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El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado que no es contrario al Derecho de la Unión Europea el hecho de que un convenio colectivo establezca que no se puede reclamar el disfrute de los permisos retribuidos cuando los acontecimientos que den lugar a los mismos se produzcan durante el disfrute de un período de descanso del trabajador.
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El Tribunal Supremo ha establecido que el inicio del cómputo del período de disfrute del permiso retribuido por matrimonio se produce el día de la celebración del mismo cuando este se produce en día laborable, mientras que si dicho día no tiene tal carácter, el cómputo se inicia el día laborable siguiente.
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El Tribunal Supremo ha sostenido que se produce la sucesión de empresas como consecuencia de la asunción de una parte esencial de la plantilla cuando nos encontremos ante actividades basadas en los elementos personales, pero no en actividades en las que no sean suficientes dichos elementos para poder llevarlas a cabo, siendo necesaria la aportación de medios materiales precisos para el desarrollo de la misma.
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El Tribunal Supremo ha resuelto que para el cálculo del salario regulador a efectos de la indemnización por despido de un trabajador expatriado se deben incluir las cuantías que abona la empresa por el uso de la vivienda en el extranjero por parte del trabajador, así como la relativa a la prima del seguro de salud y accidentes constituida a favor del mismo, ya que dichas cuantías no compensan ningún gasto derivado de la relación laboral, sino que forman parte de la contraprestación que abona la empresa por la prestación laboral desarrollada por el trabajador.
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El Tribunal Supremo ha interpretado que el informe de detective presentado en juicio no es prueba documental, sino que se trata de una prueba testifical, al contener manifestaciones de terceros, por lo que no es válida para la revisión de los hechos probados ni en el recurso de suplicación ni en el de casación. Además, señala que, la prueba será considerada ilícita en aquellos casos en los que se haya obtenido mediante la actividad coactiva del detective.
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La Audiencia Nacional ha declarado que es discriminatoria la minoración de la retribución variable como consecuencia del disfrute de determinados permisos retribuidos cuando estos tengan de forma general un mayor impacto sobre las mujeres que sobre los hombres. Además, ha señalado que, es contraria a derecho la minoración de los incentivos como consecuencia del disfrute de las vacaciones.
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La Audiencia Nacional ha señalado que es nulo el despido colectivo llevado a cabo sin que se desarrolle una verdadera negociación con la representación de los trabajadores, sin que se haya entregado la documentación pertinente para el desarrollo del mismo, y sin que se hayan cumplido los requisitos formales de la comunicación de la decisión empresarial. Además, se considerará causa de nulidad la realización del despido colectivo con mala fe, fraude de ley, coacción o abuso de derecho por parte de la empresa.
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1. Los trabajadores no pueden reclamar el disfrute de los permisos retribuidos cuando los acontecimientos que los originan se produzcan en períodos de descanso
Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 4 de junio de 2020
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) ha resuelto varias cuestiones prejudiciales planteadas por la Audiencia Nacional (“AN”) sobre la interpretación de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación de trabajo, en supuestos en los que se produce un acontecimiento que permitiría el disfrute de un permiso retribuido durante el período de descanso semanal o de vacaciones anuales retribuidas (“período de descanso”) del trabajador.
El origen del litigio se produce como consecuencia de varios procedimientos de conflictos colectivos, siendo el objeto de los mismos determinar si cuando se produce un acontecimiento que concede al trabajador el disfrute de un permiso retribuido durante su período de descanso, se puede disfrutar el permiso con carácter posterior, o se pierde dicha posibilidad. En este sentido, la AN plantea varias cuestiones prejudiciales al TJUE sobre si es conforme o no con la Directiva la normativa que prevé la simultaneidad del período de descanso con el disfrute de permisos retribuidos para atender a finalidades distintas del descanso.
El TJUE interpreta que los permisos retribuidos sobre los que se centran las cuestiones prejudiciales están previstos para que el trabajador pueda ausentarse del trabajo con la finalidad de atender ciertas necesidades u obligaciones que requieren de su asistencia personal. Por lo tanto, el trabajador no puede reclamar el disfrute de permisos retribuidos cuando los acontecimientos que los originen se produzcan durante su período de descanso, no siendo la normativa que lo prevea contraria a la Directiva.
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2. El cómputo del permiso retribuido por matrimonio se inicia el día de su celebración salvo cuando este no sea laborable
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 17 de marzo de 2020
El Tribunal Supremo (“TS”) ha resuelto un recurso de casación sobre la aplicación del inicio del cómputo de determinados permisos retribuidos en aquellos supuestos en los que el hecho causante del permiso suceda en día no laborable para el trabajador.
