1. Modificaciones estructurales nacionales
1.1 Transformación
- Se amplían los supuestos de posible transformación y
se unifica el régimen aplicable a la transformación de los
distintos tipos societarios.
- Se flexibiliza el requisito de elaboración de un balance de
transformación cerrado el día anterior a la fecha de adopción del
acuerdo, pudiendo emplearse a partir de ahora cualquier balance
cerrado en los seis meses anteriores a la adopción del acuerdo.
- Se establece la obligación de poner a disposición de los socios
(salvo en caso de acuerdo de todos ellos): (i) un informe
justificativo de los administradores, (ii) el balance de
transformación junto con un informe del auditor cuando la
sociedad esté obligada a auditar sus cuentas, y (iii) el proyecto de
estatutos de la sociedad resultante.
- Se permite sustituir la publicación del acuerdo por
la comunicación escrita e individual a socios, acreedores y
titulares de derechos especiales de la sociedad.
- Se reconoce el derecho de separación a los socios que no
hubieran votado a favor de la transformación, que será automática
cuando dichos socios pasen a asumir responsabilidad personal por
las deudas sociales y no se adhieran en el plazo de un mes.
- Los socios que devinieren personalmente responsables lo
serán de todas las deudas sociales, y los que limiten su
responsabilidad mantendrán durante 5 años su responsabilidad
personal por las deudas anteriores salvo consentimiento expreso de los
acreedores.
- Se establecen las obligaciones de desembolso íntegro del capital
social cuando el tipo social así lo exija y de amortización
de los valores emitidos cuando a la sociedad resultante no le esté
permitida su emisión.
- Se reduce a 3 meses el plazo de impugnación de la
transformación.
1.2 Fusión
- Se amplía el contenido del proyecto común de fusión, que
también deberá incluir a partir de ahora: (i) los estatutos de la
sociedad resultante, (ii) una mención sobre la incidencia de la fusión
sobre las aportaciones de industria y las prestaciones accesorias, (iii)
una valoración del activo y pasivo que se transmite, (iv) fecha de las
cuentas empleadas para determinar las condiciones de la fusión (sin
perjuicio de que la ecuación de canje deberá continuar fijándose en
función del valor real del patrimonio de las sociedades participantes en
la operación) y (v) las posibles consecuencias de la fusión sobre el
empleo, el género en los órganos de administración y la responsabilidad
social de la empresa.
- Se regula, por referencia al de los auditores, el régimen de
responsabilidad del experto independiente que emita el informe sobre
el proyecto de fusión, quien quedará exonerado si acredita que aplicó
la diligencia y los estándares propios de la actuación que le fue
encomendada.
- No será necesario el informe de expertos independientes
sobre el proyecto común de fusión cuando así lo acuerden la totalidad de
los socios de las sociedades intervinientes. Se exceptúan de esta
exención los supuestos en los que alguna de las sociedades
hubiera contraído deudas en los tres años anteriores para
adquirir el control o activos esenciales de otra que participe en la
fusión.
- No serán de aplicación las normas relativas al proyecto, el balance
y la información sobre la fusión en caso de acuerdo unánime de las
juntas, siempre que las sociedades fusionadas y la resultante
no sean sociedades anónimas o comanditarias por acciones.
- Al igual que en el caso de la transformación, se permite
sustituir la publicación del acuerdo por su comunicación escrita
e individual a socios y acreedores de la sociedad.
- Se reduce de 6 a 3 meses el plazo de impugnación,
estableciéndose un régimen de eficacia convalidante de la
inscripción de la fusión en el Registro Mercantil (RM) conforme
al cual las acciones de impugnación de una fusión ya inscrita que se
haya realizado de conformidad con las previsiones de la LME deberán
reconducirse por la vía de indemnización por daños y perjuicios.
- Las discrepancias de los socios sobre la ecuación de canje
podrán dirimirse, cuando así lo prevean los estatutos o lo acordaren
las juntas de las sociedades participantes, por un experto
independiente nombrado por el RM a instancia del socio disconforme,
quien determinará la indemnización que proceda, en su caso.
