sentencia previa de la Audiencia Nacional reconoció que la negociación llevada a cabo por las partes se encuentra dentro del marco conferido por el artículo 15.1.b) del ET y, por tanto, nada obsta el acuerdo en la fijación de su período máximo, el porcentaje de trabajadores fijos y los encuadrados en la modalidad temporal, la concreción de la actividad “campañas o servicios nuevos en la empresa”, ya que la modalidad se circunscribe a la causa establecida para los contratos eventuales “circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos”.
El Tribunal Supremo confirma la validez del precepto impugnado del Convenio Colectivo, razonando que dado que la causa por la que se articula el contrato eventual de nueva campaña es válida, la fijación de los seis meses es una limitación de la fórmula contractual que no debe entenderse como la propia duración y que es ajustada a derecho. Por todo ello, el Tribunal desestima el recurso rechazando la nulidad del artículo.
No obstante, se debe señalar que la sentencia cuenta con un voto particular suscrito por cinco magistrados que discrepan con el sentido de la sentencia. En este voto particular se razona que el precepto del Convenio Colectivo impugnado permite la formalización de contratos eventuales, pero desborda los límites causales sentados por el artículo 15.1.b del ET. En este sentido, considera que si todos los inicios de campaña requieren de contratos eventuales, la necesidad de la que trae causa el contrato no es temporal sino permanente, por lo que las modalidades contractuales apropiadas serían los contratos indefinidos a tiempo parcial o fijos discontinuos. De esta forma, concluye que el precepto cuestionado establece una suerte de “contrato de lanzamiento de nueva actividad”, de forma que amplía el número de supuestos en los que procede utilizar el contrato eventual.
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8. SE CALIFICA COMO LABORAL LA relación contractual de repartidores de comida a domicilio
Sentencia del Juzgado de lo Social Nº33 de 11 de febrero de 2019
La importancia de esta sentencia, pese a ser de un Juzgado de lo Social y que con cierta seguridad se elevará a instancias superiores, radica en su profundo análisis de la realidad actual y cambiante de las relaciones laborales y las dificultades de encaje con los conceptos jurídicos tradicionales.
El supuesto concreto cuestiona la relación como trabajador por cuenta ajena o como autónomo de un repartidor de comida a domicilio y la empresa operadora de una aplicación que actúa como canal de intermediación entre los usuarios y los restaurantes adscritos. Asimismo, el debate se plantea en relación con el ejercicio del derecho de huelga. En este sentido, frente a las reclamaciones del trabajador, la empresa opone que el repartidor es un TRADE (trabajador autónomo económicamente dependiente)y, por tanto, no tiene derecho a la huelga, en cuyo caso el cese es válido. Subsidiariamente, para el caso en que la relación entre el repartidor y la empresa fuera considerada como laboral, La empresa argumenta que la huelga se ejercitó en términos abusivos.
El juez comienza realizando un examen de la evolución del concepto de relación laboral y sus notas caracterizadoras: dependencia, ajenidad en los medios y en los frutos, y asunción del riesgo de la actividad. El análisis de la concurrencia de estos elementos ha de permitir calificar el vínculo contractual que soporta el trabajo realizado de una u otra manera.
De esta forma, la sentencia expone ciertas circunstancias aportadas por la empresa que niegan las notas de ajenidad y dependencia, puesto que el repartidor es libre para: (i) decidir los días que trabaja y los que no, (ii) fijar la franja horaria en la que trabaja, (iii) rechazar dentro de esa franja pedidos asignados e incluso cancelar otros pedidos previamente por él seleccionados, (iii) elegir periodos de descanso y vacaciones, (iv) organizar la prestación del servicio: medios de transporte, rutas etc. Asimismo (i) emplea para prestar el servicio medios propios, de transporte y de comunicación, cuyos costes asume, (ii) deposita una fianza de 30 euros para recibir otros accesorios que le entrega la empresa y (iii) carece de exclusividad.
Por el contrario, el juez evalúa otra serie de indicios que denotarían la existencia de un vínculo laboral como son: (i) la autoría del contrato por parte de la empresa y su suscrición íntegra por el trabajador, con la consecuente desigualdad de posturas, (ii) la fijación de la jornada de 40 horas, (iii) el establecimiento por la empresa de los criterios a seguir para la compra de productos y relaciones con el cliente final, (iv) la fijación de un límite de 40 minutos en la realización de un encargo, (v) la prohibición de uso de distintivos corporativos propios o diferentes de los de la plataforma, (vi) la prohibición de uso de la imagen corporativa de la plataforma, (vii) la obligación de cuidado de sus comentarios en redes, (viii) la fijación en el contrato de las interrupciones de la actividad que se consideran justificadas, obligación de preaviso por cese y causas de extinción.
Asimismo, el juez analiza pronunciamientos de otros estados acerca de casos similares relativos a la nueva economía colaborativa de las plataformas, remarcando la ausencia de normativa nacional que regule estos supuestos y el mandato europeo y de la OIT, en forma de “soft law” de adaptar la realidad laboral a la legal.
Finalmente, recogiendo todos los indicios y realizando un símil con el nuevo modelo de “contratación a demanda”, el juez determina que debido al escaso valor de los medios aportados por el repartidor y a la imposibilidad de realizar dicha actividad sin el soporte y coordinación de la plataforma, sin perjuicio del difícil encaje de la realidad con el actual ordenamiento, la relación contractual tiene naturaleza laboral. Por ello, declara la nulidad del despido por vulneración del derecho fundamental de libertad expresión y de huelga.
Asimismo, cabe señalar la sugerencia del juez para que el legislador regule este tipo de relaciones contractuales, cuando manifiesta que:
“lo más recomendable es que este nuevo modo de trabajar, venciera la pereza legislativa configurando lo que como sostiene algún sector de la doctrina (Todolí), una nueva relación laboral especial de las previstas en el art. 2 ET”.
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