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El Tribunal Constitucional entiende que la interpretación de una norma que contempla un permiso retribuido por hospitalización de pariente en el sentido de que el permiso no puede disfrutarse cuando la hospitalización se debe al alumbramiento, supone una discriminación refleja por razón de sexo. Entiende el Tribunal que el supuesto no puede identificarse plenamente con los conceptos de discriminación directa o indirecta, concluyendo que concurre discriminación refleja, ya que el perjuicio lo sufre una persona distinta a aquella en la que concurre la circunstancia que fundamenta la discriminación.
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El Tribunal Supremo determina que la retribución de las de vacaciones de los trabajadores debe incluir los siguientes conceptos: las tutorías abonadas al personal formador de prácticas, las guardias o semanas localizables del personal TIC, el complemento de atención continuada y el plus de domingo, sábado y festivos, percibidos por el trabajador durante seis de los once meses precedentes a su abono.
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El Tribunal Supremo entiende que el pago continuado a los trabajadores de una parte importante de su salario fuera de nómina, omitiendo el deber de cotizar respecto a esa parte del salario, debe ser calificado como un incumplimiento empresarial grave que justifica la resolución indemnizada del contrato en virtud del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores.
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La Audiencia Nacional entiende que el carácter prioritario del teletrabajo establecida en el al artículo del 16 Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 no incide en la posibilidad de tramitar el ERTE porque el teletrabajo tiene una finalidad sanitaria de evitar la propagación de la enfermedad, mientas que el ERTE resuelve un problema de desajuste entre producción y plantilla.
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El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña estima que para que la conducta de la empresa pueda calificarse de amenaza o intimidación es preciso que la misma revista un matiz antijurídico o ilícito, y no hay tal cuando lo que se hace es anunciar el posible ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, como es el relativo a un posible despido disciplinario y la interposición de denuncia o querella.
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La Agencia Española de Protección de datos determina que carece de competencia respecto a la reclamación de una trabajadora contra la empresa por acceder a su correo corporativo sin que previamente le hubieran informado de la política de uso de las herramientas informáticas de la empresa y haber tenido así acceso a sus correos personales. La Agencia entiende que se trata de actuación en el ámbito de los derechos digitales relativos a la intimidad y uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral y no del ámbito de la protección de datos, y respecto a la protección de aquellos la Agencia no tiene atribuida competencia alguna.
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1. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL APRECIA POR PRIMERA VEZ LA CONCURRENCIA DE DISCRIMINACIÓN REFLEJA POR RAZÓN DE SEXO
Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Segunda de 29 de junio de 2020
El Tribunal Constitucional (“TC”) ha resuelto sobre la demanda de amparo por vulneración del artículo 14 de la Constitución Española (“CE”) interpuesta por una enfermera contra el del Servicio Vasco de Salud - Osakideza, para el que prestaba servicios. El motivo de la demanda radica en la interpretación de una norma que contempla un permiso retribuido por “hospitalización o enfermedad grave” de parientes en segundo grado de consanguinidad en el sentido de que el permiso no puede disfrutarse cuando la hospitalización se debe al alumbramiento. El disfrute del permiso fue denegado a la trabajadora, que lo solicitó por causa de la hospitalización por parto de su hermana.
El TC analiza en primer lugar su doctrina sobre la discriminación directa (que consiste en el tratamiento perjudicial por razón de sexo o fundamentado en circunstancias conectadas directamente con el sexo de una persona, como el embarazo) y la discriminación indirecta (norma o interpretación aparentemente neutra, que produce efectos desfavorables para un grupo formado mayoritariamente por mujeres).
En el caso analizado, el TC entiende que concurre discriminación refleja por razón de sexo -concepto ya utilizado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- puesto que el supuesto no encaja plenamente ni en la categoría de discriminación directa ni en la de discriminación indirecta. En este sentido, señala el Tribunal que la denegación del permiso por alumbramiento de familiar no es una interpretación neutra de la norma, puesto que se fundamenta en un motivo relacionado directamente con el embarazo y el parto, si bien las consecuencias negativas de la discriminación no recaen directamente sobre la persona en la que concurre la característica o condición causante de la discriminación, esto es, la mujer que da a luz, sino en los parientes que ven denegado el permiso retribuido para poder asistirla tras el alumbramiento.
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2. CONCEPTOS RETRIBUTIVOS QUE DEBEN SER INCLUIDOS EN LA RETRIBUCIÓN DE LAS vacaciones de los trabajadores
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de 18 de junio de 2020
El Tribunal Supremo (“TS”) ha resuelto sobre una demanda de conflicto colectivo en la que se reclamaba la declaración del derecho de todos los trabajadores afectados por el ámbito del conflicto a que la retribución de sus vacaciones incluya el promedio anual de todas sus retribuciones en su remuneración media anual.