- Se regulan las operaciones de fusión entre dos o más sociedades
cuando alguna de ellas hubiera contraído deudas en los tres años
inmediatamente anteriores a la fusión para adquirir el control o activos
esenciales de otra sociedad participante en la fusión (Leveraged
Buy-Outs -LBOs-), debiendo destacarse los siguientes
aspectos: (i) el régimen previsto puede resultar aplicable a otras
operaciones distintas de LBOs, y (ii) se amplía el grado de la
información a suministrar en el proyecto de fusión y los informes de
los administradores y del experto independiente, quien sorprendentemente
(al tratarse de una cuestión netamente jurídica y no económica) deberá
pronunciarse sobre la existencia o inexistencia de asistencia
financiera.
- Se regula, dentro de las fusiones simplificadas, el régimen de la
absorción de sociedades participadas al 90%, estableciéndose la
dispensa de elaboración de informes de administradores y expertos cuando
se ofrezca a los socios de la absorbida como alternativa la recompra de
sus acciones o participaciones sociales a valor razonable.
- Asimismo, tanto en los supuestos de fusiones simplificadas
directas como de absorción de sociedades participadas al 90%,
se suprime el requisito del acuerdo de junta de la sociedad
absorbente (salvo cuando lo soliciten titulares del 1% del capital),
quedando autorizados los administradores, si así lo prevé el proyecto,
para aumentar el capital en la cuantía necesaria para atender el canje.
- Se asimila a la absorción de sociedades íntegramente participadas
las fusiones simplificadas indirectas, aunque en estos casos
se exige informe de experto independiente y, en su caso, el
aumento de capital de la sociedad absorbente. Asimismo, si la
operación provoca una disminución del patrimonio neto de sociedades
no intervinientes en la fusión pero que participan en la absorbente
o la absorbida, se establece la necesidad de que la absorbente
compense a dichas sociedades por el valor razonable de la
participación.
- Se asimila a la fusión la extinción de una sociedad
íntegramente participada mediante la transmisión en bloque de su
patrimonio a la dominante.
1.3 Escisión
- Régimen jurídico: la LME se remite con carácter general a las
reglas de la fusión.
- Además de la escisión total y parcial, se reconoce como nueva
modalidad de escisión la segregación o filialización de ramas
de actividad, operación consistente en el traspaso en bloque por
sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una
sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o
varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada -y no sus
socios- acciones, participaciones o cuotas de las sociedades
beneficiarias.
- Se aplicarán también, en cuanto procedan, las normas de la
escisión a la operación mediante la cual una sociedad transmite
en bloque su patrimonio a otra sociedad de nueva creación,
recibiendo a cambio todas las acciones, participaciones o cuotas de
socio de la sociedad beneficiaria.
1.4 Cesión global de activo y pasivo
- Se acaba con la concepción de la “cesión global de activo y
pasivo” como método de liquidación de sociedades para configurarla como
un instrumento para la transmisión de empresas mediante una
contraprestación distinta de acciones o participaciones del cesionario.
- En los supuestos de cesión global plural (a varios
beneficiarios), cada parte del patrimonio cedido deberá suponer una
unidad económica.
- Requisitos de documentación: (i) el proyecto de cesión,
que deberá incluir la identificación del cedente y el cesionario, la
fecha de efectos contables, una valoración del activo y pasivo y su
distribución entre cesionarios, la contraprestación a satisfacer y los
efectos sobre el empleo, (ii) el informe de administradores y (iii)
la escritura pública.
- Se establece, a semejanza del régimen de la escisión, la
responsabilidad solidaria de los cesionarios y los socios de la
cedente (si ésta se ha extinguido), hasta el neto de lo recibido, y de
la propia sociedad cedente si no se hubiese extinguido, por el total de
la obligación.
- Se prevé el mismo régimen de impugnación que para el caso de
la fusión.
2. FUSIONES Y
TRASLADOS DE DOMICILIO INTERNACIONALES
2.1 Fusiones Internacionales
- La regulación de las fusiones internacionales contenida en la LME
distingue entre (i) fusiones extracomunitarias y (ii) fusiones
intracomunitarias.
- Las fusiones extracomunitarias (es decir, fusiones en las
que intervenga al menos una sociedad española y una sociedad
extracomunitaria) se regirán por lo establecido en las
respectivas leyes personales.
- Las fusiones transfronterizas intracomunitarias se
regirán por las disposiciones del Título II del Capítulo II de la
LME (y las previsiones expresas del Capítulo I a ellas referidas) y
supletoriamente por las disposiciones de la LME que rigen la fusión en
general.
