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La información contenida en esta Circular es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico |
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INTRODUCCIÓNEl día 26 de abril de 2006, se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Orden Ministerial 1199/2006 de 25 de abril (la “Orden”) por la que se desarrollan las disposiciones del Reglamento de Instituciones de Inversión Colectiva (“RIIC”) en materia de IIC de Inversión Libre (“IICIL”) e IIC de IICIL y se habilita a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (“CNMV”) para dictar disposiciones de desarrollo. Esta habilitación expresa permitirá a la CNMV publicar finalmente la Circular sobre IICIL (los “hedge funds” españoles) e IIC de IICIL (los fondos de hedge funds para particulares “retail”) que tanto tiempo lleva esperando el mercado. Una vez publicada dicha Circular por la CNMV, la cual se espera sea publicada en breve, se podrán presentar ya en la CNMV los expedientes de solicitud de modificación de medios de sociedades gestoras que se dediquen a la inversión libre y de autorización de este tipo de IIC. La Orden aborda y desarrolla diferentes aspectos del régimen que será aplicable a las IICIL e IIC de IICIL aunque habrá que esperar al texto definitivo de la Circular de la CNMV para valorar en conjunto el régimen que les será finalmente aplicable. A lo largo de la presente circular informativa se resume el contenido del texto definitivo de la Orden, comparándolo cuando es preciso con el proyecto circulado por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera (el “Borrador”). No obstante, con relación a algunas eliminaciones habrá que esperar a analizar la Circular de la CNMV y la Orden conjuntamente para ver si éstas se deben a una voluntad de modificar el régimen o bien de dejar el desarrollo de la regulación a la CNMV. Las principales cuestiones reguladas en la Orden son las siguientes: 1.- Límite del endeudamiento:Se aclara que el cómputo del límite de endeudamiento (cinco veces el patrimonio de la IIC) se realizará teniendo en cuenta todos los fondos en efectivo recibidos por la IIC (principalmente, préstamos y créditos) no considerando la cesión temporal de activos, la financiación recibida mediante operaciones simultáneas y mediante venta de valores recibidos en préstamo. Por tanto, se confirma que el límite se refiere a endeudamiento (“cash leverage”) y no a apalancamiento mediante instrumentos financieros derivados, repos, simultáneas, préstamos de valores u otras cesiones temporales de activos. 2.- Límites de inversión de las IIC de IICIL:Se incluyen como activos aptos para el coeficiente de inversión obligatorio del 60% de las IIC de IICIL los siguientes activos: a) las IICIL constituidas en España. b) las IIC domiciliadas en países pertenecientes a la OCDE o con una sociedad gestora o entidad que desarrolle funciones similares a las de la sociedad gestora y con análogas exigencias de responsabilidad sujeta a supervisión con domicilio en un país perteneciente a la OCDE, en cuyos documentos constitutivos se establezcan unas normas de inversión similares a las establecidas para las IICIL en España. No se ha hecho finalmente referencia a la figura del asesor de inversiones pero se ha matizado la mención a la sociedad gestora y se ha sustituido la exigencia de que estas IIC tuviesen una política de inversión análoga a las constituidas en España por el requisito de que sus normas de inversión sean similares, con lo que el término de comparación para ver si son activos aptos serán las normas establecidas en el RIIC o sus normas de desarrollo para las IICIL y no la política de inversión de las IICIL efectivamente constituidas en España. c) Sociedades de inversión, sociedades de cartera y vehículos o estructuras asimilables, cuyos folletos o documentos constitutivos establezcan unas normas de inversión similares a las establecidas para las IICIL constituidas en España, que tengan por finalidad replicar una IIC de estas características (“managed accounts”) y que estén domiciliadas en países de la OCDE o que la entidad encargada de la gestión esté sometida a supervisión y tenga domicilio en un país perteneciente a la OCDE. Respecto de las “managed accounts” se ha hecho idéntica sustitución de la referencia a política de inversión por normas de inversión. Finalmente no se ha incluido la restricción del Borrador de que sólo se pueda invertir hasta un 10% máximo en IIC que a su vez invierten más de un 10% en entidades con sus mismas características o en otras IIC, ni tampoco la ampliación de los plazos de regularización cuando se excedía en las IIC de IICIL el límite del 10% por IIC. 3.- Cálculo del valor liquidativo:Se remite para el cálculo del valor liquidativo a los principios básicos y criterios generales de valoración establecidos de forma general para las IIC de carácter financiero, aunque permite a la CNMV establecer especificidades adicionales. 4.- Derecho de reembolso en IICIL e IIC de IICIL:Para las IICIL, la Orden se limita a establecer que se podrá no otorgar derecho de reembolso en todas las fechas de cálculo del valor liquidativo, siempre que figure expresamente previsto en el folleto informativo de la IICIL aunque en todo caso la periodicidad mínima es de tres meses, tal y como se establece en el RIIC. Finalmente, no se ha incluido ni la posibilidad de establecer un período de lock-up de 2 años ni las especialidades respecto de los preavisos de los reembolsos ni de su pago que se preveían en el Borrador. La misma regulación se aplicará a los reembolsos por parte de las IIC de IICIL. 5.