Abril 2011

Derecho Laboral


1. Reglamento de Extranjería

Se ha aprobado, mediante Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009. Este reglamento viene a sustituir el aprobado por Real Decreto 2393/2004.

2. Extinción del contrato por el trabajador. Interrupción del trabajo efectivo

El Tribunal Supremo delimita los supuestos extraordinarios en los que no constituye dimisión la interrupción del trabajo por un empleado que haya instado la resolución del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial.

3. Salarios de tramitación

El Tribunal Supremo determina la forma correcta de calcular los salarios de tramitación.

4. Control empresarial del uso de los medios informáticos

El Tribunal Supremo confirma la interpretación efectuada en su importante Sentencia de 26 de septiembre de 2007 en cuanto al control empresarial del uso que hacen los trabajadores de los medios informáticos.

5. Conciliación de la vida laboral y familiar. Adaptación de la duración y distribución de la jornada

El Tribunal Constitucional analiza, en dos sentencias de misma fecha, el alcance y la correcta aplicación del derecho a la adaptación de la duración y distribución de la jornada cuando no se ha solicitado la reducción de la misma.

6. Protección de datos

La Agencia Española de Protección de Datos establece que la utilización de información relativa al historial de accesos a Internet de un trabajador con el fin de controlar su prestación laboral y, en última instancia, sancionarla, sin haberle informado de esta posibilidad, constituye una violación del derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.

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1. Reglamento de Extranjería

Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009

Conforme se indica en la Exposición de Motivos, la decisión de aprobar un nuevo Reglamento de Extranjería obedece a los siguientes motivos: (i) optimizar los principios de la política migratoria reconocidos por la LO 2/2009; (ii) perfeccionar los procedimientos existentes en esta materia; (iii) incorporar la experiencia de las Oficinas de Extranjería; (iv) implicar al mayor número de fuerzas políticas, sociales y ONG; (v) consolidar un modelo basado en la regularidad y vinculado al mercado de trabajo; (vi) fomentar la integración y la igualdad de derechos y deberes; (vii) reforzar la colaboración con las Administraciones autonómicas y locales; (viii) fomentar y garantizar la movilidad y el retorno voluntario de los inmigrantes; (ix) efectuar el desarrollo reglamentario de determinadas Directivas transpuestas por la LO 4/2000 y; (x) dotar de un mayor rigor a los procedimientos de extranjería.

A continuación se indican las modificaciones más relevantes de cada título.

En el Título I se introduce una regulación más detallada de la autorización de regreso, concretándose las circunstancias de la custodia en puestos fronterizos.

El Título II se refiere al tránsito aeroportuario y las modificaciones que en él se contienen son consecuencia de la aplicación del Derecho Comunitario y, en particular, del Código Comunitario de Visados. Asimismo en el Título III, dedicado a la estancia, se introducen también reformas derivadas de de la normativa comunitaria.

El Título IV se refiere a la situación de residencia temporal en sus diferentes modalidades. En el ámbito laboral regula los medios económicos, materiales y personales a acreditar por el empleador y reglamenta la eficacia de la autorización al alta en la Seguridad Social.

En cuanto a la residencia temporal y trabajo por cuenta ajena se introduce, como nueva causa de denegación de esta autorización el que el empleador solicitante haya sido sancionado por la infracción del artículo 53.2.a) de la LO 4/2000 durante los tres años anteriores a la solicitud.

Asimismo, mediante el Capítulo IV “Residencia temporal y trabajo para investigación” y el Capítulo V “Residencia temporal y trabajo de profesionales altamente cualificados titulares de una Tarjeta azul-UE” se transponen las Directivas de investigadores y la Directiva de profesionales altamente cualificados o Tarjeta Azul, respectivamente.

El Título V reglamenta la residencia por circunstancias excepcionales. Destaca la reducción del periodo de relación laboral a acreditar en el denominado arraigo laboral. Asimismo, se regulariza la figura de la víctima de violencia de género (operando la autorización provisional de residencia y trabajo) y se incorpora, como situación especialmente regulada, la figura de la víctima de trata de seres humanos.

En el Título VI se recoge la residencia de larga duración en sus dos modalidades; larga duración y larga duración UE, facilitando la movilidad del residente en otros Estados miembros.

El Título VII, relativo a las extinciones de las autorizaciones de residencia y trabajo, incorpora la posible extinción de las nuevas figuras recogidas en el reglamento (investigación, profesionales altamente cualificados, víctimas de trata y residencia de larga duración).

El Título VIII da acogida a la regulación de la gestión colectiva de contrataciones en origen sustituyendo a la tradicional denominación del contingente. Asimismo se prevé la continua participación de la Comisión Laboral Tripartita.