- Se entenderá por fusión transfronteriza intracomunitaria la
fusión entre:
· sociedades de capital constituidas de conformidad con la
legislación de un Estado parte del Espacio Económico Europeo (“EEE”),
· cuyo domicilio social, administración central o centro de actividad
principal se encuentre dentro del EEE,
· cuando, interviniendo al menos dos de ellas sometidas a la
legislación de Estados miembros diferentes, una de ellas esté sujeta a
la legislación española.
- Las sociedades de capital sujetas a la legislación española que
pueden participar en fusiones transfronterizas son las sociedades
anónimas, comanditarias por acciones y de responsabilidad
limitada.
- Se excluyen expresamente de este régimen las fusiones en las
que participen sociedades cooperativas o cuyo objeto sea la
inversión colectiva y que reúnan las características
indicadas en la norma.
- El tratamiento de la fusión transfronteriza intracomunitaria se
completa con la introducción de un nuevo «Título IV» sobre
«disposiciones aplicables a las fusiones transfronterizas
intracomunitarias de sociedades de capital» en la Ley 31/2006, de 18 de
octubre, sobre implicación de los trabajadores en las sociedades
anónimas y cooperativas europeas (la “Ley 31/2006”).
2.1.1 Fusión transfronteriza intracomunitaria vs. fusión interna
La regulación específica de las fusiones transfronterizas
intracomunitarias contenida en la LME presenta algunas
particularidades respecto del régimen allí previsto para las
fusiones internas (es decir, fusiones entre sociedades españolas),
de entre las que merecen destacarse las siguientes:
- Se prevé que no será obstáculo para la realización de una
fusión transfronteriza intracomunitaria el hecho de que la legislación
de al menos uno de los Estados afectados permita que la compensación en
efectivo, que forma parte del tipo de canje, supere el 10% del valor
nominal o, en su defecto, del valor contable de las acciones o
participaciones que se canjeen.
- El proyecto común de fusión deberá contener, además de las
menciones establecidas con carácter general para el proyecto de fusión (vid.
supra 1.2), las siguientes:
· las ventajas atribuidas a los expertos que estudien
el proyecto de fusión, así como a los miembros de los órganos de
administración, dirección, vigilancia o control de las sociedades
que se fusionen; y
· si procede, la información sobre los procedimientos
mediante los cuales se determinen las condiciones de implicación de
los trabajadores en la definición de sus derechos de participación
en la sociedad resultante.
Asimismo, deberán figurar determinados datos económicos (vid.
párrafo 1º del artículo 49.1 de la LME) sin que, a diferencia de lo que
sucede en algunos supuestos de fusiones internas, pueda omitirse dicha
información.
- El informe de los órganos de dirección o administración
deberá elaborarse conforme a lo dispuesto en el régimen
general para el informe de los administradores sobre el
proyecto de fusión, si bien presenta alguna particularidad en cuanto
a los destinatarios del informe y al momento de su puesta a disposición.
Los administradores deberán incorporar al informe la opinión de
los representantes de los trabajadores sobre el informe cuando la
hubieran recibido a tiempo.
El informe se deberá preparar siempre, a diferencia de lo que
sucede en algunos supuestos de fusiones internas en los que no se exige
informe alguno (fusiones simplificadas).
- Respecto del acuerdo de las juntas generales sobre el proyecto
común de fusión, no hay particularidades significativas respecto del
régimen de la fusión nacional aparte de:
· la posibilidad de condicionar la realización de la fusión
a la ratificación expresa de las disposiciones decididas para la
participación de los trabajadores en la sociedad resultante, y
· el derecho de separación que asiste a los socios de
una sociedad española que voten en contra del acuerdo de fusión,
cuando la sociedad resultante de la fusión tenga su domicilio en otro
Estado miembro.
- Se prevé un régimen de control de legalidad del procedimiento
de fusión por parte de los registradores mercantiles
españoles. El ámbito del control dependerá de que la sociedad
resultante de la fusión sea o no española (vid. artículos 64 y 65
de la LME).
- Se incorpora al ordenamiento jurídico español el artículo 16 de la
Directiva 2005/56/CE relativo a la participación de los trabajadores
en la sociedad resultante mediante (i) la inclusión de una
disposición general (artículo 67 de la LME) y (ii) la modificación de la
Ley 31/2006 (vid. supra 2.1).
