|
|
Febrero 2008 |
|
Circular Informativa |
|
|
|
|
|
La información contenida en esta Circular es de
carácter general y no constituye asesoramiento jurídico |
|
|
|
INTRODUCCIÓNEl pasado 8 de diciembre de 2007 se publicó en el Boletín Oficial del Estado la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, de regulación de las hipotecas inversas y el seguro de dependencia y por la que se establece determinada norma tributaria (la “Ley 41/2007”). La Ley 41/2007, que entró en vigor el día siguiente al de su publicación, viene a reformar gran parte del articulado de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario (la “Ley 2/1981”), así como determinadas disposiciones de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios (la “Ley 2/1994”) y de la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 (la “LH”), con el objetivo de dotar al mercado hipotecario español de unos niveles superiores de flexibilidad, sofisticación y eficiencia que le permitan mantener el crecimiento experimentado en los últimos años. Para ello, el legislador ha introducido reformas relativas (i) a las operaciones activas o de financiación efectuadas por las entidades de crédito (cuyo análisis se aborda en la sección 1 siguiente) y (ii) a las operaciones pasivas o de movilización de créditos y préstamos hipotecarios que las entidades llevan a cabo como mecanismo de refinanciación (que se tratan en la sección 2). La Ley 41/2007 establece asimismo el régimen jurídico aplicable a figuras nuevas en el ordenamiento español como la hipoteca inversa o el seguro de dependencia, los requisitos mínimos de transparencia e información aplicables a las entidades de crédito en materia de contratación de préstamos y créditos hipotecarios, y el estatuto jurídico de las entidades de tasación, y modifica un buen número de disposiciones de carácter procesal, reformas todas ellas significativas pero que no son objeto de la presente circular informativa. 1. OPERACIONES ACTIVAS: REFORMAS CON INCIDENCIA EN LAS OPERACIONES DE FINANCIACIÓN1.1. La hipoteca flotanteUna de las novedades más destacadas de la Ley 41/2007 ha sido el reconocimiento legal de la posibilidad de constituir hipotecas de máximo en garantía de una o más obligaciones, presentes y/o futuras, aunque no estén perfectamente identificadas. Se da carta de naturaleza a la que venía siendo denominada como hipoteca flotante. Esta modificación será solo de aplicación a las hipotecas otorgadas en favor de entidades financieras y administraciones públicas (en este último caso, exclusivamente en garantía de créditos tributarios o de Seguridad Social). Con la aceptación de esta figura, se supera una histórica interpretación de los principios hipotecarios españoles, según la cual una hipoteca solo podía garantizar una obligación. Igualmente, la nueva norma va a permitir abandonar la doctrina más reciente de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) sobre hipoteca en garantía de obligación futura, que venía exigiendo la existencia, al tiempo de la constitución de la hipoteca, de la relación jurídica en el seno de la cual habría de cristalizar la obligación que se pretende garantizar, al menos en el ámbito de las hipotecas bancarias. Para su constitución, será suficiente reflejar en la escritura de constitución de la hipoteca la descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivarse en el futuro las obligaciones garantizadas, la cantidad máxima de la que responde la finca (responsabilidad hipotecaria máxima que cubrirá todas las obligaciones, sin distribución de la responsabilidad hipotecaria entre ellas), el plazo de duración de la hipoteca y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado. La forma de determinación de la cantidad líquida exigible y de ejercicio de acciones hipotecarias no se ve específicamente adaptada para esta hipoteca, por lo que debe entenderse que le es plenamente aplicable la normativa vigente en relación a la hipoteca de máximo. La aceptación legal de la hipoteca flotante tiene por objeto fundamental simplificar y abaratar los costes inherentes a la necesidad de constituir hipotecas específicas en garantía de cada una de las obligaciones que puedan existir entre una determinada entidad financiera y uno de sus clientes. De esta forma, con la regulación aprobada, será posible que una única hipoteca garantice todas las obligaciones (incluidas las que pudieran nacer en el futuro siempre que se identifiquen los actos jurídicos de los que puedan nacer estas