1. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO EN EL
OTORGAMIENTO DE LICENCIAS URBANÍSTICAS CONTRARIAS AL ORDENAMIENTO
URBANÍSTICO: LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO DE 28 DE ENERO DE 2009
1.1. Introducción
La doctrina y la jurisprudencia vienen sosteniendo de forma
mayoritaria que las licencias urbanísticas contrarias a la legalidad
o al planeamiento no pueden entenderse adquiridas por silencio
administrativo. Sin embargo, la modificación del artículo 43 de la
Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las
administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (“Ley
30/1992”) operada por la Ley 4/1999, de 13 de enero (“Ley 4/1999”),
así como la proliferación de normas urbanísticas autonómicas ha puesto
en tela de juicio la vigencia de esta doctrina.
La reciente Sentencia del Tribunal Supremo (STS) de 28 de enero de
2009 resuelve expresamente esta cuestión, sentando, por la vía del
recurso de casación en interés de ley y en sintonía con la doctrina y
jurisprudencia dominantes, la doctrina de que incluso tras la Ley 4/1999
no es posible adquirir por silencio administrativo licencias contrarias
al ordenamiento urbanístico.
Para una adecuada comprensión de la STS y de su relevancia, resulta
oportuno que se recuerde la figura del silencio administrativo para, en
segundo lugar, recapitular cuál ha sido la regulación normativa de esta
institución en el ámbito del urbanismo, las posiciones de la
jurisprudencia y la doctrina y, finalmente, resumir el contenido e
impacto de la STS de 28 de enero de 2009.
1.2. El silencio
administrativo
Como es bien sabido, la Administración no sólo tiene la obligación de
resolver, sino que, además, debe resolver dentro de plazo (art. 42 Ley
30/1992). La figura del silencio administrativo surge como respuesta del
ordenamiento ante la falta de resolución expresa por parte de la
Administración una vez transcurridos los plazos. Este mecanismo para
imputar a la Administración un acto administrativo presunto puede
tener dos manifestaciones: (i) la de verdadero acto administrativo
cuando las reglas del silencio lo configuran como positivo -o
estimatorio-; o (ii) la de mera ficción jurídica, con el único fin de
permitir al interesado acceder a los recursos pertinentes cuando el
silencio es negativo -o desestimatorio-. El silencio es, en
definitiva, una presunción del ordenamiento jurídico que permite
entender concedida o denegada una solicitud o recurso cuando transcurren
los plazos que correspondan en cada caso sin que la Administración haya
resuelto expresamente.
1.3. Marco normativo
Antes de la Ley 30/1992, la regulación básica del silencio
administrativo en el ámbito del urbanismo se contenía en la Ley del
Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 (arts. 94 y ss., “LPA”),
el Texto Refundido de la Ley sobre régimen del suelo y ordenación urbana
de 1976, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (“TRLS/76”)
y a nivel de régimen local, el Reglamento de Servicios de las
Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 (art.
9, “RSCL”). Esta regulación dio lugar a una jurisprudencia
relativamente pacífica sobre la no adquisición por silencio de licencias
que vulneraran la legislación del suelo, los planes, proyectos,
programas o normas complementarias y subsidiarias del planeamiento.
Así, la LPA establecía como regla general que el silencio era
negativo (art. 94), con la salvedad de aquellos casos en que “así se
establezca por disposición expresa o cuando se trate de autorizaciones o
aprobaciones que deban acordarse en el ejercicio de funciones de
fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores”.
En el campo del urbanismo, el artículo 178.3 del TRLS/76 se
ocupaba del silencio administrativo, recogiendo expresamente la clásica
cláusula precautoria:
“El procedimiento de otorgamiento de las licencias se ajustará lo
prevenido en la Legislación de Régimen Local. En ningún caso se
entenderán adquiridas por silencio administrativo facultades en contra
de las prescripciones de esta Ley, de los Planes, Proyectos, Programas
y, en su caso, de las Normas Complementarias y Subsidiarias del
Planeamiento”.
A su vez, el artículo 9.1 del RSCL señalaba los plazos en que
deben responderse las solicitudes de los distintos tipos de licencias
(apartado 5) y regulaba el procedimiento de otorgamiento de licencias,
consagrando en su apartado 7.º el silencio estimatorio como regla
general:
“a. El peticionario de licencia de parcelación, en el supuesto
expresado, construcción de inmuebles o modificación de la estructura de
los mismos, implantación de nuevas industrias o reformas mayores de las
existentes, podrá acudir a la comisión provincial de urbanismo, donde
existiere constituida, o, en su defecto, a la comisión provincial de
servicios técnicos, y si en el plazo de un mes no se notificare al
interesado acuerdo expreso, quedará otorgada la licencia por silencio
administrativo.
b. Si la licencia solicitada se refiere a actividades en la vía
pública o en bienes de dominio público o patrimoniales, se entenderá
denegada por silencio administrativo, y
c. Si la licencia instada se refiere a obras o instalaciones
menores, apertura de toda clase de establecimientos y, en general, a
cualquier otro objeto no comprendido en los dos apartados precedentes,
se entenderá otorgada por silencio administrativo”.
Posteriormente, el Texto Refundido de la ley de régimen del suelo y
ordenación urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26
de junio (“TRLS/92”) incorporó también a su articulado la
tradicional cláusula en defensa de la legalidad (art. 242.6):
“En ningún caso se entenderán adquiridas por silencio
administrativo licencias en contra de la legislación o del planeamiento
urbanístico”.
