Abril 2007

Circular Informativa

La información contenida en esta Circular es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico



DERECHO MERCANTIL

REFORMA DE LA LEY DEL MERCADO DE VALORES PARA LA TRANSPOSICIÓN AL DERECHO ESPAÑOL DE LA DIRECTIVA DE OPAS

 

 

PRINCIPALES NOVEDADES EN MATERIA DE OPAS

REFORMA DEL RÉGIMEN DE OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN


 

El pasado 13 de abril de 2007 se publicó en el Boletín Oficial del Estado (“BOE”) la Ley 6/2007, de 12 de abril, de reforma de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para la modificación del régimen de las ofertas públicas de adquisición y de la transparencia de los emisores (la “Ley 6/2007” o la “Ley de OPAS”). Dicha Ley, que entrará en vigor el 13 de agosto de 2007, tiene por objeto la transposición parcial al ordenamiento jurídico español de las Directivas 2004/25/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a las ofertas públicas de adquisición (la “Directiva de OPAS”) y la Directiva 2004/109/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado y por la que se modifica la Directiva 2001/34/CE (la “Directiva de Transparencia”).

La presente circular tiene por objeto realizar un breve análisis de las principales previsiones de la Ley de OPAS en lo que se refiere al régimen aplicable a las ofertas públicas de adquisición (opas), dado que dicha Ley ha introducido una reforma trascendental del régimen de opas hasta ahora vigente. Las modificaciones en materia de transparencia y obligaciones de información de los emisores de valores cotizados incorporadas en la Ley 6/2007 serán objeto de otra circular.

PRINCIPALES NOVEDADES EN MATERIA DE OPAS

·             Ámbito de aplicación de la normativa española en materia de opas (véase apartado 1).

·             Sustitución del régimen tradicional de opa previa y con posibilidad de opa parcial por un sistema de opa posterior por el 100% cuando se ha adquirido el 30% de los derechos de voto, ya sea mediante adquisición, concertación o como consecuencia de los supuestos de naturaleza análoga que se prevean reglamentariamente (véase apartado 2).

·             Nueva regulación de las obligaciones del consejo de administración de la sociedad afectada por una opa y de la neutralización de medidas defensivas previas (véanse apartados 3 y 4).

·          Regulación del squeeze-out y sell-out (derechos de compra y venta forzosas) cuando se alcanza el 90% de los derechos de voto (véase apartado 5).

·               Novedades en materia de opas de exclusión, obligaciones de información y régimen de supervisión y sanción (véanse apartados 6, 7 y 8).

·               Régimen transitorio de la nueva normativa y, en especial, para el aumento de participación entre el 30% y el 50% (véase apartado 9).

·               Necesario desarrollo reglamentario (véase apartado 10).

REFORMA DEL RÉGIMEN DE OFERTAS PÚBLICAS DE ADQUISICIÓN

1.           Ámbito de aplicación de la normativa española de opas

De acuerdo con la Ley de OPAS, la obligación de formular opa se entenderá referida a aquellas sociedades cuyas acciones estén, en todo o en parte, admitidas a negociación en un mercado secundario oficial español y tengan su domicilio social en España. En cuanto a otras sociedades, la Ley de OPAS incluye dentro del ámbito de aplicación de la normativa española de opas (conforme al criterio lex mercatus y según lo dispuesto en la Directiva de OPAS), en los términos que se establezcan reglamentariamente, a aquellas sociedades que no tengan su domicilio social en España y cuyos valores no estén admitidos a negociación en un mercado regulado en el Estado miembro de la Unión Europea en el que la sociedad tenga su domicilio social, siempre que se dé cualquiera de las siguientes circunstancias:

a)         que los valores de la sociedad sólo estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial español;

b)        que la primera admisión a negociación de los valores en un mercado regulado lo haya sido en un mercado secundario oficial español;

c)      que los valores de la sociedad sean admitidos a negociación simultáneamente en mercados regulados de más de un Estado miembro y en un mercado secundario oficial español, y la sociedad decida someterse a la normativa española en materia de opas; o

d)           que a fecha 20 de mayo de 2006 los valores de la sociedad ya estuvieran admitidos a negociación simultáneamente en mercados regulados de más de un Estado miembro y en un mercado secundario oficial español y (a) la CNMV hubiera acordado con las autoridades competentes de los demás mercados la sujeción a la normativa española o, (b) a falta de dicho acuerdo, así lo hubiera decidido la sociedad.