El TS recuerda que el mantenimiento durante las vacaciones de la retribución "ordinaria", "ordinaria media", "normal", "comparable a los periodos de trabajo", con "condiciones económicas comparables", y sin que se deba realizar al respecto una interpretación "restrictiva", ha sido enfatizado por la jurisprudencia del TJUE. Asimismo, recuerda el TS que el concepto de retribución normal o media es un concepto jurídico indeterminado que ofrece una zona de certeza y una de duda. La zona de certeza queda integrada en su faceta positiva por los conceptos que integran la retribución "ordinaria" del trabajador individualizado, como por ejemplo, el salario base, los conceptos debidos a condiciones personales del trabajador (antigüedad, titulación, idiomas...) y a circunstancias de la actividad empresarial (toxicidad, penosidad, peligrosidad...). En su faceta negativa esta zona de certeza excluye los conceptos retributivos extraordinarios (bonus, determinados incentivos, horas extraordinarias). La zona de duda está integrada por complementos atribuibles a circunstancias relativas al concreto trabajo realizado (esporádica nocturnidad, aislada turnicidad, las mismas horas extraordinarias, pero dotadas de una cierta reiteración...), cuya calificación dependerá de las circunstancias concurrentes, en particular la habitualidad en su ejecución.
En cuanto a los concretos conceptos controvertidos en el caso, el TS determina que deben incluirse en la retribución de las vacaciones: las tutorías abonadas al personal formador de prácticas, las guardias o semanas localizables del personal TIC, el complemento de atención continuada y el plus de domingo, sábado y festivos, percibidos por el trabajador durante seis de los once meses precedentes a su abono. Por el contrario, debe excluirse: el plus transporte, pagas extras, horas extraordinarias y el plus por festivos especial.
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3. El pago de parte del salario fuera de nómina permite la extinción indemnizada del contrato por el trabajador
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social de 18 de junio de 2020
El TS resolvió sobre un supuesto en el que tres trabajadores que durante su relación laboral percibían parte de su sueldo en nómina y otra parte importante fuera de nómina presentaron demanda instando la extinción indemnizada de su relación laboral conforme al art. 50.1 c) Estatuto de los Trabajadores (“ET”). Este precepto permite a los trabajadores solicitar la extinción de su contrato de trabajo con derecho a percibir la indemnización por despido improcedente ante el incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario.
El TS señala en primer lugar que, para calificar el incumplimiento de las obligaciones del empresario como suficiente para motivar la extinción indemnizada del contrato hay que atender a su reiteración. Indica además el TS que la ausencia de reclamación por parte del trabajadores ante los incumplimientos empresariales no enerva la concurrencia de la causa resolutoria.
Como señala el TS, la redacción actual del artículo 50 ET no exige que las obligaciones contractuales incumplidas por el empresario sean “contractuales”. En este sentido, apunta el TS, si la empresa oculta parte de las remuneraciones no solo desarrolla una conducta administrativamente sancionable sino que también perjudica al trabajador, puesto que la mayoría de las prestaciones económicas de la Seguridad Social se calculan en función de lo previamente cotizado. En suma, la ocultación documental de una parte del salario a lo largo de un periodo muy dilatado y el incumplimiento del deber de cotizar a la Seguridad Social con arreglo a lo previsto legalmente son claras manifestaciones de grave incumplimiento de las obligaciones empresariales respecto de sus trabajadores, siendo inocua la eventual conformidad de quien trabaja con esa conducta a los efectos de lo dispuesto en el artículo 50 ET.
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4. La prioridad del teletrabajo conforme al artículo 16 RDL 8/2020 no incide en la posibilidad de tramitar un ERTE
Sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Social de 29 de junio de 2020
La Audiencia Nacional (“AN”) resuelve la demanda presentada por varios motivos por la comisión negociadora un ERTE cuya causa se encontraba relacionada con el Covid-19 y al que, por lo tanto, resultaba de aplicación el Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (“RDL 8/2020”).
En primer lugar, la AN determinó que, ante una evidente crisis productiva, en la que la entidad concreta de la causa resulta incierta en el momento de su detección, las medidas de suspensión de contratos de toda la plantilla con una duración prevista desde marzo de 2020 hasta septiembre 2020 resulta proporcionada, ya que permite ajustar el volumen de la mano de obra a las necesidades productivas de la compañía mediante la revisión de personal afectado periódicamente.