- Estimaciones de valores liquidativos:Se establece la posibilidad de que se puedan facilitar a los partícipes o accionistas estimaciones preliminares o indicativas del valor liquidativo, calculadas por la gestora de conformidad con sus estimaciones de comisiones, gastos y resultados, estimaciones que no se aplicarán a la liquidación de las suscripciones y reembolsos. Dicha posibilidad tendrá que estar prevista en el folleto correspondiente. 6.- Sociedades Gestoras:Únicamente se establece que las sociedades gestoras de las IICIL e IIC de IICIL deberán adaptar sus estatutos, medios y estructura para cumplir con aquellos requisitos específicos que establezca la CNMV, que también determinará los requisitos exigibles para los casos en que las sociedades gestoras deleguen funciones. Lo anterior también será aplicable a las SICAV de Inversión Libre y SICAV de IICIL que no hayan encomendado la gestión de sus activos a una sociedad gestora. No se ha incluido finalmente, tal y como estaba previsto en el Borrador, la obligación de que las gestoras conozcan las participaciones o acciones de las IIC que actúen como subyacente de operaciones estructuradas de terceros. 7.- Control del Depositario:Se hace referencia a la obligación del depositario de establecer un sistema de control para garantizar que los procedimientos de selección de inversiones cumplen con la normativa vigente, estableciendo que la CNMV detallará los aspectos concretos de dicho control. 8.- Activos dados en garantía:A diferencia del anterior Borrador, se establece únicamente la obligación de informar al depositario de la IICIL (en vez de firmar un acuerdo de sub-custodia u obtener autorización por escrito del depositario del contrato de garantía financiera) en caso de que se concierte un acuerdo de garantía financiera con un tercero en cuya virtud se transmita la propiedad del bien o éste quede pignorado con derecho de disposición por parte del acreedor pignoraticio. Se establece que el contrato de garantía financiera deberá prever que el depositario de la IICIL reciba la información necesaria para sus funciones de supervisión y vigilancia. Como novedad respecto del Borrador, se limita la suscripción de contratos de garantía financiera a entidades financieras sujetas a supervisión en un país de la OCDE. Por otro lado, se remite al Real Decreto-ley 5/2005 para establecer que los acuerdos de garantía financiera deberán prever las responsabilidades de la IIC y del beneficiario de las garantías en caso de incumplimiento de sus respectivas obligaciones y en situaciones de insolvencia. En particular, se establece que una vez iniciado el procedimiento concursal del beneficiario de la garantía, las IICIL e IIC de IICIL tendrán que poder poner término de forma inmediata al acuerdo de garantía financiera, realizándose un pago único neto por la parte cuya deuda sea mayor respecto a la otra una vez tenidas en cuenta todas las obligaciones respectivas. Se habilita a la CNMV para determinar el contenido adicional que habrá de figurar en el folleto informativo y en la información periódica de la IIC relativa a los acuerdos de garantía financiera y de las cláusulas de los contratos de los que se derivan los acuerdos de garantía financiera. 9.- Documento de consentimiento del inversor:Los inversores deberán suscribir un documento de consentimiento, tal y como exige el RIIC, en un documento independiente de la orden de suscripción. Ambos documentos deben ser suscritos en el mismo acto. Se añade que también será de aplicación dicho documento en el caso de que la suscripción se realice por medios telemáticos. La CNMV podrá establecer los requisitos y adaptaciones que sean necesarios para el cumplimiento de esas obligaciones. Como novedad se han eliminado las excepciones que preveía el Borrador respecto de inversores cualificados o aquellos que hayan suscrito contratos de gestión de carteras. 10.- Comisión de gestión:Por último, en la disposición adicional única de la Orden se habilita a la CNMV para dictar las disposiciones necesarias para el cálculo de la comisión de gestión sobre resultados de las IIC. Esta habilitación no se refiere ya al ámbito de las IICIL e IIC de IICIL, sino al ámbito general de la IIC. Además de los cambios a los que ya se ha hecho referencia, la Orden no ha incluido la prohibición expresa de estructuras mixtas en las IIC por compartimentos. Para finalizar, cabe mencionar que la Orden ha eliminado las referencias a otras cuestiones generales (distintas de la inversión libre) que contenía el Borrador (e.g. normas de contabilidad). 11.- ConclusiónLa Orden supone, con carácter general, un gran avance en la creación del mercado español de “hedge funds” no sólo por las medidas incluidas sino porque permite a la CNMV publicar la Circular que vendrá a completar el régimen aplicable a dicho tipo de vehículos suponiendo la tan ansiada creación del referido mercado. El texto definitivo de la Orden introduce ciertos cambios respecto del Borrador que, tal y como se ha expuesto, en unos casos flexibilizan y mejoran el régimen aplicable a las IICIL e IIC de IICIL y en otros casos suponen un endurecimiento o alejamiento de los estándares del mercado internacional de “hedge funds”. No obstante, hay que esperar todavía al texto definitivo de la Circular de la CNMV para poder valorar en conjunto la situación de los IICIL e IIC de IICIL españolas. 27 de abril de 2006
* * * * * * Para mayor información, pueden contactar en nuestra oficina de Madrid con Salvador Ruiz Bachs (srb@uria.com) o con Marta Oñoro Carrascal (moc@uria.com) (teléfono 91 586 0696), o bien en nuestra oficina de Londres con Juan Carlos Machuca (jcm@uria.com) (teléfono + 44 207 645 02 80).
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