Atendiendo a la Directiva de OPAS, ha de advertirse no obstante que, aunque la Ley de OPAS no lo ha especificado y quedará pendiente, en su caso, del desarrollo reglamentario, en los supuestos b), c) y d) precedentes las materias relativas a la información que debe facilitarse al personal de la sociedad afectada y las referentes al derecho de sociedades (incluyendo el umbral de opa, las excepciones a la obligación de formular opa y la normativa sobre pasividad de los administradores) se regularán conforme a lo que establezca la legislación del Estado miembro en el que la sociedad afectada tenga su domicilio social. 

Adicionalmente, la Ley de OPAS también dispone su aplicación (conforme al criterio lex societatis), en los términos que reglamentariamente se establezcan, a las sociedades domiciliadas en España cuyos valores no estén admitidos a negociación en un mercado secundario español. Merced a este criterio, se podrá atender aquellas situaciones que no tengan adecuada cobertura conforme a las reglas precedentes.

2.           Establecimiento de un sistema de opa total y a posteriori. Nueva definición de control a efectos de opa

La nueva normativa contempla la sustitución del régimen tradicional de opa previa (que obliga a formular una opa para sobrepasar un determinado porcentaje en el capital social) por un sistema de opa a posteriori. Este sistema constituye el régimen general propugnado por la Directiva de OPAS y en virtud del mismo la opa deberá formularse una vez superado un determinado umbral de participación en el capital con derecho a voto de una compañía.

Asimismo, la Ley de OPAS elimina la posibilidad de opa parcial obligatoria y lo sustituye, en línea con lo previsto en la Directiva de OPAS, por un sistema de opa total. Ello contribuirá a solventar los numerosos problemas que planteaba el sistema de opa parcial que, en la práctica, impedía que, en adquisiciones de paquetes inferiores al 50% del capital, los accionistas minoritarios pudieran vender la totalidad de su participación en la oferta, permaneciendo, por tanto, en una sociedad prácticamente controlada por el oferente.

En este sentido, la nueva Ley establece que quedará obligado a formular una opa por la totalidad de las acciones u otros valores que directa o indirectamente puedan dar derecho a su suscripción o adquisición y dirigida a todos sus titulares a un precio equitativo quien alcance el control de una sociedad cotizada, ya lo consiga:

(i)          mediante la adquisición de acciones u otros valores que confieran, directa o indirectamente, el derecho a la suscripción o adquisición de acciones con derechos de voto en dicha sociedad;

(ii)         mediante pactos parasociales con otros titulares de valores; o

(iii)  de resultas de los demás supuestos de naturaleza análoga que reglamentariamente se establezcan.

A estos efectos, se entenderá que el precio es equitativo cuando, como mínimo, sea igual al precio más elevado que haya pagado el obligado a formular la opa o las personas que actúen en concierto con él por los mismos valores durante un período de tiempo anterior a la oferta, según se determine reglamentariamente. No obstante, la CNMV podrá autorizar la modificación del precio así calculado, publicando dicha decisión (que deberá ser motivada) en su página web, en las circunstancias y conforme a los criterios que se determinen reglamentariamente. La Ley de OPAS incluye un listado no exhaustivo, tanto de circunstancias (entre otras, que el precio más elevado se haya fijado por acuerdo entre el comprador y el vendedor, que los precios de mercado de los valores en cuestión hayan sido manipulados, etc.), como de criterios (el valor medio del mercado en un determinado periodo, el valor liquidativo de la sociedad u otros métodos de valoración objetivos generalmente utilizados) conforme a los cuales podrá el regulador autorizar la modificación del precio equitativo.

Por otra parte, se entenderá que una persona física o jurídica tiene, individualmente o de forma conjunta con las personas que actúen en concierto con ella, el control de una sociedad cuando alcance directa o indirectamente un porcentaje de derechos de voto igual o superior al 30% (suprimiéndose por tanto los distintos umbrales hasta ahora existentes y refundiendo los mismos, con carácter general, en el citado umbral del 30%, similar al fijado en otros países comunitarios como Reino Unido, Alemania, Italia u Holanda). Debe resaltarse que, durante la tramitación parlamentaria de la Ley de OPAS, esta sencilla definición de la noción de control se ha complicado con la adición de un nuevo supuesto de control -en su esencia ya conocido en la normativa precedente- consistente en alcanzar una participación inferior al 30% y designar, en los términos que se establezcan reglamentariamente, un número de consejeros que, unidos, en su caso, a los que ya se hubieran designado, representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad.