Por otro lado, en relación con la previsión del 16 del RD Ley 8/2020 sobre la implementación y priorización del teletrabajo, la AN resolvió que esta prioridad obedece a motivos sanitarios, ya que se trata de una forma de desarrollo de la prestación laboral en la que se minimizan los contactos interpersonales y el consiguiente riesgo de contagio. Por lo tanto, esta previsión no supone la obligación de las empresas de determinar qué puestos de trabajo pueden ser desarrollados por teletrabajo y cuáles no, de manera que solo aquellos puestos de trabajo que no puedan desarrollarse en el domicilio de los trabajadores puedan estar afectados por medidas temporales de suspensión de contratos y reducción de jornada de trabajo. Y ello porque, tal y como señala la AN, estas medidas obedecen a un objeto diferente, esto es, ajustar el volumen de plantilla a la actividad efectiva de la empresa.
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5. NO HAY VICIO DEL CONSENTIMIENTO EN LA BAJA VOLUNTARIA DE UNA TRABAJADORA A LA QUE LA EMPRESA DIO A ELEGIR ENTRE ESA OPCIÓN O SER DESPEDIDA Y DENUNCIADA POR EL HURTO COMETIDO EN EL CENTRO DE TRABAJO
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social de 11 de diciembre de 2019
El Tribunal Superior de Justicia (“TSJ”) revoca la sentencia de instancia que declaraba la nulidad de la baja voluntaria y la improcedencia del despido de una trabajadora a la que la empresa, después de conocer los hurtos que había cometido, ofreció dos modos de solucionar la situación: bien mediante una carta de despido disciplinario y posterior denuncia de la trabajadora o bien mediante la renuncia voluntaria de la trabajadora. La empresa denegó a la trabajadora la posibilidad de consultar con el Comité de Empresa antes de tomar la decisión y aseguró a la trabajadora que tendría derecho a la prestación por desempleo si firmaba su baja voluntaria porque la empresa lo “arreglaría” para que así fuera.
El TSJ estima, a la vista de la doctrina del TS, que para que la conducta de la empresa pueda calificarse de amenaza o intimidación encuadrable en el artículo 1267 del CC, es preciso que la misma revista un matiz antijurídico o ilícito, y no hay tal cuando lo que se hace es anunciar el posible ejercicio correcto y no abusivo de un derecho, como es el relativo a un posible despido disciplinario y la interposición de denuncia o querella. Además, el TSJ señala que no concurre dolo por el hecho de que la empresa indicase a la trabajadora que iba a “arreglarle el paro”, puesto que la conducta de pasar un cese voluntario por un despido para facilitar al trabajador el cobro de la prestación por desempleo se trata de una práctica plenamente fraudulenta pero habitual en nuestro ámbito laboral que fue aceptada por ambas partes y confirmada por la trabajadora.
Uno de los magistrados formuló voto particular, entendiendo que la sentencia de instancia debería haber sido confirmada ya que en la baja voluntaria de la trabajadora concurre intimidación, señalando que la mayoría obvia que lo que resulta ilícito no es el mal con el que se conmina (denuncia y despido), sino la condición a la que se sujeta su no ejercicio (firma de baja voluntaria).
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6. La AGENCIA ESPAÑOLA DE PROTECCIÓN DE DATOS NO ES COMPETENTE PARA CONOCER DE LAS ACTUACIONES EN relación con el derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral
Resolución de la Agencia Española de Protección de Datos en el procedimiento nº E/10250/2019
La Agencia Española de protección de Datos (“AEPD”) resuelve sobre la reclamación interpuesta por una trabajadora contra su empresa aduciendo que la empresa accedió a su correo electrónico corporativo, sin que previamente le hubieran informado de la política de uso de las herramientas informáticas de la empresa, lo que ha permitido a la empresa tener acceso a sus correos personales.
La AEPD señala que de la documentación aportada al expediente se desprende que la trabajadora que interpuso la reclamación había sido informada en relación con la normativa sobre protección de datos, de conformidad con el artículo 87 de la Ley Orgánica de protección de datos personales y garantía de derechos digitales (“LOPDGDD”).
Por otro lado, señala la AEPD que el Título X LOPDGDD recoge los derechos digitales de los ciudadanos conforme al mandato establecido en la Constitución, entre los que se reconocen el derecho a la intimidad en el uso de dispositivos digitales en el ámbito laboral, cuya vulneración ha denunciado la trabajadora, y derecho a la desconexión digital (artículos 87 y 88 LOPDGDD). La regulación de la LOPDGDD sobre estos derechos digitales se limita a una declaración de derechos sobre los que no se regulan ni se establecen mecanismos que los garanticen. Por lo tanto, concluye la resolución, la LOPDGDD en ningún caso establece que la AEPD tenga competencias para garantizar estos derechos, lo que queda fuera de sus atribuciones.
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