LEY 16/2009, DE 13 DE NOVIEMBRE, DE
SERVICIOS DE PAGO: TRANSPOSICIÓN EN ESPAÑA DEL RÉGIMEN COMUNITARIO
ARMONIZADO
El pasado 14 de noviembre de 2009 se publicó en el Boletín Oficial del
Estado (“BOE”) la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago
(en adelante, la “LSP”). La LSP tiene, como objetivo fundamental, llevar
a cabo la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva
CE/64/2007, del Parlamento y del Consejo, de servicios de pago en el
mercado interior (la “DSP”), cuyo límite temporal de transposición por
los Estados Miembros había sido fijado para el 1 de noviembre de 2009.
La entrada en vigor se produjo el pasado 4 de diciembre de 2009 (a los
veinte días de su publicación en el BOE).
El objeto fundamental de la LSP, siguiendo el espíritu de la DSP, es la
creación de un marco jurídico que sirva para regular no sólo los
servicios de pago prestados en territorio español, sino la forma y el
modo en que dichos servicios son prestados, las entidades que tienen
reservada esta actividad, así como el elenco de derechos y obligaciones
que tienen tanto los usuarios como los prestadores de los servicios de
pago. En definitiva, lo que se persigue es garantizar el tratamiento de
los pagos realizados en el territorio de la Unión Europea (UE) en la
misma medida que los realizados localmente.
La LSP lleva a cabo una transposición parcial de la DSP centrada en
regular, en líneas generales, aquellas disposiciones cuyo tratamiento
requiere un rango legal y, a tal efecto, ha dejado para desarrollo
reglamentario la transposición del resto de disposiciones (lo que
producirá la completa transposición de la DSP).
El texto de la LSP ha optado por seguir la estructura y el propio
contenido de la DSP; por tanto, se ha centrado en los siguientes puntos:
(i) la definición de los servicios de pago regulados por la LSP y la
delimitación de los sujetos autorizados para su prestación, (ii) el
régimen jurídico de las entidades de pago, (iii) el régimen de
transparencia e información aplicable a los servicios de pago, y (iv)
los derechos y obligaciones de usuarios y proveedores de servicios de
pago respectivamente.
1. Objeto y ámbito de
aplicación de la lsp (Título I)
La LSP categoriza la prestación de servicios de pago como una actividad
reservada a ciertas entidades que, de forma exclusiva, podrán realizar
con carácter profesional las actividades que se encuentran comprendidas
dentro del ámbito de aquéllos.
1.1. Delimitación de los
servicios de pago
a) Servicios de pago a efectos de la LSP:
el ingreso o la retirada de efectivo en una cuenta de pago y todas
las operaciones necesarias para la gestión de la propia cuenta de pago;
la ejecución de operaciones de pago (incluida la transferencia de
fondos) a través de una cuenta de pago en el proveedor de servicios de
pago del usuario u otro proveedor de servicios de pago;
la ejecución de operaciones de pago cuando los fondos estén cubiertos
por una línea de crédito abierta para un usuario de dichos servicios;
la emisión y adquisición de instrumentos de pago;
el envío de dinero; y
la ejecución de operaciones de pago en las que se transmita el
consentimiento del ordenante a cada ejecución mediante dispositivos de
telecomunicación, digitales o informáticos, y se realice el pago a
través del operador correspondiente, que actúa únicamente como
intermediario entre el usuario de servicios de pago y el prestador de
bienes y servicios.
b) Excepciones:
Quedarán fuera del ámbito de aplicación de la LSP, entre
otras:
(i) las operaciones de pago efectuadas exclusivamente en efectivo;
(ii) el transporte físico de billetes y monedas como actividad
profesional;
(iii) el negocio de cambio de billetes extranjeros, cuando los fondos
no se mantengan en cuentas de pago;
(iv) las operaciones de pago por las que un proveedor de servicios de
pago pone fondos a disposición del beneficiario mediante la expedición
de documentos en papel como cheques, vales, giros postales u otros
efectos;
(v) las operaciones de pago relacionadas con la gestión de carteras, o
con amortizaciones o ventas por parte de entidades autorizadas para la
custodia de instrumentos financieros;
(vi) las operaciones de pago efectuadas por cuenta propia entre
proveedores de servicios de pago y sus agente o sucursales; y
(vii) las operaciones de pago entre empresas del mismo grupo, siempre
que se realicen sin la intervención de intermediarios, a través de un
proveedor se servicios de pago que no pertenezca al propio grupo. En
relación con esta excepción, es preciso destacar que, si bien el texto
de la LSP coincide con la versión española de la DSP, la versión
inglesa de ésta señala que, en este supuesto, las operaciones de pago
entre empresas del mismo grupo deben ser a través de un proveedor de
servicios de pago que, de hecho, pertenezca al mismo grupo.