No obstante lo anterior, la CNMV dispensará condicionalmente, en los términos que se establezcan reglamentariamente, de la obligación de formular una opa cuando otra persona o entidad ostente, directa o indirectamente, un porcentaje de voto igual o superior en la misma sociedad.

La obligación de formular una opa en los términos citados no impide que se puedan formular opas voluntarias por un número inferior al total de acciones o de otros valores que confieran directa o indirectamente derechos de voto en una sociedad cotizada. Estas opas voluntarias podrán realizarse en las condiciones que se establezcan reglamentariamente, debiendo dirigirse a todos los titulares de los valores referidos y estando sujetas a las mismas reglas de procedimiento que las opas obligatorias. Lógicamente, cuando se haya adquirido el control de una sociedad a través de una opa voluntaria (i) formulada por la totalidad de los valores, (ii) dirigida a todos sus titulares y (iii) que haya cumplido los requisitos establecidos para las opas obligatorias, no se requerirá presentar una nueva opa obligatoria.

Por otra parte, la nueva normativa establece por primera vez de forma clara e indubitada la obligación de formular una opa cuando el control de una sociedad cotizada se alcance no ya mediante la adquisición de acciones de la sociedad, sino a través de la concertación entre titulares de participaciones en el capital de la sociedad. Por tanto, en virtud de la nueva regulación la simple suscripción del pacto generará la obligación de formular una opa, sin que sea necesario que adicionalmente alguna de sus partes adquiera acciones de la sociedad. En todo caso, será preciso aguardar al desarrollo reglamentario para determinar el alcance del concepto de pacto parasocial a estos efectos.

Finalmente, la Ley de OPAS, para el supuesto en que la contraprestación ofrecida consista en valores a emitir por el oferente, otorga rango legal a la regla que determina en tales casos la inexistencia del derecho de suscripción preferente contemplado en el artículo 158 de la Ley de Sociedades Anónimas (“LSA”) para los antiguos accionistas y titulares de obligaciones convertibles.

3.       Deber de pasividad y otras obligaciones del Consejo de Administración de la sociedad afectada por una opa

La Ley de OPAS ha optado por continuar la tradición del deber de pasividad de los administradores de la sociedad afectada por una opa recogido en la normativa que ahora se deroga. Dicho deber se fundamenta en el principio de que los administradores no puedan interferir en el proceso de la opa, en consonancia, por lo demás, con sus deberes fiduciarios.

Sin perjuicio de lo anterior, la nueva regulación del deber de pasividad resulta más exhaustiva que la hasta ahora existente. La nueva Ley, en línea con el artículo 9 de la Directiva de OPAS, dispone que, durante el plazo y en los términos que se determinen reglamentariamente, los órganos de administración y dirección de la sociedad afectada o de las sociedades pertenecientes a su mismo grupo deberán obtener la autorización previa de la junta general antes de emprender cualquier actuación que pueda impedir el éxito de la oferta, con excepción de la búsqueda de otras ofertas, y en particular antes de iniciar cualquier emisión de valores que pueda impedir que el oferente obtenga el control de la sociedad afectada.

Respecto de las decisiones adoptadas anteriormente y aún no aplicadas total o parcialmente, la junta general deberá aprobar o confirmar toda decisión que no se inscriba en el curso normal de actividades de la sociedad y cuya aplicación pueda frustrar el éxito de la oferta. La junta general que haya de decidir sobre estas cuestiones podrá ser convocada sólo 15 días antes de la fecha fijada para su celebración (frente al plazo de un mes requerido por la LSA con carácter general), y los correspondientes acuerdos deberán adoptarse según lo previsto en el artículo 103 LSA, es decir, con sujeción a un quórum del 50% en primera convocatoria y del 25% en segunda convocatoria, exigiéndose cuando concurran accionistas que representen menos del 50% del capital suscrito con derecho a voto el voto favorable de 2/3 de los derechos de voto presentes o representados. Aunque la Ley no lo especifica expresamente, ha de entenderse que los estatutos sociales podrán elevar los quórum y mayorías indicados, al amparo de lo dispuesto en el artículo 103.4 LSA.