En el caso concreto se había planteado un conflicto colectivo como consecuencia de la aplicación del artículo 37 del V Convenio colectivo de empresas de trabajo temporal (“Convenio ETT”), de 23 de enero de 2008, debido a que las empresas del sector vienen concediendo los permisos retribuidos de manera tal que, si el hecho causante sucede en día no laborable para el trabajador, se computan los días naturales que corresponden a cada tipo de permiso, incluyendo el día relativo al hecho causante. En este sentido, el TS destaca que la redacción del Convenio ETT no difiere en esencia de la regulación legal contemplada en el artículo 37 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre de 2015, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (“ET”), por lo que es aplicable al supuesto concreto la doctrina general sentada por el TS.
El TS entiende que, los permisos no tienen como finalidad la de conceder al trabajador un descanso, sino la de liberarles de acudir al trabajo sin pérdida de retribución, ante la necesidad de atender una determinada situación que puede estar vinculada con situaciones como la conciliación de la vida familiar y laboral, el cumplimiento de determinados deberes públicos y desarrollar actividades representativas, de manera que, la ausencia del trabajo solo está justificada cuando efectivamente hay obligación de trabajar, y no en los períodos de vacaciones o suspensión del contrato.
Conforme a dichas bases, el TS resuelve que en aquellos supuestos en los que no se produzca el hecho causante en día laborable, la finalidad y la propia esencia del permiso fuerzan a que su cómputo de deba iniciar en el día siguiente que si tenga dicha consideración, ya que los permisos sólo tienen sentido cuando se producen durante un período en el que existe obligación de trabajar, ya que en días festivos no es necesario pedirlos porque no se trabaja. Por lo tanto, en los supuestos en los que el matrimonio se celebre en un momento en el que la relación laboral no se encuentra suspendida ni el trabajador esté disfrutando de un período vacacional, el cómputo del permiso por matrimonio se iniciará el día de su celebración si este fuera laborable, y en caso contrario, en el día siguiente que tenga tal carácter.
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3. No se produce la sucesión de empresas por la asunción de una parte esencial de la plantilla cuando es necesaria la aportación de medios materiales precisos para el desarrollo de la actividad
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 3 de marzo de 2020
El TS ha resuelto un recurso de casación para la unificación de doctrina sobre la aplicación del régimen de la sucesión de empresas contemplado en el artículo 44 ET en aquellos supuestos en los que se ha producido la asunción de una parte esencial de la plantilla, pero siendo necesario para el desarrollo de la actividad el despliegue de medios materiales.
El Tribunal Superior de Justicia de Madrid había resuelto que, como en el supuesto en cuestión se había producido la contratación por parte de la empresa entrante de 17 de los 20 trabajadores que la empresa saliente tenía adscritos a la contrata, y que en el supuesto en cuestión la entidad económica era la plantilla, entendida como un conjunto de elementos personales organizados, se estaba ante un supuesto de sucesión de plantillas, de manera que, la empresa entrante debía subrogarse en el contrato de trabajo del demandante con todos los efectos previstos en el artículo 44 ET. En el supuesto concreto se trataba de una contrata de prestación del servicio de explotación y mantenimiento de los sistemas de seguridad y control de gestión de túneles en el Aeropuerto de Madrid-Barajas.
Sin embargo, el TS interpreta que conforme a los hechos probados se acredita que la actividad realizada en la contrata contempla, entre otras, las actuaciones en caso de operaciones normales y de mantenimiento, así como de las contingencias que puedan surgir, debiendo contar para ello, según lo establecido en los manuales de explotación y en la normativa de túneles, con importantes medios humanos y materiales. Por lo tanto, como no se trata de una actividad que se base fundamentalmente en la mano de obra, y no se han transmitido los medios necesarios para el desarrollo de la actividad, no se produce en el caso concreto la sucesión de empresas por el simple hecho de que se contrate a una parte de la plantilla.
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4. En el cálculo del salario regulador a efectos de la indemnización por despido de un trabajador expatriado se deben incluir las cuantías relativas al uso de la vivienda y a la prima del seguro de salud y accidentes
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 21 de febrero de 2020
El Tribunal Supremo ha analizado si en el cálculo de la indemnización por despido de un trabajador expatriado se deben incluir los importes relativos al alquiler de vivienda y a las primas del seguro de salud y accidentes que abona la empresa o si por el contrario deben imputarse como gastos, y no son computables a efectos del cálculo de la indemnización por despido.
En el supuesto concreto, el trabajador se encontraba prestando servicios para la empresa demandada en el extranjero como consecuencia de un contrato de movilidad internacional (“contrato de expatriación”) durante un plazo aproximado de 24 meses. El trabajador es repatriado y en un plazo inferior a un mes desde que esto se produce, se le informa de que ha sido afectado por un proceso de despido colectivo.
