Se ha aprobado, mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, el
Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley
Orgánica 2/2009. Este reglamento viene a sustituir el aprobado por Real
Decreto 2393/2004.
El Tribunal Supremo delimita los supuestos extraordinarios en los que
no constituye dimisión la interrupción del trabajo por un empleado que
haya instado la resolución del contrato de trabajo por incumplimiento
empresarial.
El Tribunal Supremo determina la forma correcta de calcular los
salarios de tramitación.
El Tribunal Supremo confirma la interpretación efectuada en su
importante Sentencia de 26 de septiembre de 2007 en cuanto al control
empresarial del uso que hacen los trabajadores de los medios
informáticos.
El Tribunal Constitucional analiza, en dos sentencias de misma fecha,
el alcance y la correcta aplicación del derecho a la adaptación de la
duración y distribución de la jornada cuando no se ha solicitado la
reducción de la misma.
La Agencia Española de Protección de Datos establece que la
utilización de información relativa al historial de accesos a Internet
de un trabajador con el fin de controlar su prestación laboral y, en
última instancia, sancionarla, sin haberle informado de esta
posibilidad, constituye una violación del derecho fundamental a la
protección de datos de carácter personal.
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1. Reglamento de Extranjería
Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el
Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los
extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley
Orgánica 2/2009
Conforme se indica en la Exposición de Motivos, la decisión de
aprobar un nuevo Reglamento de Extranjería obedece a los siguientes
motivos: (i) optimizar los principios de la política migratoria
reconocidos por la LO 2/2009; (ii) perfeccionar los procedimientos
existentes en esta materia; (iii) incorporar la experiencia de las
Oficinas de Extranjería; (iv) implicar al mayor número de fuerzas
políticas, sociales y ONG; (v) consolidar un modelo basado en la
regularidad y vinculado al mercado de trabajo; (vi) fomentar la
integración y la igualdad de derechos y deberes; (vii) reforzar la
colaboración con las Administraciones autonómicas y locales; (viii)
fomentar y garantizar la movilidad y el retorno voluntario de los
inmigrantes; (ix) efectuar el desarrollo reglamentario de determinadas
Directivas transpuestas por la LO 4/2000 y; (x) dotar de un mayor rigor
a los procedimientos de extranjería.
A continuación se indican las modificaciones más relevantes de cada
título.
En el Título I se introduce una regulación más detallada de la
autorización de regreso, concretándose las circunstancias de la custodia
en puestos fronterizos.
El Título II se refiere al tránsito aeroportuario y las
modificaciones que en él se contienen son consecuencia de la aplicación
del Derecho Comunitario y, en particular, del Código Comunitario de
Visados. Asimismo en el Título III, dedicado a la estancia, se
introducen también reformas derivadas de de la normativa comunitaria.
El Título IV se refiere a la situación de residencia temporal
en sus diferentes modalidades. En el ámbito laboral regula los medios
económicos, materiales y personales a acreditar por el empleador y
reglamenta la eficacia de la autorización al alta en la Seguridad
Social.
En cuanto a la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena se
introduce, como nueva causa de denegación de esta autorización el que el
empleador solicitante haya sido sancionado por la infracción del
artículo 53.2.a) de la LO 4/2000 durante los tres años anteriores a la
solicitud.
Asimismo, mediante el Capítulo IV “Residencia temporal y trabajo
para investigación” y el Capítulo V “Residencia temporal y
trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una Tarjeta
azul-UE” se transponen las Directivas de investigadores y la
Directiva de profesionales altamente cualificados o Tarjeta Azul,
respectivamente.
El Título V reglamenta la residencia por circunstancias
excepcionales. Destaca la reducción del periodo de relación laboral a
acreditar en el denominado arraigo laboral. Asimismo, se regulariza la
figura de la víctima de violencia de género (operando la autorización
provisional de residencia y trabajo) y se incorpora, como situación
especialmente regulada, la figura de la víctima de trata de seres
humanos.
En el Título VI se recoge la residencia de larga duración en
sus dos modalidades; larga duración y larga duración UE, facilitando la
movilidad del residente en otros Estados miembros.