En segundo término, y como novedad muy relevante respecto del régimen hasta ahora vigente, se permite, conforme al principio de reciprocidad instaurado por la Directiva de OPAS, que cada sociedad acuerde la desactivación del deber de pasividad de los órganos de administración y dirección de la sociedad afectada por una opa cuando la sociedad oferente (o la entidad que la controle, conforme al artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores) no tenga su domicilio social en España y no esté sujeta a tales obligaciones en materia de pasividad u otras equivalentes, incluyendo las reglas necesarias para la adopción de decisiones por la junta general. Cualquier decisión que se adopte al amparo de esta previsión requerirá autorización de la junta general, con los requisitos de quórum y mayoría señalados anteriormente, y adoptada, como máximo, 18 meses antes de que la opa se haya hecho pública.

Por otra parte, al igual que ocurría en la regulación vigente hasta ahora, el órgano de administración de la sociedad afectada deberá publicar un informe detallado sobre la oferta en los términos y plazos que se establezcan reglamentariamente.

4.      Adopción y neutralización de medidas defensivas previas

Respecto de la posible adopción de medidas preventivas de naturaleza estatutaria frente a una opa, esto es, cláusulas estatutarias que restrinjan el derecho de voto, limiten el acceso a la condición de miembros de sus órganos de dirección o administración o de sus comisiones ejecutivas o delegadas, o en general, dificulten el ejercicio de los derechos políticos de los valores de forma proporcional a su respectiva participación, la nueva Ley de OPAS no obstaculiza ni impone ningún requisito de mayorías reforzadas para la adopción de estas medidas más allá de lo previsto en el artículo 103 LSA, como ya sucedía en la normativa hasta ahora vigente.

No obstante y al amparo de lo permitido por la Directiva de OPAS, la Ley 6/2007 introduce el complejo régimen opcional de neutralización de medidas preventivas frente a opas (opt-in, opt-out) en virtud del cual serán los accionistas de cada sociedad cotizada quienes, reunidos en junta, podrán decidir sobre la aplicación o inaplicación a la sociedad de la neutralización de las medidas defensivas previas.

En concreto, la decisión de aplicar la neutralización de las medidas anti-opa deberá adoptarse por la junta general de la sociedad según lo dispuesto en el artículo 103 LSA, pudiendo asimismo la junta, en cualquier momento y con una mayoría coincidente con la anteriormente exigida, revocar dicho acuerdo. Estos acuerdos se comunicarán a la CNMV y a los supervisores de los Estados miembros en los que las acciones de la sociedad estén admitidas a negociación o se haya solicitado su admisión. Las medidas de neutralización que la Ley de OPAS admite son las siguientes:

a)           la ineficacia de las restricciones a la transmisibilidad de valores previstas en los pactos parasociales referidos a la sociedad durante el plazo de aceptación de la opa;

b)       la ineficacia de las restricciones al derecho de voto previstas en los estatutos y los pactos parasociales referidos a la sociedad en la junta general de accionistas que decida sobre las posibles medidas de defensa que los administradores puedan someter a los accionistas según lo expuesto en el apartado 3 de esta circular en relación con el deber de pasividad; y

c)           la ineficacia de las anteriores restricciones cuando tras una opa el oferente haya alcanzado un porcentaje igual o superior al 75% del capital que confiera derechos de voto.

La Ley de OPAS contempla la obligación de la sociedad que decida aplicar las medidas de neutralización previstas en la Ley de prever una compensación adecuada para los accionistas por los derechos suprimidos.

Por último, la Ley de OPAS también permite la aplicación del criterio de reciprocidad en materia de neutralización. A tal efecto dispone que las sociedades que hayan acordado medidas de neutralización puedan optar por excluir su aplicación cuando sean objeto de una opa formulada por una entidad o grupo que no hubieran adoptado medidas de neutralización equivalentes. Ello requerirá la adopción 18 meses antes, como máximo, de que la opa se haya hecho pública y conforme al régimen de mayorías del artículo 103 LSA, de un acuerdo de junta general.

5.       Compraventas forzosas (squeeze-out y sell-out)

Otra novedad de gran alcance contenida la nueva normativa se refiere al reconocimiento al oferente y a los accionistas minoritarios de la sociedad afectada de derechos de compra y venta forzosas de valores con posterioridad a una opa. La implantación en España de estos mecanismos facilitará la ejecución de operaciones de public to private que, hasta ahora, se realizaban a través de vías alternativas no exentas de riesgos, como por ejemplo el recurso a la amortización forzosa de acciones.