1.2. Proveedores autorizados
para prestar servicios de pago
De acuerdo con la LSP, toda persona física o jurídica que no tenga la
condición de proveedor de servicios de pago, o que esté explícitamente
excluida del ámbito de aplicación de la LSP, tiene prohibida la
prestación de los servicios enunciados en el apartado 1.1. a) anterior.
De esta forma, la realización de tales servicios queda reservada a:
a) Entidades de crédito.
b) Entidades de dinero electrónico.
c) Entidades de pago.
d) La Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A. para los
servicios de pago para cuya prestación se encuentra específicamente
facultada por su propia normativa reguladora.
e) El Banco de España, así como la Administración General del Estado,
las Comunidades Autónomas y la Entidades Locales, cuando no actúen en
su condición de autoridades públicas.
2. Régimen jurídico de las
entidades de pago (Título II)
Las entidades de pago (“EP”) son una figura de nueva creación, distintas
de las entidades de crédito y las entidades de dinero electrónico, cuya
supervisión corresponde al Banco de España, y a las que se autorizará
para realizar todos o algunos servicios de pago enumerados en el
apartado 1.1.a) anterior. En ningún caso podrán llevar a cabo la
captación de depósitos u otros fondos reembolsables del público, ni
emitir dinero electrónico.
Sin perjuicio de lo anterior, las EP podrán conceder créditos en
relación con los servicios de pago recogidos en los puntos (iii), (v) y
(vi) del apartado 1.1.a) anterior, siempre que el crédito cumpla
cumulativamente las siguientes condiciones:
(i) que se conceda exclusivamente para la ejecución de una
operación de pago;
(ii) que sea reembolsado en un plazo que no supere los doce meses;
(iii) que no se conceda con cargo a fondos que deban destinarse a la
ejecución de una operación de pago; y
(iv) que, considerando el número total de créditos concedidos, los
fondos de la EP sean adecuados de acuerdo con los criterios del Banco
de España.
La LSP no entra a regular muy en profundidad la figura de las EP
limitándose a reproducir literalmente el texto de la DSP y dejando, en
aquellas materias en las que la DSP planteaba alternativas y concedía a
los Estados Miembros libertad para elegir la opción que reputasen más
conveniente (capital mínimo, recursos propios, régimen de garantías,
etc.), dicha tarea para el posterior desarrollo reglamentario. Sin
perjuicio de lo anterior, habilita al Ministerio de Economía y Hacienda
como el órgano encargado de autorizar la creación de EP así como el
establecimiento en España de sucursales de EP extracomunitarias (en lo
referente a EP comunitarias el régimen será el de comunicación entre
reguladores).
3. Transparencia de las
condiciones del servicio y requisitos de información aplicables (Título
III)
La finalidad de este título es establecer una línea de contorno capaz de
encuadrar el modo y la forma en la que se desarrollarán las relaciones
contractuales derivadas de la contratación entre un proveedor de
servicios de pago y un usuario de los mismos. El detalle y rigor que
tiene el Titulo III de la DSP trae causa de su finalidad tuitiva del
consumidor, constituyendo este título materia libremente disponible por
las partes cuando ninguna de ellas es consumidor.