2.2 Traslado internacional del domicilio
- Se distinguen dos supuestos: (i) el traslado de domicilio
de sociedades mercantiles españolas al extranjero y (ii) el traslado a
territorio español del domicilio de sociedades constituidas conforme a
la ley de otros Estados.
- Ambos supuestos se regirán por lo dispuesto en los Tratados
o Convenios Internacionales vigentes en España y lo previsto en los
artículos 92 a 103 de la LME, sin perjuicio de lo establecido
para la sociedad anónima europea.
2.2.1 Traslado al extranjero del domicilio social de una sociedad
española
- Tiene como sujeto directo a las sociedades mercantiles
españolas constituidas de conformidad con la ley española.
- Sólo podrá realizarse si el Estado de destino permite el
mantenimiento de la personalidad jurídica de la sociedad.
- No podrán trasladar el domicilio social al extranjero las
sociedades en liquidación ni las que se encuentren en concurso
de acreedores.
2.2.2 Traslado a territorio español del domicilio social de una
sociedad extranjera
- El traslado del domicilio a España no afectará a la
personalidad jurídica de la sociedad. No obstante, deberá
cumplirse con lo exigido por la legislación española para la
constitución del tipo de sociedad de que se trate, salvo que dispongan
otra cosa los Tratados o Convenios Internacionales de los que España sea
parte.
- Las sociedades que pretendan trasladar su domicilio a
España desde un Estado que no forme parte del EEE deberán
justificar con un informe de experto independiente que su
patrimonio neto cubre la cifra del capital social exigido por el Derecho
español.
2.2.3 Régimen legal del traslado
- El Capítulo II del Título V de la LME (artículos 95 a 103),
bajo la rúbrica «régimen legal del traslado», contempla el régimen
aplicable a la sociedad mercantil española que traslada su
domicilio al extranjero. Estos preceptos no contienen referencia
alguna al régimen aplicable al traslado a España del domicilio social de
una sociedad extranjera que entendemos que, al margen de los posibles
Tratados o Convenios Internacionales que pudieran existir, deberán
establecerse por el ordenamiento de la sociedad que traslada a su
domicilio social a territorio español. En concreto, se regula:
(i) el contenido, depósito en el RM y régimen de publicación
del proyecto de traslado, que deberá ser suscrito por los
administradores de la sociedad;
(ii) la exigencia de un informe suscrito por los
administradores de la sociedad, explicativo y justificativo del
proyecto de traslado y de sus consecuencias para socios, acreedores y
trabajadores;
(iii) la necesaria aprobación del traslado por la junta;
(iv) el régimen de convocatoria de la junta -que deberá
realizarse con una antelación mínima de dos meses a la fecha
prevista para su celebración- y del derecho de información;
(v) el derecho de separación de los socios, que, si bien era
un derecho que ya estaba expresamente reconocido en la LSA y LSRL, se
recoge ahora de una manera más restringida ya que para su ejercicio la
norma exige al socio haber votado en contra del acuerdo
(mientras que en el régimen anterior estaba legitimado expresamente
cualquier accionista o socio que no hubieran votado a favor del acuerdo
y, en la sociedad anónima, también los titulares de acciones sin voto);
y
(vi) el derecho de oposición de los acreedores cuyos
créditos hubieran nacido antes de la fecha de publicidad del
traslado.
- La eficacia del traslado del domicilio social al extranjero
queda sujeta a la inscripción de la sociedad en el Registro del
nuevo domicilio social.
3. REFORMA DE LA LEY DE SOCIEDADES ANÓNIMAS
La LME introduce diversas modificaciones a la LSA que, si bien en
algún caso tienen una intención meramente aclaratoria, en otros suponen
una auténtica novedad respecto del régimen hasta ahora aplicable. De
entre ellas, merecen destacarse las siguientes:
(i) Adquisición derivativa de acciones propias (artículos 75 a 79 LSA)
- Se mantiene la autorización de la junta como requisito
para la adquisición de acciones propias por la sociedad, si bien su
plazo máximo de duración se amplía de dieciocho meses a cinco
años.
- El límite de la autocartera se eleva para sociedades no
cotizadas del 10% al 20% del capital suscrito y en
sociedades cotizadas del 5% al 10%.
- Se suprime la sanción de nulidad de la adquisición
a título gratuito de acciones propias parcialmente
desembolsadas.