En este sentido, cuando, a resultas de una opa obligatoria o voluntaria por la totalidad de los valores, el oferente posea valores que representen al menos el 90% del capital que confiere derechos de voto y la oferta haya sido aceptada por titulares de valores que representen al menos el 90% de los derechos de voto distintos de los que ya obraran en poder del oferente:

a)           el oferente podrá exigir a los restantes titulares de valores que le vendan dichos valores a un precio equitativo; y

b)           los titulares de valores de la sociedad afectada podrán exigir del oferente la compra de sus valores a un precio equitativo.

Como puede observarse, dentro de las diversas alternativas que preveía la Directiva de OPAS, la Ley de OPAS ha optado por la regla del doble umbral, que exige no sólo la adquisición de un determinado porcentaje del capital con derechos de voto sino también que dicho capital represente a su vez una determinada proporción de las aceptaciones de la opa previa que da derecho a la aplicación del mecanismo de compra y venta forzosas. Aunque pueda reputarse como más protectora de los accionistas minoritarios, la regla adoptada dificultará la aplicación del indicado mecanismo cuando el oferente, antes de formular la oferta, ya disponga de una participación significativa en la compañía afectada.

6.          Opas de exclusión de negociación

Aunque, merced a la aplicación de los mecanismos de compra y venta forzosas, es previsible que descienda la frecuencia de las ofertas de exclusión de negociación de valores en mercados secundarios, el nuevo régimen aborda también una reforma de la regulación de este tipo de opas, incorporando a la normativa algunos de los criterios que ha venido aplicando la CNMV en la práctica durante estos años. Destacan en este sentido como principales novedades las siguientes:

a)         En primer lugar, se invierte el régimen hasta ahora vigente, en el que la formulación de una opa de exclusión no era obligatoria en todo caso sino que se trataba de una facultad potestativa de la CNMV cuando lo consideraba necesario para tutelar los intereses de los inversores. Ahora se configura la opa de exclusión como una obligación en todo proceso de exclusión de acciones de la negociación bursátil salvo que medie dispensa de la CNMV, que podrá otorgarla cuando se articule otro procedimiento equivalente que asegure la protección de los legítimos intereses de los titulares de acciones afectadas por la exclusión, así como a todas las obligaciones convertibles y demás valores que den derecho a la suscripción de acciones.

b)         Se asimilan a la exclusión de negociación aquellas operaciones societarias en virtud de las cuales los accionistas de la sociedad cotizada puedan convertirse, total o parcialmente, en socios de otra entidad no cotizada (por ejemplo, la absorción de una sociedad cotizada con otra no cotizada o la escisión total o parcial de una sociedad cotizada a favor de una o varias sociedades no cotizadas y que no vayan a solicitar la admisión a negociación de sus acciones en las Bolsas de Valores).

c)      Se establece también que, en caso de opa previa a la exclusión de negociación, el límite de adquisición de acciones propias establecido en la LSA para las acciones cotizadas en un mercado secundario oficial será, excepcionalmente, el 10% del capital social. No obstante, si, como consecuencia de la realización de la opa, las acciones propias superasen este límite deberán ser amortizadas o enajenadas en el plazo de un año.

d)           Se dispone la necesidad de que el acuerdo de exclusión y los relativos a la opa y al precio ofrecido sean aprobados por la junta general de accionistas, requisito que anteriormente estaba regulado en el Reglamento de Bolsas de 1967.

e)     Finalmente, se dispone la obligación de elaborar un informe de los administradores en el que se justifique detalladamente la propuesta y el precio ofrecido, que se pondrá a disposición de los titulares de los valores afectados al tiempo de la convocatoria de los órganos sociales que deban aprobar la opa. La Ley de OPAS no exige, sin embargo, la aportación de un informe de valoración de la sociedad elaborado por un experto independiente si bien no puede descartarse, habida cuenta de la praxis existente en esta materia, que la exigencia de dicho informe de valoración se incorpore al desarrollo reglamentario del precepto o continúe de facto requiriéndose por el regulador.