obligaciones) del cliente con la entidad financiera. Dicha posibilidad supone un importante ahorro de los gastos notariales y registrales derivados del otorgamiento de hipotecas específicas por cada obligación. También supone ahorros en el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales (en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados) que es, como se sabe, el que grava la constitución de hipotecas bancarias, toda vez que no habrá que constituir y cancelar sucesivamente hipotecas para la cobertura de varias obligaciones, ni igualar el rango hipotecario de distintas hipotecas constituidas cada una de ellas en garantía de una obligación (negocio sobre el rango hipotecario sujeto a tributación separada de la propia constitución hipotecaria). Adviértase, no obstante, la posibilidad de que en la práctica, las entidades financieras quieran elevar la cuantía de la responsabilidad hipotecaria de este tipo de hipotecas (la base imponible del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales -en su modalidad de Actos Jurídicos Documentados-) y que actualmente se encuentra aproximadamente en torno al 110% del principal del crédito o préstamo, dependiendo del tipo de financiación de que se trate (según datos de la Asociación Hipotecaria Española). La razón para dicho incremento es la necesidad para la entidad financiera de que la responsabilidad hipotecaria fijada el día de otorgamiento de la hipoteca flotante cubra adecuadamente no sólo las obligaciones existentes en ese momento, sino también las varias obligaciones que puedan llegar a quedar garantizadas con esta hipoteca (especialmente, cuando se prevea la cobertura de obligaciones futuras). Es decir, que podría incluso imponerse, en la práctica, una cierta inflación en la cifra de responsabilidad hipotecaria de las hipotecas flotantes (con el consiguiente aumento del coste fiscal) respecto a las hipotecas ordinarias o de tráfico. Es conveniente destacar que la figura de la hipoteca flotante puede ser de gran utilidad en operaciones de financiación complejas (project finance, por ejemplo) en las que existan varias obligaciones (por ejemplo, una financiación de compra de un inmueble que tenga un contrato de crédito senior, acompañado del correspondiente contrato de crédito IVA, un contrato de derivado para la cobertura de tipo de interés, etc.). Antes de la aprobación de la figura de la hipoteca flotante, si la entidad financiera quería cubrir con hipoteca las diversas obligaciones, era necesario constituir una hipoteca en garantía de cada una de las obligaciones o contratos de la financiación, viéndose obligada a hacer una estimación de la responsabilidad hipotecaria a asignar a cada una de las obligaciones, con el riesgo de que dicha estimación de responsabilidad hipotecaria no fuera ajustada al riesgo derivado de cada obligación. Con la nueva regulación, ya no será necesario para la entidad financiera hacer una estimación de la responsabilidad hipotecaria que cubriría cada uno de los contratos de la financiación asegurados, sino que bastará con establecer una responsabilidad hipotecaria máxima única que cubrirá, indistintamente, los diferentes contratos de la financiación. Por lo tanto, con la hipoteca flotante la entidad financiera no correrá con el riesgo de que alguna de las obligaciones esté infragarantizada al tiempo de la ejecución, simplemente como consecuencia de la necesidad de distribuir responsabilidades hipotecarias entre las diversas obligaciones. 1.2. Modificaciones al régimen previsto para subrogaciones y modificaciones de préstamos hipotecariosCon el objetivo de mejorar y flexibilizar el mercado hipotecario, la Ley 41/2007 (i) ha venido a ampliar los supuestos en los que es posible modificar un préstamo hipotecario sin necesidad de otorgar una nueva hipoteca y (ii) ha tratado de clarificar algunos extremos de la regulación aplicable al mecanismo de subrogación en préstamos y créditos hipotecarios referido en la Ley 2/1994. (A) Modificación de préstamos o créditos hipotecarios: Se permite, a partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2007, la modificación por entidades financieras (sin que las entidades no financieras se beneficien de este régimen) de una serie de condiciones de un préstamo o crédito hipotecario sin que dicha modificación implique la necesidad de otorgar una nueva hipoteca, ni la pérdida del rango inicial de la hipoteca que se modifica, salvo que la modificación implique un incremento de la responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación. Las condiciones de la hipoteca que la nueva norma permite modificar son: (i) La ampliación o reducción de capital, dando así entrada en nuestra normativa a la llamada “hipoteca recargable” francesa, esto es, a la posibilidad de que se mantenga en vigor, sin perder su rango, una hipoteca constituida en garantía de un préstamo o crédito bancario tras la ampliación del capital financiado (por ejemplo, tras una amortización); (ii) la alteración del plazo; (iii) las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente; (iv) el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo; y (v) la prestación o modificación de las garantías personales. Desde el punto de vista práctico, es preciso llamar la atención sobre la amplitud de las modificaciones que permite la norma sin perjudicar el rango de la hipoteca, lo cual puede implicar un claro impacto en la valoración de las hipotecas de segundo rango que quedan, en aquellas hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2007, al albur de modificaciones en las hipotecas de primer rango que pueden endurecer enormemente las condiciones del préstamo (y, por lo tanto, hacer más posible la ejecución de la hipoteca de primer rango, disminuyendo el “valor” de la hipoteca de segundo rango). Debemos recordar que, con anterioridad, las modificaciones de la obligación asegurada con una hipoteca que fuesen perjudiciales para titulares registrales posteriores debían obtener el previo consentimiento de éstos para mantener el rango. Sólo existía una excepción a dicho principio de consentimiento de los titulares registrales posteriores y eran aquellas modificaciones del tipo de interés o ampliaciones de plazo acordadas en el marco de una subrogación de una tercera entidad financiera al amparo de la Ley 2/1994. A partir de ahora, las posibilidades de novación modificativa (no extintiva) en favor del acreedor hipotecario de primer rango se amplían. Por lo tanto, el titular de una hipoteca de segundo rango deberá tener en mente que la entidad financiera acreedora de la hipoteca de primer rango y el deudor pueden acordar, por ejemplo, una ampliación del capital, una disminución del plazo, o cualquier otro endurecimiento de las condiciones financieras del préstamo garantizado con hipoteca de primer rango indicadas, manteniendo el rango de la primera hipoteca y sin necesidad de obtener el consentimiento del acreedor hipotecario de segundo rango, siempre y cuando no se aumente la responsabilidad hipotecaria ni el “plazo del préstamo por este incremento o ampliación”. Aunque oscura, entendemos que esta última mención se refiere al plazo de la hipoteca, si es que se hubiera establecido. Por tanto, entendemos que el acreedor de segundo rango o el titular registral posterior deberá consentir la modificación de cualquiera de las circunstancias señaladas del préstamo o crédito bancario de rango anterior cuando se amplíe la responsabilidad hipotecaria de la hipoteca preferente o se amplíe su plazo y no será preciso su consentimiento en otro caso. (B) Subrogación en préstamos y créditos hipotecarios de conformidad con la Ley 2/1994: El objeto de las modificaciones propuestas por la norma es regular el procedimiento de subrogación de entidades financieras en préstamos o créditos hipotecarios que se realicen bajo el amparo de la Ley 2/1994. A estos efectos, se exige que la entidad que pretende subrogarse notifique la aceptación por el deudor de su oferta vinculante de financiación mediante conducto notarial, permitiendo al acreedor hipotecario inicial, dentro de los quince días naturales siguientes, enervar la subrogación mediante comparecencia ante el mismo notario en la que manifieste, de forma vinculante, su disposición a formalizar con el deudor una modificación de las condiciones del préstamo o crédito en condiciones que igualen o mejoren la oferta vinculante. Se aclara así con la nueva redacción el plazo de ejercicio del derecho de enervación (con la normativa anterior existía la duda de cuál era el dies a quo o día de inicio del cómputo) y se trata de dotar de mayor seguridad jurídica al procedimiento por medio de la intervención notarial preceptiva a efectos de las notificaciones entre la entidad que se pretenda subrogar y la entidad acreedora inicial. Además, para el caso de que sobre la misma finca existan más de un crédito o préstamo hipotecario en favor de la misma entidad acreedora, se impone a la nueva entidad la obligación de subrogarse en todos ellos (superándose