- Se elimina la obligación de enajenar en el plazo de tres
años las acciones propias adquiridas como consecuencia de una
adjudicación judicial para satisfacer un crédito de la sociedad
frente a dichas acciones.
(ii) Aportaciones no dinerarias (artículos 38 a 38 quáter y 158 LSA)
- Se suprime el derecho de suscripción preferente de
los accionistas en los aumentos de capital social con aportaciones
no dinerarias.
- Se mantiene la necesidad de que las aportaciones no
dinerarias se sometan a un informe de experto independiente. El
experto deberá asignar un valor concreto a la aportación, que
será el máximo valor a consignar en la escritura.
- Se exceptúan de la exigencia de informe de experto
independiente, las aportaciones consistentes en (a) valores
mobiliarios cotizados en mercados secundarios oficiales o instrumentos
del mercado monetario (que se valorarán al precio medio ponderado del
último trimestre); y (b) los bienes cuyo valor razonable se haya
determinado por experto independiente no designado por las partes,
dentro de los seis meses anteriores a la aportación.
- Para estos dos supuestos será necesario un informe de
los administradores de contenido análogo al previsto para los
expertos. Los administradores deberán no obstante solicitar el
nombramiento de experto para que emita su informe cuando los
valores a los que conduzcan los criterios indicados se hayan visto
afectados por circunstancias excepcionales. En el segundo de los
supuestos, si los administradores no hubieran solicitado el nombramiento
de expertos estando obligados a ello, el accionista o accionistas que
representen al menos el 5% del capital podrán efectuar dicha solicitud.
- Se introduce un régimen de responsabilidad del experto
frente a la sociedad, sus accionistas o acreedores por los daños
causados por la valoración que hubiera realizado salvo que
acredite su diligencia y la adecuación de su actuación a la lex artis.
La acción para exigir esta responsabilidad prescribirá a los cuatro
años de la fecha del informe.
(iii) Derecho de suscripción preferente en la emisión de
obligaciones convertibles (artículos 158 y 293 LSA)
Se adapta la normativa española a la Segunda Directiva 77/91/CEE tras
la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 18 de
diciembre de 2008, introduciendo las siguientes modificaciones:
- Se elimina el derecho de suscripción preferente de los
titulares de obligaciones convertibles tanto en el supuesto de
ampliación de capital como en la emisión de obligaciones convertibles.
- Se reconoce expresamente la posibilidad de suprimir total o
parcialmente este derecho de los accionistas en la emisión de nuevas
obligaciones convertibles por acuerdo de junta general
si así lo exige el interés social, siempre que se respeten
determinados condicionamientos.
(iv) Dividendos pasivos (artículo 42 LSA)
- Se deduce de la nueva redacción que los estatutos
deben prever la forma y el plazo máximo de pago de los dividendos
pasivos, debiendo notificarse a los accionistas, personalmente o
mediante anuncio en el BORME, la exigencia de ese pago. Entre el envío
de la comunicación o, en su caso, del anuncio, y el pago deberá mediar,
al menos, un mes.
(v) Principio de igualdad de trato (artículo 50 bis LSA)
- Se reconoce expresamente el principio de
igualdad de trato, conforme al cual la sociedad deberá dar un trato
igual a todos los accionistas que estén en circunstancias idénticas.
(vi) Supuestos especiales de constitución de la junta general
(artículo 103.1 LSA)
- Se añaden tres supuestos:
(i) la supresión o limitación del derecho de suscripción
preferente de nuevas acciones (que ya resultaba de aplicación por el
juego de las remisiones contenidas en los artículos 159 y 144 de la LSA);
(ii) la cesión global de activo y pasivo; y
(iii) el traslado del domicilio social al extranjero (vid.
supra 2.2.1).
(vii) Asistencia financiera
- En el inicio de la tramitación parlamentaria
desapareció del texto la modificación del actual artículo 81 LSA,
conforme a la que se proponía permitir la asistencia financiera en los
términos fijados en la Directiva 77/91/CEE (es decir, transacción en
“condiciones de mercado justas”, aprobación previa por la junta general,
etc.).
- La única referencia al régimen de asistencia
financiera que ha introducido la LME, se encuentra en su artículo 35 al
regular el contenido del informe a emitir por experto independiente
en caso de fusión precedida de un LBO (vid. supra 1.2) sin
que se disponga qué ocurre si existe dicha asistencia.
