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El pasado 30 de diciembre se publicó en el BOE la Ley 10/2020, de 29 de diciembre, por la que se modifica la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en transposición de la conocida como DAC-6 —Directiva (UE) 2018/822 del Consejo, de 25 de mayo de 2018—, relativa al intercambio automático y obligatorio de información en el ámbito de la fiscalidad en relación con los mecanismos transfronterizos sujetos a comunicación de información.
Esta Directiva introduce normas que obligan a los denominados “intermediarios fiscales” —y, en su defecto, a los obligados tributarios— a comunicar a sus respectivas administraciones tributarias determinadas operaciones que pueden ser constitutivas de una planificación fiscal potencialmente agresiva, con la idea de que las autoridades tributarias de los diferentes Estados miembros intercambien posteriormente la información recibida.
La sujeción a comunicación bajo la DAC-6 exige la concurrencia de ciertas circunstancias definidas y descritas en la propia normativa. Ni todo asunto con un componente fiscal está sujeto a comunicación bajo la DAC-6 ni todo asunto sujeto a comunicación bajo la DAC6 tiene por qué presentar necesariamente un componente o efecto fiscal.
En general, las operaciones que han de ser objeto de comunicación son aquellas que, calificándose como un mecanismo transfronterizo, presentan alguna de las circunstancias o señas distintivas listadas en el anexo de la Directiva. Para algunas de estas señas se exige, además, que, atendidos todos los hechos relevantes y circunstancias, se pueda concluir razonablemente que el beneficio principal o uno de los efectos principales del mecanismo es la obtención de un beneficio fiscal.
Por otro lado, aunque estas obligaciones de comunicación son exigibles en la fecha que, a partir de 1 de enero de 2021, se indique en la normativa reglamentaria de desarrollo de la Ley (aún pendiente de aprobación), existe una obligación de comunicar operaciones realizadas desde el 25 de junio de 2018.
A la espera de que se apruebe en España el desarrollo reglamentario de la Ley y los modelos de comunicación de las operaciones sujetas a declaración, en Uría Menéndez hemos estado haciendo seguimiento, desde la aprobación de la Directiva, del proceso de transposición y de los criterios interpretativos publicados por las autoridades tributarias de otros Estados de la Unión Europea. Ese seguimiento nos ha permitido tener ya establecidos los protocolos internos necesarios para:
- analizar los asuntos en los que hemos asesorado desde el 25 de junio de 2018 para identificar aquellos que están sujetos a obligación de comunicación;
- informar a nuestros clientes antes del nacimiento de la obligación de comunicación tanto de los asuntos en los que entendamos que existe obligación de comunicación como de los asuntos en los que, apreciando la concurrencia de una seña distintiva, carezcamos de información suficiente para determinar si se cumple el criterio del beneficio principal y respecto de los cuales, por tanto, no estemos obligados a comunicar;
- cuando el asunto está sujeto a obligación de comunicación, informar a nuestros clientes de si estamos dispensados de comunicar por secreto profesional y de si, por tanto, es otro intermediario —o, en su defecto, el propio cliente— quien debe dar cumplimiento a la obligación;
- coordinar con nuestros clientes, en asuntos en los que existan varios asesores, quién dará cumplimiento a la obligación de comunicación;
- cumplir en el plazo establecido las obligaciones legales de comunicación, en defecto de comunicación previa por otro obligado tributario;
- comunicar en el plazo legalmente establecido, tanto al cliente como a los restantes intermediarios fiscales que intervengan en la operación, que hemos dado cumplimiento a las obligaciones de comunicación a la AEAT.
Es importante tener en cuenta que la ausencia de indicación por nuestra parte de que un asunto en el que hayamos asesorado está sujeto a comunicación bajo DAC-6 no significa necesariamente que no exista esa obligación.
Es posible que los conocimientos y experiencia necesarios para la prestación de los servicios encomendados a Uría Menéndez no permitan apreciar la concurrencia de las circunstancias que hacen que una operación quede sujeta a comunicación (por ejemplo, cuando en una operación no interviene de forma relevante nuestro Departamento Fiscal, cuando el beneficio fiscal se obtiene en otra jurisdicción o cuando solo prestamos asesoramiento en una parte de una operación más amplia).
En estos casos, Uría Menéndez no está sujeto a obligación de comunicación por no reunir las condiciones suficientes para poder ser considerado, respecto de esa operación, intermediario fiscal a efectos de DAC-6 y no por las circunstancias objetivas del asunto.
Por esta razón, para dar cumplimiento a las obligaciones bajo DAC-6 es necesario también que los obligados tributarios que realizan operaciones transfronterizas tengan implementados sus propios protocolos internos de aplicación de DAC-6, tanto para poder identificar las operaciones que quedan sujetas a comunicación como para poder dar cumplimiento a esa obligación en defecto de intermediario fiscal.
A estos efectos, ponemos a vuestra disposición nuestra experiencia en la elaboración y revisión de protocolos de aplicación de DAC-6, así como en el análisis de las señas distintivas contenidas en el anexo de la Directiva.
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