El contenido y el tipo de información y condiciones relativas a la
prestación del servicio de pago que debe proporcionarse al usuario del
servicio de pago así como el momento en el que hay que hacerlo, es uno
de los aspectos remitidos a posterior desarrollo reglamentario (hasta
que dicha circunstancia suceda será de aplicación, entre otros preceptos
legales, y en relación con los servicios financieros prestados a
distancia, el artículo 7.1 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, de
comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los
consumidores). No obstante, es conveniente señalar que la LSP, en
relación con el cumplimiento de lo dispuesto en este título y su
desarrollo reglamentario, impone la carga de la prueba al prestador del
servicio.
4. Derechos y obligaciones del
proveedor y del usuario de servicios de pago (Título IV)
Se desarrolla tanto la relación entre proveedor y usuario de servicios
de pago como, de manera bastante detallada, el procedimiento de
ejecución de órdenes de pago. A grandes rasgos, cabe destacar:
4.1. Obligaciones en relación
con los instrumentos de pago
a) Del usuario de servicios de pago:
- Utilizar el instrumento de pago de acuerdo con las condiciones
que regulen su emisión y utilización, tomando medidas razonables a fin
de proteger sus elementos de seguridad personalizados.
- En caso de extravío, sustracción o utilización no autorizada,
notificarlo sin demoras indebidas al proveedor o a la entidad por éste
designada.
- En caso de que se produzcan operaciones de pago no autorizadas o
ejecutadas incorrectamente, el usuario de servicios de pago deberá
comunicárselo a su proveedor en el plazo máximo de trece meses desde
el adeudo o abono si pudo tener conocimiento de la operación a través
de la información puesta a su disposición por el proveedor. Las partes
podrán pactar un plazo inferior a éste cuando el usuario no sea un
consumidor.
b) Del proveedor de servicios de pago:
- Cerciorarse de que los elementos de seguridad personalizados sólo
sean accesibles para el usuario de servicios de pago que corresponda.
- Abstenerse de enviar instrumentos de pago que no hayan sido
solicitados (salvo que se trate de sustituciones).
- Garantizar la disponibilidad de medios adecuados y gratuitos para la
notificación por parte del usuario de un instrumento de pago sobre su
extravío, sustracción o utilización no autorizada, así como de medios
que permitan demostrar que se ha efectuado dicha comunicación durante
los 18 meses siguientes a la misma.
- Impedir cualquier utilización del instrumento de pago una vez
efectuada por parte del usuario la notificación sobre el extravío, la
sustracción o la utilización no autorizada del mismo.
4.2. Responsabilidad en caso
de operaciones de pago no autorizadas
a) El proveedor de servicios de pago deberá devolver de inmediato al
ordenante el importe de la operación no autorizada y, en su caso,
restablecer en la cuenta de pago en que se haya adeudado el importe el
estado que habría existo de no haberse efectuado dicha operación.
b) El ordenante, por su parte:
- Soportará (i) hasta un máximo de 150 euros las pérdidas derivadas
de operaciones de pago no autorizadas resultantes de la utilización de
un instrumento de pago extraviado o sustraído, o (ii) el total de la
pérdidas consecuencia de operaciones de pago no autorizadas que sean
fruto de su actuación fraudulenta o del incumplimiento, deliberado o
por negligencia grave, de una o varias de las obligaciones recogidas
en el apartado 3.1.a) anterior.
- Salvo en caso de actuación fraudulenta, no soportará las
consecuencias económicas derivadas de (i) la utilización, con
posterioridad a la notificación descrita en el apartado 3.1.a),
párrafo segundo, de un instrumento extraviado o sustraído, ni de (ii)
la utilización de dicho instrumento de pago, si el proveedor no
hubiera tenido disponibles en todo momento los medios adecuados para
notificar el extravío o sustracción.
4.3. Devolución de
operaciones de pago autorizadas
El ordenante tendrá derecho a la devolución por parte del proveedor de
servicios de pago de la cantidad total correspondiente a las operaciones
de pago autorizadas y ya realizadas, iniciadas por un beneficiario o a
través del mismo, en el supuesto de que: (i) cuando se dio la
autorización, ésta no especificara el importe exacto de la operación de
pago, y (ii) si tal importe supera el que el ordenante podía
razonablemente prever de acuerdo con sus anteriores pautas de gasto.