El TS parte, para la resolución del supuesto de hecho, del concepto de salario previsto en el artículo 26 del ET, que establece una presunción iuris tantum según la cual se entiende que se considera salario todo aquello que percibe el trabajador, salvo que se pruebe por parte de la empresa que los gastos abonados son consecuencia de la actividad laboral, con independencia de la calificación jurídica que le den las partes a las diferentes partidas económicas, puesto que este precepto es una norma de carácter imperativo.
Partiendo de dicha regla general, el TS interpreta si se considera salario el abono realizado por la empresa por el alquiler de vivienda del trabajador en el extranjero, así como la prima del seguro de salud y accidentes. En el primer supuesto, entiende que cuando se celebra un acuerdo de movilidad internacional no se está ante una situación de movilidad geográfica regulada en el artículo 40 ET, sino ante un acuerdo suscrito con la finalidad de prestar los servicios en el extranjero, teniendo por lo tanto dicha cuantía carácter salarial y no compensatorio de gastos, ya que no existe el deber de desplazarse de un centro de trabajo a otro. Además, la empresa no se limita a suplir un gasto adicional del trabajador, ya que este no se encuentra temporalmente desplazado por razón del contrato, sino que necesariamente reside en la localización fijada en el mismo. En el segundo supuesto, interpreta que, el abono del seguro en beneficio del trabajador por parte de la empresa, es una contrapartida a las obligaciones del trabajador, y que por lo tanto se considera salario.
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5. El informe de detectives no es una prueba documental, y se considera prueba ilícita si se obtiene mediante la actividad coactiva del detective
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 19 de febrero de 2020
El TS ha resuelto en un recurso de casación para la unificación de doctrina la cuestión sobre la validez de la prueba de detectives, así como la condición que debe tener dicha prueba desde el punto de vista procesal.
En el litigio en cuestión, la empresa tenía sospecha de que el trabajador realizaba otras actividades profesionales durante su jornada laboral, por lo que contrató a una detective con la finalidad de demostrar dicha situación. La detective se hace pasar por una clienta y consigue, tras insistir en ello de forma reiterada, una consulta profesional dentro de la jornada laboral del trabajador. Posteriormente, la detective prepara un informe que es utilizado por la empresa para justificar el despido disciplinario, así como para la modificación de los hechos probados de la sentencia de instancia.
Respecto a ambas cuestiones, el TS concluye que la naturaleza jurídica de los informes de detectives, pese a que se presenten por escrito, es propiamente la de una prueba testifical, ya que no se trata de un auténtico documento, sino de meras manifestaciones testimoniales formuladas por escrito, y que por lo tanto carece de utilidad para la modificación de hechos probados mediante el recurso de suplicación o de casación. Por otro lado, en relación con la licitud de la utilización del informe de detective como prueba, entiende que la prueba obtenida es ilícita debido a que, la detective forzó una y otra vez al trabajador para tener la consulta dentro de su jornada laboral, y por lo tanto supuso una clara acción coactiva sobre la voluntad del trabajador, así como la utilización de procedimientos ilícitos o éticamente reprobables, al vulnerarse el derecho a la dignidad del trabajador que deriva del artículo 10 de la Constitución Española, y por lo tanto, nunca debió ser admitida como prueba, al haber sido obtenida con la vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. De forma adicional, recuerda el TS que, en virtud de la doctrina del fruto del árbol emponzoñado, no se impide únicamente la valoración de las pruebas obtenidas con la violación de un derecho fundamental, sino también las pruebas derivadas de éstas.
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6. La minoración de la retribución variable por el disfrute de determinados permisos es discriminatoria por razón de género cuando estos tienen un mayor impacto sobre las mujeres que sobre los hombres
Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, de 27 de abril de 2020
La AN ha resuelto un proceso de conflicto colectivo en el que se solicitaba, entre otras pretensiones, la consideración como discriminatorias de las cláusulas del plan de incentivos que reducen la cuantía a percibir en función de la jornada realizada, en los supuestos en lo que esta se ve reducida como consecuencia de permisos retribuidos, vacaciones, reducción de jornada por guarda legal, períodos de lactancia y suspensiones por maternidad o paternidad.
El objeto del proceso se centra en los objetivos establecidos por la empresa para el cálculo del salario variable que, tal y como señala la misma, son fijados mensualmente por el responsable del departamento, teniendo el mismo objetivo todos los empleados de un mismo departamento, aunque individualizándose en función del tiempo de trabajo. Este sistema de retribución variable se basa en diversos aspectos, entre los que se encuentran la venta colectiva, que se compone por los productos o accesorios no vendidos por el sistema anterior, ponderados por una tasa de producto, repartiéndose entre todos los componentes de los departamentos en función de las horas efectivas trabajadas, sin que se computen como horas efectivas las vacaciones, las ausencias no justificadas, las bajas por enfermedad común, las excedencias y la maternidad.