así algo que la normativa anterior no resolvía adecuadamente). No obstante lo anterior, es preciso destacar que la ampliación del ámbito de modificaciones no extintivas de préstamos y créditos hipotecarios sin pérdida de rango hipotecario introducida por la Ley 41/2007 no ha modificado la Ley 2/1994 en lo referido a los supuestos en los que las escrituras de subrogación o modificación de préstamos hipotecarios están exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, en su modalidad gradual de Actos Jurídicos Documentados, que siguen siendo, únicamente: (a) subrogación al amparo de la Ley 2/1994 en la que se altere el plazo del préstamo y/o se modifiquen las condiciones del tipo de interés (ordinario o de demora) inicialmente pactado o vigente y (b) la novación de esos mismos préstamos en lo tocante, exclusivamente, a la alteración del plazo y/o la modificación de las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente. 1.3. Limitaciones a las compensaciones por amortización anticipadaLa Ley 41/2007 incide de nuevo en la protección de los prestatarios, personas físicas y empresas de reducida dimensión, en lo referido al cobro de las denominadas “comisiones por amortización anticipada” que, a partir de ahora, pasan a denominarse “compensaciones”. La Ley 41/2007 reconoce la posibilidad de establecer dos tipos de compensaciones por este concepto: la compensación por desistimiento y la compensación por riesgo de tipo de interés. El límite máximo a la compensación por desistimiento será (i) del 0,5% del capital amortizado anticipadamente si la cancelación (parcial o total, subrogatoria o no) se produce dentro de los cinco primeros años de vida del crédito o préstamo y (ii) del 0,25% del capital amortizado anticipadamente si la cancelación (parcial o total, subrogatoria o no) se produce después de los cinco primeros años de vida del crédito o préstamo. En cuanto a la compensación por riesgo de tipo de interés, si el período de revisión de tipos de interés es igual o inferior a doce meses, no podrá el acreedor cobrar compensación alguna por este concepto. Si es superior, en los casos en que la cancelación genere una pérdida de capital para la entidad acreedora, ésta podrá cobrar una compensación que será bien un porcentaje fijo establecido en el contrato que se aplicará sobre el capital pendiente o bien la reintegración de la pérdida que la cancelación genere de conformidad con la fórmula de cálculo establecida en la Ley 41/2007. Esta segunda opción, aparentemente la más tuitiva de los intereses de la entidad financiera, presenta el riesgo de que implica, necesariamente, la obligación de reconocer el derecho de la prestataria a ser compensada en caso de que, en vez de una pérdida, la cancelación genere una ganancia de capital a la entidad acreedora. Lógicamente esto podría llevar al cliente de la entidad acreedora a instar la amortización anticipada cuando las circunstancias determinen una ganancia para la entidad, y así hacer surgir un derecho de crédito por la compensación, calculada en virtud de la fórmula establecida en la Ley 41/2007. En cualquier caso, esta posibilidad de “arbitraje” sólo será interesante para el cliente si compensa, en su caso, el coste que tenga en su contrato por la compensación de desistimiento (que, recordemos, es compatible con la compensación por riesgo de tipo de interés). 1.4. Modificaciones aplicables a la hipoteca mobiliaria y a la prenda sin desplazamientoLa Ley 41/2007 incluye, en su Disposición Final Tercera, una serie de modificaciones a la Ley de hipoteca mobiliaria y prenda sin desplazamiento de posesión, de 16 de diciembre de 1954 (“LHMPSD”) de cierta relevancia para operaciones activas de financiación en las que se utilice este tipo de garantías. Aunque la exposición de motivos de la Ley 41/2007 obvia la ratio legis subyacente a estas modificaciones, el objeto de éstas parece ser facilitar y generalizar la utilización de dichas formas de garantía en el mercado financiero dado que, en la actualidad, su utilización es ciertamente residual. En primer lugar, se establece la nulidad de cualquier pacto que impida que se vuelvan a hipotecar con hipoteca mobiliaria o pignorar sin desplazamiento “bienes ya hipotecados o pignorados” y se permiten las hipotecas mobiliarias y prendas sin desplazamiento de segundo y ulteriores rangos. A este respecto, es conveniente recordar que la Ley 41/2007 no ha derogado lo dispuesto por el artículo 55 de la LHMPSD que establece la imposibilidad de pignorar