El Título VII, relativo a las extinciones de las
autorizaciones de residencia y trabajo, incorpora la posible extinción
de las nuevas figuras recogidas en el reglamento (investigación,
profesionales altamente cualificados, víctimas de trata y residencia de
larga duración).
El Título VIII da acogida a la regulación de la gestión
colectiva de contrataciones en origen sustituyendo a la tradicional
denominación del contingente. Asimismo se prevé la continua
participación de la Comisión Laboral Tripartita.
El Título IX desarrolla el nuevo “procedimiento para
autorizar la entrada, residencia y trabajo en España, de extranjeros en
cuya actividad profesional concurran razones de interés económico,
social o laboral, o cuyo objeto sea la realización de trabajos de
investigación o desarrollo o docentes, que requieran alta cualificación,
o de actuaciones artísticas de especial interés cultural”. Se podrán
a acoger a este procedimiento los empleadores establecidos en España que
requieran la incorporación de trabajadores extranjeros no comunitarios
para el desarrollo de una relación laboral incluida en alguno de los
siguientes supuestos: (i) personal directivo o altamente cualificado,
cuando la empresa reúna alguna de las características previstas en este
título; (ii) técnicos y científicos altamente cualificados, contratados
por el Estado, las Comunidades Autónomas, Entes locales u organismos
dedicados a la investigación o participados por las anteriores; (iii)
profesores contratados por una universidad española; (iv) técnicos o
científicos, altamente cualificados, para realizar trabajos de
investigación o actividades de desarrollo en universidades y centros de
I+D de reconocido prestigio, o en unidades de investigación y desarrollo
de entidades establecidas en España; (v) artistas o grupos de artistas
de reconocido prestigio internacional o participantes en un proyecto
artístico de carácter internacional que suponga una relevante
contribución cultural o social, así como el personal necesario para
llevar a cabo su actuación y; (vi) personal directivo o altamente
cualificado que forme parte de un proyecto empresarial de los incluidos
en este título.
El Título X mejora la actual regulación de trabajadores
transfronterizos, detallando los requisitos que deberán cumplirse para
la obtención de la pertinente autorización.
El Título XI introduce diferentes mejoras en relación con los
menores extranjeros, tanto acompañados como no acompañados. Se regula en
detalle el procedimiento de repatriación del menor, en el que interviene
activamente el Ministerio Fiscal.
El Título XII se refiere a la modificación de las situaciones
de las personas extranjeras en España, teniendo en cuenta las nuevas
figuras añadidas.
El Título XIII regula la documentación de los extranjeros. En
él se prevé la forma de entrega de la Tarjeta de Identidad de
Extranjero, así como la nueva regulación del Registro de Menores
Extranjeros No Acompañados
El Título XIV que recoge las infracciones en materia de
extranjería y su régimen sancionador, derivadas de la reforma legal. En
concreto su Capítulo IV regula las infracciones y sanciones en el orden
social y vigilancia laboral.
Por último, el Título XV contempla las Oficinas de Extranjería
y los Centros de Migraciones, reiterando su dependencia orgánica y
funcional.
Por otra parte, el reglamento contiene veinticinco disposiciones
adicionales entre las que destaca la previsión de que no se cotizará por
la contingencia de desempleo respecto de los titulares de autorizaciones
de trabajo para actividades de duración determinada y para estudiantes.
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2. Extinción del contrato por el trabajador.
Interrupción del trabajo efectivo
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de
enero de 2011
En el presente asunto, el trabajador ejercitó la acción resolutoria
del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (“ET”)
motivada en que la empresa no le había abonado el salario y pagas
extraordinarias correspondientes a los seis meses anteriores. A partir
de la celebración del acto de la conciliación el empleado dejó de acudir
al trabajo, lo que anunció en ese momento.
Pues bien, el Tribunal Supremo (“TS”) entiende que cuando se
interesa la resolución del contrato de trabajo por incumplimiento del
empresario hay casos excepcionales en los que la cesación en la
prestación del servicio no afecta a la vigencia de la relación laboral,
es decir, que no constituye dimisión. Y ello como consecuencia de
haberse convertido en excesivamente penoso, peligroso o vejatorio para
el trabajador.