La AN resuelve que es válido que durante las suspensiones del contrato por maternidad, ya sea nacimiento o cuidado del menor, así como por la prestación por corresponsabilidad en el cuidado del lactante no se detraiga retribución variable, ya que durante esta no se percibe salario sino una prestación cuya base reguladora no excluye las percepciones por incentivos. En relación con las reducciones de jornada por guarda legal, es el propio artículo 37.6 ET el que establece que la reducción de jornada conlleva la disminución proporcional del salario. Sin embargo, si declara que el sistema de retribución variable es discriminatorio por razón de sexo en los supuestos en los que se disfruta de los permisos reconocidos en los artículos 37.3 y 37.4 ET, así como en el artículo 36 del Convenio de Grandes Almacenes para el período de 2017 a 2020, al tener un mayor impacto sobre el colectivo de las mujeres que de los hombres, ya que se minora la consecución de los objetivos al no computar como tiempo trabajado el correspondiente al disfrute de los permisos retribuidos por: (i) lactancia, (ii) accidente o enfermedad grave, (iii) hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, (iv) realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto, (v) asistencia a sesiones de información y preparación o realización de los preceptivos informes psicológicos y sociales previos a la declaración de idoneidad, en los casos de adopción, guarda con fines de adopción o acogimiento, (vi) nacimiento de hijo, (vii) acompañamiento de hijos menores de 15 años a urgencia médica no previsible en horas coincidentes con el horario de trabajo.
Por último, la AN entiende que los trabajadores tienen derecho a percibir durante su período de vacaciones la retribución variable que perciban de forma habitual, sin que pueda considerarse adecuado el razonamiento de la empresa en virtud del cual, los trabajadores no sufren ninguna merma retributiva porque aunque durante sus vacaciones no reciben retribución variable, reciben una cuantía superior el resto de meses del año al recibir la parte correspondiente de retribución variable de los que se encuentran disfrutando de sus vacaciones y que por lo tanto no la perciben.
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7. Es nulo el despido colectivo llevado a cabo sin una verdadera negociación con la representación de los trabajadores, y realizado con mala fe, fraude de ley, coacción o abuso de derecho
Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social, de 17 de abril de 2020
La AN ha resuelto un proceso de impugnación de despido colectivo en el que, se alegaba por parte de los demandantes la nulidad de la medida extintiva al considerar que: (i) no se ha producido un auténtico período de consultas, y (iii) se ha actuado con mala fe, fraude, dolo, coacción y abuso de derecho por parte de la empresa.
La AN recuerda, con carácter previo a la resolución de litigio la doctrina del TS sobre el período de consultas y la buena fe negocial, señalando que el período de consultas no puede limitarse a un mero trámite preceptivo, sino que debe llevarse a cabo una verdadera negociación colectiva entre la empresa y la representación de los trabajadores, tendente a alcanzar un acuerdo, que en la medida de lo posible, evite o reduzca los efectos de la decisión empresarial. Partiendo de dicha doctrina, la AN interpreta que, el proceso de despido colectivo llevado a cabo por la empresa estuvo presidido por una evidente mala fe negocial, siendo su objetivo el cerrar las bases aéreas de las Islas Canarias y el convertir la base que explota en el aeropuerto de Girona en una base estacional al menor coste posible.
Como muestras de la mala fe negocial mostrada por la empresa, la AN señala que: (i) la empresa intentó alcanzar acuerdos individuales en masa con los trabajadores tras realizar la comunicación formal de su intención de llevar a cabo el despido colectivo, (ii) la información y la documentación presentada durante el período de consultas era insuficiente para que se pudiera llevar a cabo una verdadera negociación, y no justificaban mínimamente el cumplimiento de las causas alegadas por la empresa, (iii) se entrega una gran parte de la documentación en inglés, y (iv) una parte importante de la documentación es entregada en la última reunión, cuando no ya no existía posibilidad de realizar un examen minucioso. Adicionalmente, se realiza de forma defectuosa la comunicación de la decisión extintiva a la representación de los trabajadores, ya que no se identifica, ni siquiera de forma genérica el ámbito subjetivo de su decisión, supeditando la afectación de todos o de una parte de los trabajadores de la base de Girona, a lo que de forma arbitraria decidiese la empresa en el futuro.
Finalmente, y pese a que la AN entiende que dichas causas son suficientes para la declaración de la nulidad del despido, declara que la empresa ha incurrido en: (i) mala fe en la negociación, al haber mostrado una nula voluntad negociadora, rechazando todas las propuestas formuladas de contrario; (ii) fraude de ley, al vaciar de contenido la negociación mediante la realización de ofertas en masa a los trabajadores y utilizar el proceso de despido colectivo para llevar a cabo la conversión de los contratos de trabajo; y (iii) coacción y abuso de derecho, al imponer condiciones leoninas como castigo a la negativa de la representación de los trabajadores de aceptar las ofertas de la empresa.
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