7.           Obligaciones de información y transparencia

La Ley de OPAS amplía el contenido del informe de gestión de las sociedades cotizadas a fin de incorporar las informaciones con trascendencia en esta materia que la Directiva de OPAS exige se publiquen anualmente. En concreto, se añaden al informe de gestión de las sociedades cotizadas los siguientes contenidos:

a)         La estructura del capital, incluidos los valores que no se negocien en un mercado regulado comunitario, con indicación, en su caso, de las distintas clases de acciones y, para cada clase de acciones, los derechos y obligaciones que confiera y el porcentaje del capital social que represente;

b)           Cualquier restricción a la transmisibilidad de valores;

c)           Las participaciones significativas en el capital, directas o indirectas;

d)           Cualquier restricción al derecho de voto;

e)           Los pactos parasociales;

f)           Las normas aplicables al nombramiento y sustitución de los miembros del órgano de administración y a la modificación de los estatutos de la sociedad;

g)           Los poderes de los miembros del consejo de administración y, en particular, los relativos a la posibilidad de emitir o recomprar acciones;

h)           Los acuerdos significativos que haya celebrado la sociedad y que entren en vigor, sean modificados o concluyan en caso de cambio de control de la sociedad a raíz de una opa y sus efectos, excepto cuando su divulgación resulte seriamente perjudicial para la sociedad. Esta excepción no se aplicará cuando la sociedad esté obligada legalmente a dar publicidad a esta información;

i)              Los acuerdos entre la sociedad y sus cargos de administración y dirección o empleados que dispongan indemnizaciones cuando éstos dimitan o sean despedidos de forma improcedente o si la relación laboral llega a su fin con motivo de una opa.

Asimismo, la Ley de OPAS exige que el consejo de administración presente anualmente un informe explicativo a la junta general de accionistas sobre los elementos contemplados en este apartado.

8.           Régimen de supervisión y sanción

En primer lugar, la Ley de OPAS dispone que quien incumpla la obligación de formular una opa no podrá ejercer los derechos políticos derivados de ninguno de los valores de la sociedad cotizada cuyo ejercicio le corresponda por cualquier título, sin perjuicio de las sanciones que se le puedan imponer. Esta prohibición será también aplicable a los valores poseídos indirectamente por el obligado a presentar la opa y a aquéllos que correspondan a quienes actúen concertadamente con él.

A estos efectos se entenderá que incumple la obligación de formular una opa quien no la presente, la presente fuera del plazo máximo establecido o con irregularidades esenciales. Este incumplimiento se configura como una infracción muy grave de la Ley del Mercado de Valores.

Serán asimismo nulos los acuerdos adoptados por los órganos de una sociedad cuando para la constitución de éstos o la adopción de aquéllos hubiera sido necesario computar los valores cuyos derechos políticos estén suspendidos con arreglo a lo dispuesto en el presente apartado. La CNMV estará legitimada para el ejercicio de las correspondientes acciones de impugnación, en el plazo de 1 año contado desde que tenga conocimiento del acuerdo, sin perjuicio de la legitimación que pueda corresponder a otras personas. La CNMV podrá también impugnar los acuerdos del Consejo de Administración de la sociedad cotizada en el plazo de 1 año a contar desde que tenga conocimiento de ellos.

Por otra parte, se refuerza el régimen sancionador tipificando nuevas infracciones relacionadas con el incumplimiento de las obligaciones establecidas en la normativa de opas, tales como: (i) la infracción por los administradores del deber de pasividad y los incumplimientos relacionados con el régimen de adopción y neutralización de medidas defensivas, que se configuran como infracciones muy graves; (ii) el incumplimiento de obligaciones de información relacionadas con la formulación o tramitación de una opa, que pueden constituir infracción muy grave o grave (iii) la existencia de omisiones e inexactitudes que induzcan a engaño en la documentación de la opa, que podrá constituir infracción muy grave o grave en función de la relevancia de la información o documentación afectada o de que la cuantía de la opa o el número de inversores afectados sea o no significativo.

9.           Adaptación a los nuevos umbrales de opa, régimen transitorio y entrada en vigor

La rebaja del umbral de formulación de opa obligatoria sobre la totalidad del capital social del 50% al 30% fijado en la nueva normativa plantea algunas cuestiones como el establecimiento de reglas específicas para quienes ostenten una participación entre los dos umbrales o relativas al derecho transitorio.