En concreto, la Sala considera que en el presente caso la ausencia de
cualquier tipo de retribución durante seis meses afecta no sólo a la
dignidad del empleado, sino a su propia subsistencia, por lo que está
plenamente justificada la interrupción del trabajo efectivo. Asimismo,
se juzga que la intención del trabajador de no dimitir quedó patente al
manifestar su voluntad de mantener el vínculo contractual a pesar de la
interrupción del trabajo.
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3. Salarios de tramitación
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 24 de
enero de 2011
De acuerdo con esta sentencia, que reitera la doctrina anterior de la
misma Sala, los salarios de tramitación se han de calcular dividiendo el
salario bruto anual entre los 365 días naturales que tiene el año (366
si es bisiesto). En consecuencia es incorrecto el cálculo efectuado con
base en la consideración artificial de que los meses tienen 30 días.
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4. Control empresarial del uso de los medios
informáticos
Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 8 de
marzo de 2011
En el asunto enjuiciado la empresa había realizado una auditoría
interna a fin de revisar la seguridad del sistema y la correcta
utilización de los medios informáticos puestos a disposición de los
trabajadores. Como resultado de ésta se constató que el demandante había
accedido reiteradamente a páginas de contenidos no profesionales durante
su jornada laboral. Por esta razón fue despedido por motivos
disciplinarios, de acuerdo con lo previsto por el artículo 54.2.d) ET y
en el convenio colectivo de aplicación.
Pues bien, según la doctrina del TS contenida en esta sentencia, que
invoca la doctrina de la Sentencia de 26 de septiembre de 2007, el
control de los medios informáticos por parte del empresario debe
observar los siguientes requisitos:
1. Deben guardar la consideración debida a la dignidad del
trabajador.
2. La empresa debe establecer previamente las reglas de uso de
estos medios (con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales).
3. Se debe informar a los trabajadores de que va a existir control
y de los medios y medidas que van de adoptarse para garantizar la
efectiva utilización laboral. Ello sin perjuicio de la posible
aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de
ciertas conexiones.
4. Asimismo el Tribunal establece de forma implícita que debe
tratarse de controles generalizados y no dirigidos a uno o varios
trabajadores en concreto.
Estas limitaciones del poder de vigilancia del empresario (regulado
por el artículo 20.3 ET) son el resultado de la concurrencia de los
derechos fundamentales de los trabajadores a la intimidad, al secreto de
las comunicaciones y a la libertad de expresión. De acuerdo con la
doctrina del Tribunal Constitucional (“TC”), estos derechos no se
pierden por la celebración del contrato de trabajo. No obstante, sí
deben adaptarse a los requerimientos de la organización productiva en la
que se integran los trabajadores. Como corolario de lo anterior, el TS
ha delimitado las líneas de actuación del empresario de acuerdo con las
cuales ejercita su derecho de vigilancia sin vulnerar los derechos
fundamentales de sus trabajadores.
Por último, la sentencia se refiere al ámbito afectado por esta
especial salvaguardia. Conforme a las resoluciones del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos la protección alcanza a: (i) las comunicaciones
telefónicas y al correo electrónico (derivada de la garantía
constitucional del secreto de las comunicaciones); (ii) los archivos
personales (por el derecho a la intimidad) y (iii) los archivos
relativos al historial de navegación, en cuanto pueden contener datos
sensibles en orden a la intimidad.
Por todo lo anterior, la Sala confirma la sentencia de instancia que
declaró la improcedencia del despido y la ilicitud de la prueba
obtenida. Y ello debido a que la empresa no había establecido
previamente las reglas de uso de los medios informáticos ni había
informado a al trabajador de posibles controles así como de los medios y
medidas a través de los cuales se articularían.
En el apartado 6 de esta Circular se da cuenta de las consecuencias
de esta actuación empresarial en el ámbito de la protección de datos.
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5. Conciliación de la vida laboral y familiar.
Adaptación de la duración y distribución de la jornada
Sentencias de las Salas Primera y Segunda del Tribunal
Constitucional, de 14 de marzo de 2011
Estas dos sentencias resuelven recursos interpuestos por trabajadores
que solicitaban la adaptación de la duración y distribución de la
jornada. En ninguno de estos supuestos se había solicitado la reducción
de la jornada, con la consiguiente reducción de salario, derecho
exigible al amparo del artículo 37.5 ET.