con prenda ordinaria bienes que ya hubiesen sido pignorados con prenda sin desplazamiento. Se autoriza igualmente la constitución de hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento sobre el mismo derecho de hipoteca o prenda (a modo de subhipoteca) y se elimina la antigua prohibición de hipotecar o pignorar bienes embargados o cuyo precio de adquisición no estuviera totalmente satisfecho. Del mismo modo, se permite la constitución de prenda sin desplazamiento de créditos y demás derechos que correspondan a los titulares de contratos, licencias, concesiones o subvenciones administrativas, siempre que la Ley o el correspondiente título de constitución lo autoricen. El Registrador, una vez inscrita la prenda, comunicará de oficio la constitución de la garantía a la Administración correspondiente. Por último, se prevé que los derechos de crédito (incluso los futuros), a excepción de aquéllos que estén representados por valores y aquéllos que tengan la consideración de instrumentos financieros (conforme al Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública), puedan estar gravados con prenda sin desplazamiento. En nuestra opinión, esta modificación no implica que, a partir de la entrada en vigor de la Ley 41/2007, sólo sea posible pignorar derechos de crédito (que no constituyan valores o instrumentos financieros) mediante prenda sin desplazamiento, sino que caben ambas modalidades de prenda de forma alternativa, la prenda sin desplazamiento (que exige inscripción) o la prenda ordinaria o con desplazamiento que, cuando versa sobre créditos, ha venido entendiéndose por la doctrina que exige notificación al deudor cedido (sobre la base de la construcción que entiende que la notificación produciría los mismos efectos que el desplazamiento posesorio necesario para la constitución de una prenda ordinaria sobre bienes muebles). No obstante lo anterior, es preciso recordar que algunas normas recientes, como el artículo 90.1 de la Ley Concursal, parecen anudar la perfección y oponibilidad de una prenda de créditos al otorgamiento de la garantía en documento de fecha fehaciente, sin exigir la notificación. Las reformas introducidas por la Ley 41/2007 en relación con la movilización de los préstamos garantizados con hipoteca mobiliaria o prenda sin desplazamiento se describirán en la sección 2 siguiente. 1.5. Cláusulas de vencimiento anticipado y otras financieras en contratos bancarios.La Ley 41/2007 introduce un segundo párrafo en el artículo 12 de la LH que parece imponer la inscripción de las cláusulas de vencimiento anticipado y demás financieras de las obligaciones garantizadas por hipoteca en favor de las entidades financieras (a que se refiere la Ley 2/1981) en los términos que resulten de la escritura de formalización de la hipoteca “en caso de inscripción registral favorable de las cláusulas de trascendencia real”. Aunque el inciso entrecomillado bien pudiera indicar que sólo se inscribirán las cláusulas de vencimiento anticipado y financieras que tengan trascendencia real, en línea con los principios hipotecarios y la práctica consolidada, la Dirección General de los Registros y del Notariado ha defendido en dos recientes resoluciones de 21 de diciembre de 2007 (BOE de 15 de enero de 2008) que este precepto impone la inscripción de las cláusulas de vencimiento anticipado y demás financieras en hipotecas bancarias incluso aunque no tengan contenido real (en oposición, por tanto, a la prohibición de inscripción de cualquier cláusula que carezca de contenido real establecida en el artículo 51.6ª del Reglamento Hipotecario). De generalizarse esta interpretación, será posible inscribir las cláusulas de vencimiento anticipado y demás financieras de las obligaciones aseguradas por hipotecas bancarias aunque no tengan contenido real, superándose de un plumazo los millares de recursos instados en los últimos cien años por las entidades bancarias contra la denegación por los registradores de la inscripción de algunas de estas cláusulas por carecer, en opinión de los registradores, de contenido real. Desafortunadamente, no se contempla una regla semejante en las hipotecas no bancarias. 2. OPERACIONES PASIVAS: REFORMAS RELATIVAS A LOS MECANISMOS DE REFINANCIACIÓNLa Ley 2/1981 y sus disposiciones de desarrollo establecieron el régimen aplicable a los títulos hipotecarios, que son valores susceptibles de ser emitidos por entidades de crédito y mediante los cuales se promueve la circulación de los créditos y préstamos hipotecarios que éstas conceden. Existen actualmente las siguientes categorías de títulos hipotecarios: 1. Las participaciones hipotecarias (“PH”), cuya suscripción supone para el inversor la participación (total o parcial) en uno o varios créditos o préstamos hipotecarios concretos de la cartera de la entidad de crédito emisora que cumplan determinados requisitos de “calidad” (condiciones de elegibilidad) establecidos en la Ley 2/1981. En 2002 se extendió la posibilidad de emitir este tipo de títulos, bajo la denominación de certificados de transmisión de hipoteca (“CTH”), a aquellos supuestos en que el préstamo o crédito hipotecario subyacente no reuniera todas las condiciones de elegibilidad establecidas en la Ley 2/1981, si bien se restringió la posibilidad de suscribir CTH a los fondos de titulización de activos. 2. Los bonos hipotecarios (“BH”), cuyo principal e intereses están especialmente garantizados por un grupo concreto de créditos o préstamos hipotecarios inscritos a nombre de la entidad emisora en los Registros de la Propiedad correspondientes. 3. Las cédulas hipotecarias (“CH”), cuyo principal e intereses están especialmente garantizados, sin necesidad de inscripción registral, por hipoteca sobre todas las que en cualquier tiempo consten inscritas a favor de la entidad emisora. En términos generales, la emisión de títulos hipotecarios no da lugar a excesivos costes, y goza de protección en caso de insolvencia del emisor. Por esas razones (entre otras) se ha convertido en el instrumento de movilización de grandes carteras hipotecarias más empleado por las entidades de crédito españolas, ya sea de forma directa o mediante estructuras de titulización. No obstante, el desarrollo de las prácticas bancarias y financieras en los últimos años hacía necesaria la modernización del régimen jurídico aplicable a los títulos hipotecarios. Las reformas introducidas por la Ley 41/2007 en ese ámbito pueden agruparse en las siguientes categorías: 1. Flexibilización del régimen aplicable a la emisión de títulos hipotecarios en general. 2. Modificaciones al régimen aplicable a los BH. 3. Medidas tendentes a incrementar la protección al inversor. 4. Otras reformas. 2.1. Flexibilización del régimen aplicable a la emisión de títulos hipotecarios en generalLa Ley 41/2007 introduce algunas novedades tendentes a sofisticar el régimen jurídico de los títulos hipotecarios (especialmente el de las CH y los BH), ofreciendo a las entidades de crédito más alternativas a la hora de estructurar las operaciones de emisión: 1. Se complementa el subyacente apto para dar cobertura a las CH y los BH: su emisión podrá estar respaldada no sólo por créditos y préstamos hipotecarios, sino también por los denominados “activos de sustitución” (en general, activos de bajo riesgo y alta liquidez, entre los que la Ley 41/2007 cita los valores de renta fija emitidos por el Estado o por fondos de titulización que cuenten con una elevada calificación crediticia), lo cual contribuirá a mitigar el riesgo de liquidez en ocasiones asociado a este tipo de emisiones. Las emisiones de BH y CH podrán estar respaldadas por activos de sustitución hasta un límite del 10% y 5%, respectivamente, del principal emitido. 2. Se flexibilizan las condiciones de elegibilidad aplicables a los préstamos y créditos hipotecarios subyacentes, en los siguientes términos: · La finalidad de los préstamos o créditos, que anteriormente estaba referida a financiar, con garantía de hipoteca inmobiliaria, la construcción, rehabilitación y adquisición de viviendas, obras de urbanización y equipamiento social, construcción de edificios agrarios, turísticos, industriales y comerciales y cualquier otra obra o actividad, ahora se refiere no sólo a las anteriores actividades (precisándose que la hipoteca podrá ser ordinaria o de máximo) sino que se extiende a cualquier otra finalidad. En consecuencia, se amplía el catálogo de préstamos hipotecarios con capacidad para ser elegibles (y, por tanto, potencialmente utilizables como subyacente para la emisión de PH y BH y relevantes a efectos del cálculo del límite para la emisión de CH). · Se consideran elegibles aquellos préstamos o créditos garantizados por inmuebles situados dentro de la Unión Europea mediante garantías de naturaleza equivalente a las que se definen en la Ley 2/1981, lo cual permitirá a las entidades de crédito españolas movilizar las hipotecas concedidas en países de la Unión Europea (como Portugal o Reino Unido) mediante instrumentos de derecho español. Reglamentariamente se determinarán la forma en que deba apreciarse dicha equivalencia y las condiciones de la emisión de títulos hipotecarios que incorporen ese tipo de préstamos o créditos como garantía subyacente. · Se prevé la posibilidad de que, en caso de que existan garantías adicionales prestadas por entidades aseguradoras (como podría ser un seguro de crédito) respecto de un préstamo o crédito residencial, la relación entre el principal de éste y el valor de la vivienda hipotecada (ratio loan to value), pueda ser superior al 80% (límite general para que un préstamo residencial pueda ser considerado elegible), sin exceder del 95%. · Podrán movilizarse, en los términos y con los requisitos que se determinen reglamentariamente, los créditos o préstamos garantizados con primera hipoteca mobiliaria o primera prenda sin desplazamiento, lo cual supone una novedad respecto del régimen anterior y podría contribuir a la mayor utilización de estas figuras jurídicas en las operaciones de financiación en las que participen entidades de crédito españolas. 3. Se amplía el abanico de posibles inversores en CTH pues, además de la posibilidad de agrupar este tipo de títulos en fondos de titulización de activos, la Disposición Final Primera de la Ley 41/2007 permite su emisión para ser colocados entre inversores cualificados (categoría jurídica que reúne a un gran número de potenciales inversores, como entidades de crédito, fondos de pensiones o instituciones de inversión colectiva, tanto nacionales como extranjeros), lo cual dará a las entidades de crédito mayores posibilidades de movilización de sus carteras hipotecarias de préstamos que no cumplan todas las condiciones de elegibilidad. Por ejemplo, esta medida facilitará la estructuración de operaciones pan-europeas de titulización de hipotecas comerciales (que normalmente no reúnen las condiciones de elegibilidad) que hasta ahora se instrumentaban, por lo que se refiere a la pata española, como una cesión ordinaria de créditos hipotecarios (lo cual supone en la práctica incurrir en determinados gastos notariales, registrales y principalmente fiscales) o interponiendo un fondo de titulización de activos como suscriptor de las CTH emitidas por la entidad (con los costes que ello conlleva). Tras la entrada en vigor de la Ley 41/2007, estas operaciones se podrán llevar a cabo de una manera mucho más eficiente en términos fiscales y de costes, pues la CTH podrá ser suscrita directamente por el vehículo titulizador de que se trate (normalmente extranjero) en la medida en que éste tenga el carácter de inversor cualificado. 2.2. Modificaciones al régimen aplicable a los bonos hipotecariosDe entre los títulos hipotecarios, los BH son sin duda los menos utilizados en la práctica por las entidades de crédito para movilizar sus hipotecas, principalmente por los obstáculos administrativos que pesaban sobre su emisión antes de la reforma. Así, con el objetivo de potenciar su empleo, la Ley 41/2007 modifica la Ley 2/1981 básicamente en los siguientes términos: 1. Se suprime el requisito de hacer constar en los respectivos Registros de la Propiedad (mediante nota al margen de la correspondiente inscripción) qué préstamos o créditos han quedado especialmente afectados en garantía de acuerdo con la escritura de emisión de los BH. 2. Deja de ser necesaria (pasando a ser potestativa) la constitución de un sindicato de tenedores de BH cuando éstos se emitan en serie. 3. Se establece expresamente que todos los préstamos y créditos hipotecarios afectados a una emisión de BH deberán cumplir las condiciones de elegibilidad establecidas en la Ley 2/1981, así como que el respaldo ofrecido por los préstamos y créditos hipotecarios afectados ha de entenderse sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial universal de la entidad emisora. 2.3. Medidas tendentes a incrementar la protección al inversorAlgunas de las disposiciones de la Ley 41/2007 buscan dar una mayor protección al inversor (principalmente al inversor en CH y BH), entre las que cabe destacar las siguientes: 1. Como complemento a la garantía constituida por la cartera hipotecaria subyacente en cada caso, el capital e intereses de las CH y los BH contarán con el respaldo de los activos de sustitución (sujeto a los límites indicados para cada caso en la sección 2.1 anterior) y de los flujos económicos generados por los instrumentos financieros derivados vinculados a cada emisión, en las condiciones que reglamentariamente se determinen. 2. Se endurecen las condiciones de elegibilidad aplicables a los préstamos y créditos hipotecarios no residenciales, cuyo ratio loan to value máximo pasa del 70% al 60%. 3. Se modifican los límites para la emisión de CH y BH por parte de las entidades de crédito en los siguientes términos: · Las entidades no podrán emitir CH por importe superior al 80% (antes 90%) de los capitales no amortizados de los préstamos y créditos hipotecarios de su cartera que reúnan las condiciones de elegibilidad, deducido el importe de los afectados a bonos hipotecarios. · El valor actualizado de los BH (calculado conforme a lo que se determine reglamentariamente) deberá ser inferior, al menos en un 2%, al valor actualizado de los préstamos y créditos hipotecarios afectados. 4. La Ley Concursal introdujo un régimen privilegiado para los tenedores de BH y CH, que, en caso de concurso del emisor, tienen la consideración de acreedores especialmente privilegiados respecto del principal e intereses de dichos instrumentos, sin perjuicio de lo cual durante el concurso deben satisfacerse, como créditos contra la masa, los pagos que correspondan por amortización de capital e intereses de BH y CH emitidos y pendientes de amortización en la fecha de solicitud del concurso hasta el importe de los ingresos percibidos por el concursado de los préstamos hipotecarios que respalden, en cada caso, a las CH y a los BH. Dicho régimen queda aún más reforzado por la Ley 41/2007 en un doble plano: · El importe de los ingresos derivados de los activos de sustitución y de los flujos económicos generados por los instrumentos financieros vinculados a la emisión de CH y BH será relevante a efectos del límite indicado en el párrafo anterior. · Se introduce una regla de protección residual en virtud de la cual, en caso de que, por un desfase temporal, los ingresos percibidos por el concursado sean insuficientes para atender los pagos de capital e intereses de BH y CH, la administración concursal deberá satisfacerlos mediante la liquidación de los activos de sustitución afectos a la emisión y, si ello resultase insuficiente, deberá efectuar operaciones de financiación para cumplir el mandato de pago a los tenedores de BH y CH , subrogándose el financiador en su posición. 2.4. Otras reformasLa Ley 41/2007 introduce, finalmente, otras modificaciones que, si bien en muchos casos tienen una intención meramente aclaratoria, en otros suponen una auténtica novedad respecto del régimen hasta ahora aplicable: 1. Se actualiza la tipología de entidades aptas para emitir títulos hipotecarios (la lista incluida en la Ley 2/1981 había quedado ciertamente desfasada): bancos, entidades oficiales de crédito (cuando lo permitan sus estatutos), cajas de ahorro, la Confederación Española de Cajas de Ahorros, las cooperativas de crédito y los establecimientos financieros de crédito. La Ley 41/2007 sigue guardando silencio en cuanto a la posibilidad de que entidades de crédito extranjeras que presten servicios en España mediante una sucursal puedan emitir títulos hipotecarios sujetos a la Ley 2/1981, si bien en los últimos meses se ha admitido tal posibilidad y se han llevado operaciones de emisión de títulos hipotecarios por sucursales en España de entidades de crédito comunitarias. 2. Las entidades que emitan CH deberán llevar un registro contable especial de los préstamos y créditos (así como, en su caso, de los activos de sustitución y de los instrumentos financieros derivados) que sirvan de garantía a dichas emisiones, identificando, a efectos del límite de emisión de las CH, aquellos préstamos o créditos que cumplan con las condiciones de elegibilidad. Esta disposición aclara definitivamente que todos los préstamos y créditos hipotecarios de la cartera del emisor (elegibles y no elegibles) dan garantía a la emisión de CH, siendo relevantes las condiciones de elegibilidad únicamente a efectos de calcular el límite de emisión del 80% al que hemos hecho referencia en la sección 2.3. Un registro similar deberá ser llevado por las entidades que emitan BH, aunque referido únicamente a los préstamos y créditos hipotecarios (así como, en su caso, de los activos de sustitución y de los instrumentos financieros derivados) afectados en cada emisión. 3. Se
aclara que todos los tenedores de CH, cualquiera que fuese su fecha de
emisión, tendrán la misma prelación sobre los activos que las garantizan La información contenida en esta Circular es de carácter
general y no constituye asesoramiento jurídico |
|