A este respecto, la Ley de OPAS dispone que quien a la entrada en vigor de la Ley posea un porcentaje de derechos de voto de una sociedad cotizada igual o superior al 30% e inferior al 50%, quedará obligado a formular una opa cuando, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley:

a) adquiera (en un solo acto o en actos sucesivos) acciones de dicha sociedad hasta incrementar su participación en, al menos, un 5% en un período de 12 meses;

b) alcance un porcentaje de derechos de voto igual o superior al 50%, sin límite temporal; o

c) adquiera una participación adicional y designe un número de consejeros que, unidos, en su caso, a los que ya se hubieran designado, representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad, sin límite temporal.

Sin perjuicio de lo anterior, el Gobierno podrá establecer los extremos que juzgue necesarios para la aplicación de la regla señalada anteriormente, así como las operaciones exceptuadas de este régimen. Asimismo, la CNMV dispensará condicionalmente de la obligación de formular la opa cuando otra persona o entidad tuviera, directa o indirectamente, un porcentaje de voto igual o superior al que tenga el obligado a formular la opa.

Por otra parte, como se ha señalado anteriormente, se establece la aplicación de la nueva Ley a las opas cuya solicitud de autorización haya sido presentada en la CNMV antes del 13 de agosto de 2007 pero a dicha fecha no hayan sido todavía autorizadas.

Adicionalmente deberá formular una opa quien a la entrada en vigor de la Ley de OPAS posea una participación en la sociedad y designe, con posterioridad a dicha entrada en vigor y dentro de los 24 meses siguientes a la adquisición de la participación, un número de consejeros que, unidos, en su caso, a los que ya se hubieran designado, representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad.

Por último y como ya se ha indicado, hay que mencionar que, para facilitar el tránsito pacífico entre el antiguo y el nuevo régimen y, previsiblemente, permitir que se produzca el necesario desarrollo reglamentario, se prevé la entrada en vigor de la Ley a los 4 meses de su publicación en el BOE, esto es, el 13 de agosto de 2007.

10.       Desarrollo reglamentario

Finalmente, la Ley de OPAS prevé la remisión al desarrollo reglamentario de múltiples y muy relevantes materias que no quedan fijadas en la norma de rango legal, tales como:

a)           Los valores a los que habrán de dirigirse las opas;

b)           Las reglas y plazos para el cómputo del porcentaje de votos que brinda el control de una sociedad, tomando en consideración las participaciones directas e indirectas, así como los convenios, acuerdos o situaciones de control conjunto;

c)           La persona que estará obligada a presentar la opa en los supuestos de pactos parasociales y situaciones de control sobrevenido;

d)           Los términos en que la oferta será irrevocable o en que podrá someterse a condición o ser modificada;

e)           Las garantías exigibles según que la contraprestación ofrecida sea en dinero, valores ya emitidos o valores cuya emisión aún no haya sido acordada por el oferente;

f)             La modalidad de control administrativo a cargo de la CNMV y, en general, el procedimiento de las opas;

g)           El régimen de las posibles ofertas competidoras;

h)           Las reglas de prorrateo;

i)              Las operaciones exceptuadas de este régimen;

j)             El precio equitativo, las formas de contraprestación y las excepciones, en su caso, aplicables;

k)            La información que habrá de hacerse pública antes de la presentación de una opa, una vez adoptada la decisión de presentarla, en el transcurso de la misma y una vez finalizada;

l)              El plazo en que deberá presentarse una opa desde su anuncio público;

m)          Las reglas sobre la caducidad de las ofertas;

n)           Las reglas aplicables a la publicación de los resultados de las ofertas;

o)           La información que habrá de suministrarse por los órganos de administración o dirección de la sociedad afectada y del oferente a los representantes de sus respectivos trabajadores o, en su defecto, a los propios trabajadores, así como el procedimiento aplicable a dicha obligación, ello sin perjuicio de lo establecido en la legislación laboral;

p)           Las condiciones para la fijación del precio y demás requisitos de las opas de exclusión;

q)           Los términos en que la CNMV otorgará dispensas condicionales a la obligación de formular una opa cuando otra persona o entidad, directa o indirectamente, tuviera un porcentaje de voto igual o superior al que tenga el obligado a formular la oferta;

r)             El contenido y plazo para la publicación del informe de los administradores de la sociedad afectada;

s)            El procedimiento y los requisitos aplicables al régimen de la compra y venta forzosas; y

t)            Los demás extremos cuya regulación se juzgue necesaria.

 


La información contenida en esta Circular es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico