El pasado 2 de abril de 2008 se publicó en el BOE la
Orden Ministerial 888/2008, de 27 de marzo (la “Orden”), sobre
operaciones de las IIC de carácter financiero con instrumentos
financieros derivados y por la que se aclaran determinados conceptos del
Reglamento de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de
inversión colectiva aprobado por el Real Decreto 1309/2005, de 4 de
noviembre (el “RIIC”). La Orden entró en vigor al día siguiente
de su publicación.
La Orden desarrolla las normas sobre inversión de IIC en derivados
del RIIC derogando la vieja Orden de 10 de junio de 1997 y transpone la
Directiva 2007/16/CE a nuestro ordenamiento. No se aplica a las IICIL,
cuyo régimen es más flexible.
La Orden supone sin duda un hito fundamental en la flexibilización
del marco inversor de las IIC españolas de carácter financiero que
adelanta en algunos aspectos a la normativa europea armonizada (UCITS).
Por su gran interés, hemos creído conveniente realizar un análisis breve
y de urgencia de la Orden que permita destacar sus principales
novedades.
1.1 Valoración general.
Las nuevas normas sobre inversión en derivados de la Orden son
complejas y muy técnicas dependiendo fundamentalmente de cómo se
efectúa su valoración y cómo se mide su riesgo de mercado.
En cualquier caso, estas normas amplían considerablemente los
derivados y subyacentes considerados aptos y liberalizan de manera
sustancial el empleo por parte de las IIC de los derivados OTC con
propósito de inversión.
1.2 Derivados aptos (sofisticados y no sofisticados).
La Orden amplía las posibilidades de considerar a los derivados
aptos para la inversión de IIC y los clasifica como sofisticados
y no sofisticados.
La Orden abandona el método de enumerar tipos de derivados y
subyacentes. La aptitud y clasificación de un derivado no depende de
si está negociado o no en un mercado o sistema organizado de
negociación, sino básicamente del tipo genérico de derivado y del
cumplimiento de ciertos requisitos respecto de su valoración y de la
medición del riesgo de mercado de éste. Aquellos derivados
pertenecientes a los tipos habituales que cumplen unos requisitos
respecto de su valoración y su medición del riesgo de mercado se
consideran no sofisticados y las IIC pueden invertir en ellos con una
amplia libertad. Aquéllos que no cumplen estos requisitos están
sometidos a unas restricciones especiales.
La CNMV podrá autorizar el uso de otros derivados y determinar su
carácter de sofisticado o no, tanto con carácter general como
particular.
Las IIC no pueden contratar otros derivados de forma aislada ni
incorporados en un valor o instrumento financiero, tal y como se prevé
en la Orden. Los repos y simultáneas no se consideran derivados a los
efectos de esta Orden.
1.3 Nuevos subyacentes.
La Orden permite como nuevos subyacentes los siguientes:
a) Índices financieros nuevos
(que cumplan con los términos de la Orden, tales como índices de
commodities).
b) Materias primas para
las que exista un mercado de negociación.
c) Acciones y participaciones
de IICIL y entidades extranjeras similares a éstas previstas en el
36.1.j del RIIC.
d)
Inflación cumpliendo ciertas condiciones.
e) Cualquier combinación de
los anteriores o aquellos que sean permitidos por la CNMV.
En ningún caso la liquidación de los derivados puede dar lugar a la
adquisición de un activo no financiero por parte de la IIC.
1.4 Finalidades.
La Orden permite la inversión de las IIC en derivados no
sofisticados o en valores o instrumentos que incorporen éstos con las
finalidades de cobertura o como inversión para la gestión más eficaz
de la cartera. Por tanto, pueden concertarse derivados OTC no
sofisticados con propósito de inversión.
Respecto de los sofisticados, la Orden permite concertar derivados
sofisticados con finalidad de cobertura y de inversión. No obstante,
restringe la utilización de derivados sofisticados para inversión para
una gestión más eficaz de la cartera a los siguientes casos:
a) Cuando se negocien
en un mercado para el que se difunda un precio de mercado diario
obtenido a partir de las operaciones de compraventa realizadas por
terceros.
b) Valores o instrumentos
que garanticen el principal.
c) Que se efectúen en el
marco de una gestión encaminada a la consecución de un objetivo
concreto de rentabilidad (fondos garantizados).
1.5 Requisitos específicos relacionados con derivados de
crédito, índices financieros y volatilidad y otras disposiciones.
La Orden establece requisitos específicos respecto de cada uno de
estos tipos de derivados y contempla asimismo los requisitos
específicos de los derivados OTC, los límites generales a la
utilización de instrumentos derivados por riesgo de mercado y por
riesgo de contraparte, las obligaciones de valoración de posiciones y
de control interno, así como el régimen de supervisión y de
información a socios y partícipes. Finalmente, también establece las
normas a las que han de someterse las UCITS españolas, que son más
restrictivas que las disposiciones generales.
Junto con las normas sobre derivados que se han explicado, se
incorpora a nuestro ordenamiento la Directiva 2007/16/CE. Esta Directiva
tiene también una influencia positiva en las normas de inversión de las
IIC españolas al incorporar una serie de definiciones que flexibilizan
esta normativa. En particular, se incorpora una nueva definición de
valor mobiliario que permitirá, entre otras cuestiones, la aplicación
como criterio de aptitud del artículo 36.1 a) o 36.1.b) del RIIC
relativas a valores negociables admitidos o pendientes de admisión a
cotización a las IIC cerradas cotizadas que cumplan con ciertos
requisitos en vez de ser de aplicación, como venía siendo hasta la
actualidad, la norma especial aplicable a las IIC no armonizadas
(36.1.d) del RIIC).