Como es bien sabido, gran parte del TRLS/92 fue declarado
inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional (STC)
número 61/1997, de 20 de marzo, que, sin embargo, no afectó a la
vigencia del artículo 242.6. Así, en la citada STC se dice:
“Es otro, sin embargo, el título competencial en juego respecto
del apartado 6 del art. 242 TRLS. Este precepto, en atención a su
contenido se encuadra en la competencia del Estado sobre las bases
del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del
procedimiento administrativo común (art. 149.1.18º CE) por lo que debe
rechazarse la impugnación esgrimida en punto al art. 242.6 TRLS”.
Con la entrada en vigor de la Ley 30/1992 se generaliza el
silencio positivo como núcleo esencial de la regulación de esta
institución, y se establecen, en su artículo 43, los supuestos en que el
silencio es positivo y negativo.
Posteriormente, la Ley 4/1999 transformó muchos aspectos de la
Ley 30/1992, interesando destacar a los efectos que ahora nos ocupan la
nueva redacción dada al primer inciso del artículo 43.2:
“Los interesados podrán entender estimadas por silencio
administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que
una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo
establezca lo contrario”.
La Ley 4/1999 potencia, en última instancia, el sentido estimatorio
del silencio, y prevé contadas excepciones a la regla general, entre las
que se encuentra que una norma con rango legal declare expresamente lo
contrario.
La discusión en torno a la vigencia del artículo 242.6 TRLS/92 surge
–o, al menos, se aviva- con esta reforma del artículo 43 de la Ley
30/1992, a la que se añaden las distintas regulaciones urbanísticas de
los legisladores de las comunidades autónomas.
A nivel autonómico, la mayoría de las legislaciones se han decantado
por mantener el régimen tradicional del silencio, siendo destacables,
precisamente por apartarse del modelo tradicional, el caso valenciano y
andaluz:
(i) La Ley Urbanística Valenciana 16/2005, de 30 de diciembre
(“LUV”). Pese a no ser ésta una interpretación exenta de
polémica, hay quien defiende que en su artículo 196.4 el legislador
valenciano admite que puedan obtenerse por silencio las licencias que
contravengan de modo grave el ordenamiento.
(ii) La Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía 7/2002, de
17 de diciembre (“LOUA”). Sucede algo similar que con el caso
valenciano; aunque su interpretación tampoco es pacífica, determinados
autores sostienen que su regulación consagra el régimen del silencio
positivo incluso contra legem, ya que su artículo 172 no
incorpora ninguna suerte de cláusula precautoria.
Pese a que dedicaremos a ello el apartado 1.4 siguiente,
interesa adelantar que la esencia del debate se contraía hasta aquí a si
el silencio desestimatorio del TRLS/92 resultaba de aplicación como
excepción prevista por una “norma con rango de ley” o si, por el
contrario, debía entenderse tácitamente expulsado del ordenamiento por
la regulación básica del silencio (estimatorio) tras la reforma del
artículo 43.2 de la Ley 30/1992.
Pues bien, el refundidor estatal del suelo de 2008 (Texto Refundido
de la ley del suelo de 20 de junio de 2008, aprobado por Real Decreto
Legislativo 2/2008, “TRLS/2008”) zanjó, prima facie, esta
polémica, incluyendo en su artículo 8.1.b) in fine, al igual que
hacía su antecesor el artículo 242.6 TRLS/92, la tradicional cláusula en
materia de silencio, consolidando así su vigencia.
Una vez expuestas las principales disposiciones normativas en juego,
se está ya en condiciones de adentrarse en cuáles son las posiciones que
al respecto sostienen la doctrina y la jurisprudencia.
1.4. La postura de la
doctrina y la jurisprudencia
En la doctrina y la jurisprudencia pueden distinguirse tres posturas
sobre la cuestión: una, que podemos denominar tradicional, otra,
intermedia o de la gradación y, por último, la que se ha venido a
denominar “revolucionaria”.
Como ya se ha adelantado, la mayoría de expertos en la materia y
nuestros tribunales vienen acogiendo de manera prácticamente unánime la
tradicional doctrina de la imposibilidad de adquirir por la vía
de un acto presunto licencias urbanísticas contrarias a las
prescripciones urbanísticas. Dicho sea de otro modo, que el silencio
negativo es plenamente operativo en el otorgamiento de las licencias
urbanísticas contra legem. Así, en la doctrina destacan, entre
otros, autores como CHOLBI CHACHÁ, Francisco Antonio: “A vueltas con el
silencio administrativo en el otorgamiento de licencias urbanísticas: su
aplicación en los supuestos de contravención de la normativa urbanística
(análisis de las sentencias del TSJ Comunidad Valenciana 24/11/2006 y
TSJ La Rioja 15/9/2006)”, Práctica Urbanística, 62, 2007, págs.
59-68; AA. VV.: Memento práctico Francis Lefebvre Urbanismo 2007,
Madrid: Francis Lefebvre, 2007; ARTACHO GANT, Rafaela: “El silencio
administrativo en el otorgamiento de las licencias urbanísticas”, La
Ley, 7651/2005, 2005; ORTEGA MONTORO, Rodrigo : “Silencio
administrativo y licencias urbanísticas: lo que expresamente dice (y no
calla) el refundidor estatal del suelo de 2008”, La Ley,
400031/2008, 2008; y FERNÁNDEZ FIGUEROA GUERRERO, Fernando: “La
obtención de licencia urbanística por silencio administrativo”, La
Ley, 3650/2006, 2006.
Y, en lo que se refiere a la jurisprudencia, pueden citarse, a título
de ejemplo, las SSTS de 2 de febrero de 1998, 3 de noviembre de 2005 y
17 de octubre de 2007.
Esta última dice así:
“No compartimos la tesis de que una licencia urbanística,
incluso en el caso de que lo solicitado sea disconforme con el
ordenamiento jurídico con el que debe confrontarse, deba entenderse
otorgada por silencio administrativo por el solo hecho de que haya
transcurrido el plazo para resolver sobre ella, pues el artículo
43.2 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999 , se
cuida de advertir que la estimación por silencio lo será, o podrá así
ser entendida, "salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho
Comunitario Europeo establezca lo contrario", siendo una norma con
ese rango, como lo era el artículo 242.6 de la Ley del Suelo
aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1992, que tiene el carácter
de legislación básica según resulta del fundamento jurídico
número 34, párrafo cuarto, de la STC 61/1997, y que no fue
derogado, sino mantenido en vigor, por la Disposición derogatoria única
de la Ley 6/1998 , la que disponía en aquel año 2001 en que se solicitó
la licencia objeto de la litis que "en ningún caso se entenderán
adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la
legislación o del planeamiento urbanístico”.
Quienes defienden esta postura sostienen como principales argumentos
que tanto el artículo 242.6 TRLS/08 como el 8.1.d) TRLS/08 no quedan
desplazados por la actual regulación del silencio contenida en la Ley
30/1992: (i) son preceptos con rango legal dotados de carácter básico,
y por lo tanto se encuadran dentro de la competencia estatal básica que
no puede contradecir el legislador autonómico (recordemos la STC
61/1997); y (ii) como tales, constituyen la excepción a la norma general
del silencio positivo expresamente amparada en el vigente artículo 43.2
de la Ley 30/1992.
Los defensores de esta posición consideran que la adquisición de
licencias por silencio requiere la concurrencia simultánea de dos
presupuestos:
(i) Un requisito temporal: el transcurso de los plazos
legales que correspondan.
(ii) Y un requisito material: que la licencia se ajuste el
planeamiento y ordenamiento vigentes. La adquisición de licencias
mediante actos presuntos tiene como límite material el que con su
concesión no se vulneren las prescripciones del ordenamiento
urbanístico. Si no, el silencio será negativo.
Desde la teoría intermedia o de la gradación, defendida en puntuales
pronunciamientos jurisprudenciales que matizan la interpretación
dominante y varios autores, se sostiene que no cualquier incumplimiento
de las determinaciones urbanísticas sustantivas tiene el efecto de
impedir que la licencia solicitada pueda entenderse adquirida por la
técnica del silencio, sino sólo el incumplimiento que tenga la
consideración de grave, patente y claro. En consecuencia, para
esta postura intermedia, las infracciones menos graves o leves no son
óbice para la producción de los efectos positivos del silencio (SSTS de
9 de marzo de 1985 y 20 de enero de 1998).
Por último, tenemos la “teoría revolucionaria”. Frente a la ya
clásica jurisprudencia dominante, determinados autores y jurisprudencia
regional (centrada, sobre todo, en los Tribunales Superiores de Justicia
valenciano y andaluz) se vienen posicionando a favor de la
inoperatividad del silencio negativo. Esto es, que el silencio
administrativo en las licencias urbanísticas debe ser siempre
considerado positivo, sin excepciones, con independencia de que
contravenga o no la normativa urbanística. Así lo han sostenido, entre
otros, autores como LÓPEZ ABARCA, A.: “Procedimiento administrativo y
silencio en el otorgamiento de las licencias urbanísticas. Incidencia de
la Ley 4/1999, de 13 de enero, de modificación de la Ley del Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común”, La Ley, 3835/2003, 2003; y CASTELAO
RODRÍGUEZ, Julio: “Las licencias urbanísticas”, en SÁNCHEZ GOYANES,
Enrique et. al.:Derecho Urbanístico del País Vasco, Madrid, La
Ley, 2008, págs. 1016-1023.
Así, basta con que concurra el primero de los requisitos expuestos
(el transcurso de los plazos), sin que sea preciso, por tanto, la
conformidad de lo solicitado con el ordenamiento vigente. Para quienes
defienden el sentido estimatorio del silencio contra viento y marea, el
acto administrativo presunto estimatorio se produce siempre, pero puede
ser atacado, según esté viciado de nulidad radical o anulabilidad,
mediante la revisión de oficio (en el caso de actos nulos, arts.
62.1.f) y 102 Ley 30/1992), o bien mediante la impugnación del acto una
vez haya sido declarado lesivo para el interés público (para los
actos anulables, arts. 63 y 103 Ley 30/1992), como si de un acto expreso
se tratara.
Como estandarte de esta postura, y frente a la jurisprudencia
mayoritaria en el TS y los restantes tribunales superiores de justicia,
se han pronunciado a favor del silencio positivo en todo caso el TSJ de
Valencia (entre otras, su Sentencia de 2 de febrero de 2001, 24 de
noviembre de 2006 y 19 de octubre de 2007) y el TSJ de Andalucía
(Sentencia de la Sala de lo contencioso administrativo de Málaga, de 29
de marzo de 2007).
Aducen, entre otros argumentos, que la regulación básica del silencio
positivo de la Ley 30/1992, tras la Ley 4/1999, no puede ser contrariada
por una legislación sectorial, cual es la urbanística, y que esto es
precisamente lo que sucede con los artículos 242.2 TRLS/92 o 8.1 TRLS/08,
que contravienen la norma general de silencio positivo del artículo 43.
Los defensores de esta doctrina inciden también en el hecho de que la
jurisprudencia tradicional se sustentaba en la regulación anterior a la
Ley 4/1999, argumento que en la actualidad ha perdido todo su peso
teniendo en cuenta que el TS se ha pronunciado ya en numerosas ocasiones
sobre esta cuestión tras la citada reforma legislativa.
A mayor abundamiento, y para finalizar con este apartado, argumentan
que ésta es la interpretación más coherente con los principios de
seguridad jurídica y pro administrado que inspiran la regulación
del procedimiento administrativo, de tal suerte que la licencia
contraria al ordenamiento obtenida mediante acto presunto deviene
anulable, pero eficaz, pudiendo ser atacada por los mecanismos previstos
por el ordenamiento (revisión de oficio o impugnación previa declaración
de lesividad).
1.5. STS de 28 de enero de
2009
La STS de 28 de enero de 2009 resuelve el recurso de casación en
interés de ley interpuesto frente a la Sentencia del TSJ de Andalucía de
29 de marzo de 2007, y sienta la doctrina legal de que no pueden
adquirirse por silencio las licencias que son contrarias a la ordenación
territorial y urbanística. En síntesis, los antecedentes son los
siguientes: el Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 4 de Málaga
dicta una sentencia en la que, acogiéndose a la doctrina tradicional y
tras verificar la licencia urbanística sobre la que versaba el proceso
era contraria al ordenamiento, declara que la licencia en cuestión no
podía entenderse adquirida por silencio.
El TSJ de Andalucía anula la sentencia del juzgador de instancia y
declara que dicha licencia se adquirió por silencio positivo sin entrar
a valorar su legalidad desde la perspectiva urbanística. Recurrida la
sentencia del TSJ de Andalucía en casación, el alto tribunal entiende
que debe entrar a conocer del recurso de casación deducido en interés de
ley, porque, pese a que “se ha pronunciado repetidamente sobre los
efectos del silencio respecto de las licencias urbanísticas, nunca
examinó como cuestión central si, a partir de la nueva redacción del
artículo 43 (...) dada por la Ley 4/1999 (...) el
régimen del silencio en relación con las licencias urbanísticas es el
mismo que con anterioridad a esa modificación”.
Entrando en el fondo del asunto, concluye que los artículos 242.6 del
TRLS/92, 8.1.b) del TRLS/08 y 43.2 de la Ley 30/1992 tienen la
naturaleza de ley básica estatal, y que por ello los ordenamientos
autonómicos no pueden contradecirlos. Es decir, que tras la Ley 4/1999
se mantiene la misma doctrina jurisprudencial que existía con
anterioridad, en el sentido de que no pueden entenderse adquiridas
por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación
territorial o urbanística. Por todo ello, entiende que la resolución
del TSJ es errónea y gravemente dañosa “porque elimina una garantía
encaminada a preservar la legalidad urbanística”.
Aunque la sentencia ha de servir para poner fin a la existencia de
pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios, especialmente a
nivel autonómico, el debate doctrinal no se ha cerrado y hay algún autor
que se ha pronunciado de forma crítica sobre esta sentencia. Así,
GARCÍA-TREVIJANO, en un reciente artículo sostiene que “no cabe decir
que no habrá silencio positivo si lo solicitado no se ajusta al
ordenamiento jurídico, pues semejante afirmación pasa por aceptar que la
Administración podrá libremente, cuando considere que se ha infringido
de cualquier forma el ordenamiento jurídico, dictar un acto expreso para
decidirlo así, es decir, para denegar que se haya producido silencio
positivo” (GARCÍA-TREVIJANO GARNICA, José Antonio: “Silencio
administrativo y licencias urbanísticas”, La Ley, 11445/2009,
2009, págs. 7-8). En definitiva, incluso tras esta STS, parece que la
polémica sobre esta cuestión dista bastante de quedar zanjada, al menos
a nivel doctrinal.
2. NOVEDADES LEGISLATIVAS
2.1. ANDALUCÍA. Ordenación
del Territorio.
Decreto 26/2009, de 3 febrero, por el que se aprueba el Plan de
Ordenación del Territorio del Levante Almeriense. Publicado en el BOJA
el 24 de marzo de 2009
Mediante el Decreto 26/2009 se aprueba el Plan de Ordenación del
Territorio del Levante Almeriense, cuyo ámbito territorial comprende
íntegramente los términos municipales de Antas, Bédar, Carboneras,
Cuevas del Almanzora, Garrucha, Huércal-Overa, Los Gallardos, Mojácar,
Pulpí, Turre y Vera.
El Decreto también establece una serie de disposiciones transitorias
para articular la necesaria adaptación del planeamiento urbanístico al
plan de ordenación territorial. Así, se establece un plazo máximo de
cuatro años desde su entrada en vigor para que el planeamiento general
de cada municipio afectado se adapte a las disposiciones de plan de
ordenación del territorio. En cuanto al planeamiento en tramitación, la
adaptación debe ser inmediata con independencia del estado de
tramitación en el que se encuentre.
Finalmente, el Decreto aprueba la creación de la Comisión de
Seguimiento del plan de ordenación del territorio, a quien corresponderá
conocer los instrumentos que se formulen en su desarrollo y ejecución,
así como informar las actualizaciones y los informes de seguimiento
previstos.
2.2. BALEARES. Medias
urgentes para el impulso de la inversión.
Decreto Ley 1/2009, de 30 de enero, de medidas urgentes para el
impulso de la inversión en las Islas Baleares. Publicada en el BOIB el 2
de febrero de 2009
El Decreto Ley 1/2009 tiene por objeto principal la adopción de
medidas de agilización y simplificación de los procedimientos
administrativos en diferentes ámbitos normativos, algunos con incidencia
urbanística. Entre otras medidas, se establece como regla general la
reducción a la mitad de los plazos establecidos legalmente para la
tramitación, aprobación y ejecución del planeamiento urbanístico y de
las licencias necesarias cuando tengan por objeto exclusivo obras e
instalaciones de inversiones declaradas de interés autonómico por el
Gobierno de las Islas Baleares. Por otro lado, se exonera a determinados
proyectos de modernización de establecimientos turísticos (los que
tengan por objeto el aumento de categoría y/o el cambio a un grupo
superior en servicio) del cumplimiento de los parámetros urbanísticos de
volumen y ocupación máximos de parcela, siempre que no superen en
conjunto el límite del 10% en relación con los parámetros resultantes de
lo legalmente construido y se destine ese aumento a uso turístico.
Finalmente, se añade una nueva disposición adicional tercera a la Ley
4/2008, de 14 de mayo, de medidas urgentes para el desarrollo
territorial sostenible. En virtud de esta modificación, se permite al
Consejo Insular autorizar, previa solicitud justificada del municipio
afectado, la no sujeción o la reducción del porcentaje del 30% de la
edificabilidad de uso residencial que debe destinarse para viviendas de
régimen de protección pública y la reducción del 15% de la
edificabilidad media ponderada que debe ser objeto de cesión a la
Administración libre de cargas de urbanización respecto a ámbitos de
actuación en suelo urbanizable o urbano no consolidado para la
urbanización e integrado en una unidad de actuación.
Estas excepciones solamente son aplicables cuando los ámbitos de
actuación se encuentren en algunas de las siguientes circunstancias: (i)
que se trate de una zona turística no incluida en el ámbito de un Plan
de ordenación de la oferta turística, para la que el plan territorial
insular determine su reordenación, y siempre que ésta implique una
reducción del aprovechamiento urbanístico respecto del existente con
anterioridad; (ii) que más del 50% de la superficie del ámbito de
actuación tenga que destinarse a dotaciones públicas con la
obligatoriedad de los propietarios de ceder gratuitamente los terrenos;
(iii) que el suelo lucrativo se destine predominantemente a uso
residencial y su ejecución suponga la edificación de menos de 20
viviendas; y (iv) que se trate de suelos urbanos incluidos en unidades
de actuación con delimitación aprobada a la entrada en vigor de esta Ley
4/2008, siempre que las edificaciones existentes en su ámbito supongan
la ocupación de al menos el 60% del suelo lucrativo y sean adecuadas al
planeamiento vigente.
2.3. CATALUÑA.
Regularización de urbanizaciones con déficits urbanísticos.
Ley 3/2009, de 10 marzo, de regularización y mejora de
urbanizaciones con déficits urbanísticos. Publicada en el DOGC el 19 de
marzo de 2009.
El objeto de esta Ley catalana es el establecimiento de las medidas e
instrumentos que permitan regularizar las urbanizaciones que presenten
un déficit de urbanización y servicios, ya sea por haberse implantado en
suelo rústico al margen de los procedimientos de planeamiento, ejecución
y gestión urbanística, o por no haberse culminado éstos correctamente.
Por tanto, su finalidad es la de favorecer la finalización de las obras
de urbanización y el establecimiento de servicios en aquellos ámbitos en
los que no se ha finalizado con éxito el proceso de transformación del
suelo destinado a implantar un uso residencial de baja densidad. En
cumplimiento de estos fines, se han previsto medidas específicas de
ordenación, gestión y ejecución urbanística distintas de las
establecidas con carácter general en la legislación urbanística y
territorial, adaptando así el régimen de derechos y deberes de los
propietarios a la realidad territorial en la que viven. Por último, es
de destacar que la norma prevé la creación de un fondo para la
regularización de estas urbanizaciones, cuya dotación económica se
establecerá en el presupuesto de la Generalidad, siendo sus
beneficiarios los Ayuntamientos; así como la previsión de una línea de
ayudas por parte de la Generalidad a los propietarios para hacer frente
al pago de las cuotas de urbanización que les correspondan.
2.4. LA RIOJA. Evaluación
ambiental de planes y programas.
Decreto 20/2009, de 3 de abril, que regula el procedimiento
administrativo de evaluación ambiental de Planes y Programas Publicado
en el BOR el 15 de abril de 2009.
El Decreto 20/2009 establece el régimen de intervención
administrativo respecto al procedimiento de evaluación ambiental de
planes y programas y, en particular, regula con carácter específico la
evaluación ambiental del planeamiento urbanístico e instrumentos de
ordenación del territorio, incluidas sus modificaciones, revisiones y
planeamiento de desarrollo. El Decreto establece dos ámbitos de sujeción
al proceso de evaluación ambiental. Por un lado, señala cuáles son los
instrumentos que deben someterse obligatoriamente y en todo caso a
evaluación ambiental: las Directrices de Actuación Territorial, las
Zonas de Interés Regional y los Planes Generales Municipales. Además, la
evaluación ambiental respecto a estos instrumentos se efectuará tanto en
su primera redacción como en sus posibles revisiones. Por otro lado, se
encuentran los instrumentos urbanísticos y de ordenación territorial
cuyo sometimiento a evaluación ambiental se debe consultar al órgano
ambiental. En este grupo se encuentran el planeamiento de desarrollo,
los Planes Especiales independientes y las modificaciones puntuales del
planeamiento territorial y urbanístico, siempre que concurran algunas de
las circunstancias previstas en el artículo 13 del Decreto.
3. JURISPRUDENCIA
3.1. Imposibilidad de
suspender la demolición ordenada por sentencia firme a la espera de la
aprobación del planeamiento que regularice la construcción ilegal.
Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala Primera, de 26 de
enero de 2009, recurso de amparo nº. 8673/2005
El Tribunal Constitucional otorga el amparo solicitado y reconoce el
derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, anulando
los autos recurridos en cuya virtud se acordó la suspensión de la
ejecución de una sentencia firme en cuanto a la demolición acordada, por
estar tramitándose la revisión del Plan General de Ordenación Urbana,
que podría dar lugar a la legalización de lo ilegalmente construido. El
Tribunal Constitucional declara que sólo es posible privar de efectos a
la sentencia ya firme cuando concurran elementos que impidan física o
jurídicamente su ejecución o que la dificulten por concurrir
circunstancias sobrevenidas impeditivas, lo que no sería el caso de la
mera expectativa de un futuro cambio normativo, por lo que estima que se
ha vulnerado del artículo 24.1 ce, en su vertiente de derecho a la
ejecución de las resoluciones judiciales firmes en sus propios términos.
Este pronunciamiento del Tribunal Constitucional es contrario a la
posición mantenida puntualmente por el Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, en relación con la posibilidad de suspender la ejecución de
sentencias que impliquen la demolición de edificaciones ilegalmente
construidas en el municipio de Marbella, en tanto que no sea aprobado el
nuevo Plan General de Ordenación Urbana actualmente en tramitación.
Véase al respecto la reseña de jurisprudencia contenida en el nº. 20 de
Actualidad Jurídica Uría Menéndez.
3.2. Suspensión de la
aprobación de un Plan General por no haber sido emitido el informe de la
Confederación Hidrográfica.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 25 de febrero de 2009, recurso nº.
872/2008
Se impugna en casación el Auto del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana por el que se concedió la suspensión del acuerdo
de aprobación definitiva de un Plan General de Ordenación Urbana, que
estaba supeditado a la obtención del informe de la Confederación
Hidrográfica respecto la suficiencia de los recursos hídricos. El
Tribunal Supremo desestima el recurso, razonando que aunque si bien con
carácter general no deben suspenderse los instrumentos de planeamiento
impugnados por particulares, procederá su suspensión cuando al interés
público que representa el plan se le opone otro interés público
ejercitado por otra Administración distinta, aquí la Administración del
Estado respecto de los intereses hidráulicos. El Tribunal Supremo
declara conforme a Derecho la suspensión ordenada, ya que la aprobación
definitiva del plan puede supeditarse a la concurrencia de aspectos
accesorios, pero no a la vital e imprescindible existencia de agua.
3.3. Inadmisibilidad del
recurso contra la aprobación de un Plan General supeditada a la emisión
del informe de la Confederación Hidrográfica.
Auto del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,
Sala de lo Contencioso-Administrativo, recurso nº. 1624/2007
La Sala declara la inadmisibilidad del recurso por tratarse el acto
de aprobación del Plan General, supeditada a la emisión por la
Confederación Hidrográfica del informe que acredite la suficiencia de
recursos hídricos, de una actividad administrativa no susceptible de
impugnación conforme al artículo 25 de la Ley de la Jurisdicción. El
Tribunal fundamenta su decisión en que el Plan General no había sido
publicado, y sin publicidad no hay norma impugnable aunque haya acto
aprobatorio; además, continúa el Tribunal, tampoco sería adecuado
considerar impugnable el acto porque estaríamos ante un acto aprobatorio
en el vacío, ya que el Plan General debía ser sometido de nuevo a la
consideración del órgano competente para su aprobación definitiva, una
vez emitido el informe de la Confederación Hidrográfica. Nótese que este
Tribunal Superior ha cambiado de opinión respecto al Auto comentado
antes, en el que no sólo admitió el recurso, sino que ordenó la
suspensión de la aprobación de un Plan General que también estaba
supeditado a la emisión del informe de la Confederación.
3.4. Nulidad de la
Modificación de un Plan General dirigida a legalizar irregularidades
urbanísticas.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 24 de marzo de 2009, recurso nº.
10055/2004
Se impugna en casación la sentencia que anuló la aprobación
definitiva de la Modificación de un Plan General destinada a legalizar
las irregularidades cometidas en el desarrollo de una concreta parcela y
que la Sala de instancia consideró viciada de nulidad porque no se
dirigió -como debía- a la satisfacción del interés público, sino
exclusivamente a la de los particulares intereses de la citada
mercantil, excediendo por ello de los límites reconocidos a la potestad
discrecional de planeamiento e incurriendo en falta de motivación y
fraude de ley. En consecuencia, el Tribunal Supremo desestima el recurso
de casación interpuesto por la Junta de Andalucía, al entender probado
que la Modificación del Plan General tenía su única causa en el interés
de la mercantil que la promovió en legalizar lo que había edificado tras
una serie de infracciones sucesivas.
3.5. Operación Chamartín:
improcedencia de la reversión de los terrenos expropiados.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 31 de marzo de 2009, recurso nº.
3582/2005
Se impugna la desestimación presunta de reversión relativa a
determinadas parcelas incluidas en el ámbito denominado APR 08.03 del
Plan General de Madrid, más conocido como “Operación Chamartín”, por
haberse destinado los terrenos a un fin distinto a aquel para los que
fueron expropiados. El Tribunal Supremo motiva su decisión en que el
acuerdo expreso de desafectación sólo puede dictarse por la
Administración expropiante, y que la desafectación tácita no puede
deducirse de la Revisión del Plan General aprobada por la Comunidad de
Madrid, que es una Administración distinta de la expropiante, en este
caso, el Ministerio de Fomento. Además, considerando los objetivos de
potenciación del servicio ferroviario recogidos en el APR 08.03, es
reiterada la doctrina jurisprudencial que excluye la reversión de
parcelas concretas, no apreciando desafectación, cuando en la ejecución
de planeamiento se alcanza la finalidad urbanística conjunta.
3.6. No cabe la
compensación en otro ámbito próximo de la reducción de la superficie
destinada a zona verde.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de
lo Contencioso-Administrativo, de 29 de septiembre de 2008, recurso nº.
384/2004
Se impugna la aprobación de la Modificación Puntual del Plan General
Metropolitano del Sector Gotic Sud y del Mercat del Carme de Barcelona,
que implicaba la reducción de la superficie destinada a zona verde en el
Sector Gotic Sud, si bien se justificaba que la reducción quedaba
compensada con el consiguiente incremento en la zona del Mercat del
Carme. El Tribunal estima el recurso, reconociendo que no cabe entender
que la funcionalidad de la zona verde pueda verse compensada en otro
ámbito. La mayor previsión de espacios libres, declara el Tribunal, debe
operarse en la misma zona en la que se opere el aumento del volumen
edificable. Además, considerando probado que la superficie de zona verde
del Sector Gotic Sud no se ajusta a los estándares urbanísticos
vigentes, no cabe aprobar una modificación que lo aleje aun más de los
resultados queridos por la Ley.
3.7. Suspensión de la
ejecución de instrumentos de planeamiento: intereses públicos en
conflicto.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 20 de enero de 2009, recurso nº.
5125/2007
Se impugna la Modificación de un Plan General por la que se dispone
la creación de un sistema general para la implantación de un hospital en
terrenos inicialmente clasificados como rústicos y localizados en las
proximidades de unos bienes declarados de interés cultural. El Tribunal,
valorando los intereses en conflicto y la doctrina restrictiva sobre
suspensión de planes, decide estimar el recurso y suspender la ejecución
de la Modificación Puntual, ya que de no adoptarse la medida cautelar el
recurso perdería su legítima finalidad por resultar de muy difícil
ejecución la sentencia si fuese estimatoria y no haberse acreditado la
urgencia de llevar a cabo la nueva instalación hospitalaria, sin que sea
exigible la prestación de caución, ya que ambas partes defienden
intereses públicos.
3.8. No son admisibles los
usos accesorios y compatibles sin limitación en los equipamientos
públicos pues desnaturalizarían la finalidad de la dotación.
Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, de 22 de octubre de 2008, recurso nº.
6307/2004
La recurrente impugna la aprobación definitiva de un Plan General, a
causa de la modificación de los usos admisibles en los equipamientos que
había introducido la Comunidad Autónoma. El Tribunal estima el recurso
sólo en parte, aduciendo que no cabe que la Comunidad Autónoma,
excediendo sus competencias, sustituya la regulación aprobada
provisionalmente por el Ayuntamiento por una ordenación detallada de la
admisibilidad de usos compatibles en los equipamientos públicos, al
tratarse de una apreciación de oportunidad que corresponde al municipio.
El Tribunal no puede, sin embargo, acceder a la petición de que los usos
de los equipamientos públicos queden ordenados según lo dispuso el
Ayuntamiento en la aprobación provisional del Plan General, porque la
admisión de ciertos usos accesorios y compatibles en los equipamientos
públicos, sin limitación alguna en cuanto a su superficie e
implantación, podría desnaturalizar la finalidad de la dotación pública,
ya que podría ser sustituida en su totalidad por usos no dotacionales.
3.9. Obligación de
disponer de licencia urbanística para obras y usos complementarios de
los estrictamente portuarios en dominio público del Puerto de Tarragona.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de
lo Contencioso-Administrativo, de 10 de noviembre de 2008, recurso nº
46/2008
El Tribunal ratifica la Sentencia dictada por el Juzgado de lo
Contencioso-Administrativo, al entender que nos encontramos ante obras y
usos, que aún realizándose en la zona de servicio portuario, no afectan
propiamente a las construcciones o instalaciones portuarias, sino a
edificios o locales destinados a las actividades de carácter
complementario de la actividad esencial, y por ende, se encuentran
sujetos a licencia urbanística. En cuanto a su posible legalización, el
Tribunal sostiene que son obras y usos ilegalizables, ya que no existe
el planeamiento especial preciso e idóneo para este sistema general y,
además, las previsiones genéricas del plan general no se acomodan a los
usos y obras autorizados en el plan de utilización de los espacios
portuarios del puerto, por lo que concluye que son obras y usos
ilegalizables al momento de dictar Sentencia.
3.10. Anulación de la
suspensión de la aprobación definitiva de un Plan General por invadir
las competencias municipales.
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de
lo Contencioso-Administrativo, de 19 de diciembre de 2008, recurso nº
1025/2006
La recurrente impugna la resolución de la Comisión Provincial de
Ordenación del Territorio y Urbanismo de Sevilla por la que se suspendió
la aprobación definitiva de un Plan General de Ordenación Urbana en lo
relativo a las determinaciones de dos sectores de suelo urbanizable
sectorizado. El Tribunal estima el recurso anulando la resolución, al
entender que no cabe que la Comunidad Autónoma, vulnerando el principio
de autonomía local, aplique las limitaciones de crecimiento establecidas
para el suelo urbanizable en el Plan de Ordenación Territorial de
Andalucía y en el Plan de Transporte Metropolitano del Área de Sevilla,
cuando ni siquiera ambos planes habían sido aprobados definitivamente.
En consecuencia, ambos sectores han de clasificarse en los mismos
términos previstos en la aprobación provisional del Plan General de
Ordenación Urbana.
4. RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE
LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO
4.1. No resulta necesario
acreditar la obtención de la licencia de primera ocupación para
inscribir una escritura tanto de declaración de obra nueva terminada
como de compraventa respecto a una edificación compuesta por una nave
industrial y oficinas.
Resolución de 12 de enero de 2009
El Registrador rechaza la inscripción de una escritura de declaración
de obra nueva terminada de una edificación compuesta de nave industrial
y oficinas porque no se acredita la obtención de la licencia de primera
ocupación que, a su juicio, viene exigida por el artículo 19.1 de la Ley
8/2007, de 28 de mayo, de Suelo. La DGRN, en base a su Resolución
Circular de 26 de julio de 2007, determina que la referencia que el
citado precepto hace a la acreditación documental del cumplimiento de
todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la
edificación debe entenderse relativa a la licencia de edificación y no a
la licencia de primera ocupación, sin perjuicio de las consecuencias que
tenga para el promotor el no haberla obtenido. Por tanto, la DRGN se
reitera en su posición sobre este particular.
4.2. Solicitud de
inscripción de una escritura de segregación al entender otorgada
licencia correspondiente por silencio administrativo positivo al haber
transcurrido el plazo legal sin que el Ayuntamiento haya notificado
resolución expresa al respecto.
Resolución de 15 de enero de 2009
El interesado acredita en la escritura la solicitud de licencia de
segregación y manifiesta que ha transcurrido el plazo legal sin que haya
recaído resolución expresa, por lo que afirma que le ha sido concedida
por silencio positivo. La DGRN recuerda que por silencio positivo se
puede producir un acto administrativo de concesión de licencia con
plenitud de efectos legales, sin perjuicio de que el acto pueda ser nulo
o anulable. Asimismo, la DGRN determina que no basta con probar que se
ha solicitado la licencia al Ayuntamiento, sino que la inactividad de la
Administración podrá acreditarse mediante la manifestación del
interesado en escritura pública sobre el transcurso del plazo legalmente
establecido sin que medie contestación alguna del citado Ayuntamiento.
Por tanto, en la esfera registral, el acto administrativo ocurrido por
silencio positivo debe reputarse válido y eficaz, y, en consecuencia,
inscribirse en el Registro de la Propiedad. Téngase en cuenta que esta
interpretación puede verse modificada por lo previsto en la sentencia
del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2009, analizada en esta misma
Circular.
4.3. La excepción de la
permuta a la regla general de pública subasta en la enajenación de
bienes de las corporaciones locales ha de ser interpretada
restrictivamente. No hay una verdadera permuta si la contraprestación
del cesionario no es una obligación de dar una cosa, sino una obligación
de hacer.
Resolución de 10 de marzo de 2009
En el supuesto de que un Ayuntamiento permute dos parcelas
municipales con una sociedad a cambio de que la misma realice
determinadas obras de construcción, la DGRN, remitiéndose a su
Resolución de 2 de febrero de 2004, determina que no se está ante la
permuta prevista en el Código Civil, ya que dicho contrato se
caracteriza por ser un simple intercambio de bienes inmuebles, y no por
la ejecución de una construcción a cambio de otros bienes. Por tanto,
establece que no hay una verdadera permuta, pues la contraprestación del
cesionario no es una obligación de dar una cosa, sino una obligación de
hacer, siendo necesaria la subasta pública para la transmisión
pretendida.
4.4.
Para que una escritura de aumento de capital mediante aportación de una
finca comprendida en un Parque Rural pueda acceder al Registro de la
Propiedad, es necesario que se comunique a la Administración Autonómica
dicha transmisión a los efectos de que ésta pueda, eventualmente,
ejercitar los derechos de tanteo y retracto legalmente establecidos en
su favor.
Resolución de 16 de marzo de 2009
Se deniega la inscripción de una escritura de aumento de capital
mediante aportación de una finca comprendida en un Parque Rural
contemplado en la Ley de Espacios Naturales de Canarias por no haberse
notificado a la Comunidad Autónoma el precio y las condiciones
esenciales de la transmisión pretendida a los efectos del ejercicio,
dentro del plazo previsto por la legislación autonómica, de los derechos
de tanteo y retracto. El recurrente alega la irretroactividad de la Ley
estatal 49/2007, toda vez la transmisión se efectuó en el 2006. No
obstante, la DGRN determina que, debido a que la normativa autonómica
anterior ya establecía un derecho de tanteo y retracto a favor de la
administración en ese ámbito, y que lo único que hace la ley Estatal es
establecer, por ser competencia del Estado, cómo ha de acreditarse ante
el Registro el cumplimiento de la obligación formal consistente en dar
traslado a la Administración autonómica de la transmisión, a efectos de
que eventualmente pueda ejercitar unos derechos de tanteo y retracto
legalmente establecidos en su favor, será necesario cumplir con dicha
obligación para que la transmisión pueda acceder al Registro.