No se exigirá el cumplimiento de estas condiciones para la devolución de
adeudos domiciliados cuando proveedor y usuario del servicio de pago así
lo hayan convenido en el contrato marco. Las partes también podrán
acordar, en sentido contrario, que el usuario de servicios de servicios
de pago no disponga del derecho a la devolución si transmitió
directamente al proveedor su consentimiento a la operación y había
recibido la información sobre ésta al menos cuatro semanas antes de la
fecha en que se hizo efectiva.
En todo caso, el ordenante deberá presentar la solicitud de devolución
en un plazo máximo de ocho semanas a partir de la fecha en que los
fondos fueron adeudados en su cuenta. En los diez días hábiles
siguientes, el proveedor de servicios de pago deberá devolver el importe
íntegro de la operación, o bien justificar su negativa a ello indicando
al mismo tiempo los procedimientos de que dispone el usuario para
reclamar frente a esta respuesta.
4.4. Carga de la prueba
Corresponderá al proveedor de servicios de pago demostrar que una
operación de pago fue correctamente autorizada, registrada y
contabilizada cuando un usuario niegue haber autorizado tal operación,
ya ejecutada, o alegue que la misma se ejecutó de manera incorrecta.
4.5. Ausencia de
responsabilidad
La LSP establece además (artículo 48) que la responsabilidad establecida
con arreglo a sus disposiciones no se aplicará en caso de circunstancias
excepcionales o imprevisibles, fuera del control de la parte que las
invoca, y cuyas consecuencias hubieran sido inevitables pese a
cualesquiera esfuerzos en sentido contrario, o cuando a un proveedor de
servicios de pago se le apliquen otras obligaciones legales.
5. Otros aspectos destacados
5.1. Régimen sancionador
a) Se somete a las EP al régimen sancionador de la Ley 26/1988, de
intervención y disciplina de las entidades de crédito, y al
procedimiento sancionador establecido para los sujetos que participan en
los mercados financieros. Este régimen se hace extensible a las personas
físicas o jurídicas que posean una participación significativa en una
EP.
b) Tendrán las consideración de normas de ordenación y disciplina de los
proveedores de servicios de pago, entre otras, las disposiciones de la
LSP relativas al régimen jurídico de las EP, a las obligaciones de
transparencia de las condiciones del servicio y requisitos de
información aplicables, y al procedimiento de reclamación extrajudicial
para la resolución de litigios.
c) Las actividades desarrolladas por sucursales y agentes de proveedores
de servicios autorizados en otro Estado miembro de la UE que vulneren lo
dispuesto en la LSP con respecto a las obligaciones de transparencia de
las condiciones del servicio y requisitos de información aplicables y en
cuanto a derechos y obligaciones del proveedor y del usuario de
servicios de pago se someterán también al régimen recogido en este
apartado.
5.2. Régimen transitorio para
determinados contratos
- Los contratos que las entidades de crédito tengan suscritos con su
clientela para la regulación de las condiciones de prestación de
servicios de pago sujetos a la LSP seguirán siendo válidos, pero deberán
adaptarse a la nueva normativa en el plazo de 12 meses (18 meses para
los contratos de tarjeta de crédito o débito), ello sin perjuicio de la
aplicación desde la entrada en vigor de la LSP de las condiciones más
favorables para el cliente cuando éste sea una persona física.
- Consentimiento: se entenderá que ha habido consentimiento tácito a las
modificaciones a las que se hace referencia en el párrafo anterior si,
tres meses después de la recepción de la comunicación al respecto, el
cliente no manifiesta su oposición, o bien si, en el plazo de un mes
desde dicha recepción, solicita un servicio amparado en el contrato que
ha sido modificado. La disconformidad con las modificaciones propuestas
permitirá al cliente resolver los contratos hasta entonces vigentes sin
coste alguno.
- Sujetos obligados: el régimen transitorio recogido en este apartado se
aplicará igualmente a los contratos que tengan suscritos
establecimientos de cambio de moneda para regular con sus clientes la
gestión de transferencias con el exterior, así como a las demás personas
jurídicas que, con anterioridad al 25 de diciembre de 2007, vinieran
realizando actividades propias de las EP.
23 de diciembre de 2009.