En la primera, la STC 24/2011, la trabajadora recurrió la decisión de
la empresa de no acceder a su solicitud de adscripción permanente al
turno de mañana. La segunda, la STC 26/2011, enjuiciaba un caso similar
en el que un trabajador requirió la adscripción permanente al turno de
noche, petición que fue denegada por su empleador. En ambos casos, las
decisiones empresariales se confirmaron en instancia y en suplicación.
Pues bien, el TC desestimó el primero de los recursos y estimó el
segundo tal como se expone a continuación.
En primer lugar, la STC 3/2007, de 15 de enero, estableció que la
dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la
conciliación de la vida familiar y laboral de los trabajadores debe
prevalecer y orientar la solución de las dudas interpretativas que
puedan suscitarse ante la aplicación de una disposición que afecte a la
conciliación profesional y familiar. Es decir que, en concreto, cuando
se vean afectados el derecho a la no discriminación por razón de las
circunstancias familiares, ex artículo 14 de la Constitución Española (“CE”),
y el mandato de protección a la familia y a la infancia (artículo 39 CE)
los tribunales han de valorar las concretas circunstancias personales y
familiares del trabajador y no enjuiciar el caso sólo desde términos de
estricta legalidad.
Por otra parte el derecho a la adaptación de la duración y
distribución de la jornada viene expresamente regulado por el artículo
34.8 ET. Este precepto condiciona los cambios pretendidos en la jornada,
sin reducción de ésta ni del salario, a la existencia de un pacto
colectivo o individual.
En consecuencia, será correcta la denegación de adaptar la duración y
distribución de la jornada cuando se hayan ponderando los intereses en
juego y su dimensión constitucional. Y ello siempre y cuando no exista
pacto colectivo o individual al respecto. Por esto el TC desestimó el
primer recurso (pues se había realizado la ponderación correspondiente)
y estimó el segundo (en el que no se efectuó esa valoración).
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6. Protección de datos
Resolución R/02615/2010 de la Agencia Española de Protección de
Datos, de 30 de diciembre
Este procedimiento trae causa del despido disciplinario de un
trabajador motivado en el abuso de su utilización no profesional de
Internet desde el ordenador de la empresa. De forma paralela al
procedimiento sancionador se tramitó el procedimiento judicial de
impugnación de despido que finalizó con la Sentencia del Tribunal
Supremo analizada en el apartado 4 de esta Circular.
Pues bien, en primer lugar, la Agencia Española de Protección de
Datos (“AEPD”) concluyó que la información relativa al historial
de accesos a Internet asociada a una persona identificada o
identificable, que permite la evaluación de la misma y repercute en sus
derechos e intereses, da lugar a la consideración de dicha información
como dato personal.
Resuelta esta cuestión, la AEPD examinó si la concreta actuación de
la empresa había lesionado el derecho a la protección de datos de
carácter personal del trabajador. De acuerdo con la conocida sentencia
del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007, se estimó que sí se
había producido la violación alegada. Y ello porque ni se habían
establecido previamente las reglas de uso de los medios informáticos de
la empresa, ni se había informado a los trabajadores de posibles
controles, de los medios a través de los cuales se articularían, así
como de las medidas a adoptar para garantizar la utilización laboral de
estos medios.
Con fundamento en lo anterior, la AEPD consideró que la intervención
en el ordenador facilitado por la empresa al denunciante afectó a su
intimidad y supuso una infracción de la normativa en materia de
protección de datos. En consecuencia, se estimó que la conducta de la
denunciada era constitutiva de una infracción de carácter grave al
amparo del artículo 45.2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, por
lo que se condenó a la empresa a abonar, en concepto de multa, la
cantidad de 60.101,21 euros. La AEPD estimó que no era aplicable ninguna
de las “atenuantes” del apartado 5 de ese artículo (relativas a
culpabilidad, antijuridicidad, fusión por absorción, etc.) en tanto la
empresa conocía el control realizado, que se efectuó sin el conocimiento
del actor y sin haberle informado sobre las reglas y controles antes
referidos. No obstante, la falta de intencionalidad y el reducido
volumen de tratamientos provocaron la imposición en su cuantía mínima de
la sanción para infracciones graves.
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