El Título IX desarrolla el nuevo “procedimiento para autorizar la entrada, residencia y trabajo en España, de extranjeros en cuya actividad profesional concurran razones de interés económico, social o laboral, o cuyo objeto sea la realización de trabajos de investigación o desarrollo o docentes, que requieran alta cualificación, o de actuaciones artísticas de especial interés cultural”. Se podrán a acoger a este procedimiento los empleadores establecidos en España que requieran la incorporación de trabajadores extranjeros no comunitarios para el desarrollo de una relación laboral incluida en alguno de los siguientes supuestos: (i) personal directivo o altamente cualificado, cuando la empresa reúna alguna de las características previstas en este título; (ii) técnicos y científicos altamente cualificados, contratados por el Estado, las Comunidades Autónomas, Entes locales u organismos dedicados a la investigación o participados por las anteriores; (iii) profesores contratados por una universidad española; (iv) técnicos o científicos, altamente cualificados, para realizar trabajos de investigación o actividades de desarrollo en universidades y centros de I+D de reconocido prestigio, o en unidades de investigación y desarrollo de entidades establecidas en España; (v) artistas o grupos de artistas de reconocido prestigio internacional o participantes en un proyecto artístico de carácter internacional que suponga una relevante contribución cultural o social, así como el personal necesario para llevar a cabo su actuación y; (vi) personal directivo o altamente cualificado que forme parte de un proyecto empresarial de los incluidos en este título.

El Título X mejora la actual regulación de trabajadores transfronterizos, detallando los requisitos que deberán cumplirse para la obtención de la pertinente autorización.

El Título XI introduce diferentes mejoras en relación con los menores extranjeros, tanto acompañados como no acompañados. Se regula en detalle el procedimiento de repatriación del menor, en el que interviene activamente el Ministerio Fiscal.

El Título XII se refiere a la modificación de las situaciones de las personas extranjeras en España, teniendo en cuenta las nuevas figuras añadidas.

El Título XIII regula la documentación de los extranjeros. En él se prevé la forma de entrega de la Tarjeta de Identidad de Extranjero, así como la nueva regulación del Registro de Menores Extranjeros No Acompañados

El Título XIV que recoge las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, derivadas de la reforma legal. En concreto su Capítulo IV regula las infracciones y sanciones en el orden social y vigilancia laboral.

Por último, el Título XV contempla las Oficinas de Extranjería y los Centros de Migraciones, reiterando su dependencia orgánica y funcional.

Por otra parte, el reglamento contiene veinticinco disposiciones adicionales entre las que destaca la previsión de que no se cotizará por la contingencia de desempleo respecto de los titulares de autorizaciones de trabajo para actividades de duración determinada y para estudiantes.

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2. Extinción del contrato por el trabajador. Interrupción del trabajo efectivo

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de enero de 2011

En el presente asunto, el trabajador ejercitó la acción resolutoria del artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores (“ET”) motivada en que la empresa no le había abonado el salario y pagas extraordinarias correspondientes a los seis meses anteriores. A partir de la celebración del acto de la conciliación el empleado dejó de acudir al trabajo, lo que anunció en ese momento.

Pues bien, el Tribunal Supremo (“TS”) entiende que cuando se interesa la resolución del contrato de trabajo por incumplimiento del empresario hay casos excepcionales en los que la cesación en la prestación del servicio no afecta a la vigencia de la relación laboral, es decir, que no constituye dimisión. Y ello como consecuencia de haberse convertido en excesivamente penoso, peligroso o vejatorio para el trabajador.

En concreto, la Sala considera que en el presente caso la ausencia de cualquier tipo de retribución durante seis meses afecta no sólo a la dignidad del empleado, sino a su propia subsistencia, por lo que está plenamente justificada la interrupción del trabajo efectivo. Asimismo, se juzga que la intención del trabajador de no dimitir quedó patente al manifestar su voluntad de mantener el vínculo contractual a pesar de la interrupción del trabajo.

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3. Salarios de tramitación

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2011

De acuerdo con esta sentencia, que reitera la doctrina anterior de la misma Sala, los salarios de tramitación se han de calcular dividiendo el salario bruto anual entre los 365 días naturales que tiene el año (366 si es bisiesto). En consecuencia es incorrecto el cálculo efectuado con base en la consideración artificial de que los meses tienen 30 días.

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4. Control empresarial del uso de los medios informáticos

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 8 de marzo de 2011

En el asunto enjuiciado la empresa había realizado una auditoría interna a fin de revisar la seguridad del sistema y la correcta utilización de los medios informáticos puestos a disposición de los trabajadores. Como resultado de ésta se constató que el demandante había accedido reiteradamente a páginas de contenidos no profesionales durante su jornada laboral. Por esta razón fue despedido por motivos disciplinarios, de acuerdo con lo previsto por el artículo 54.2.d) ET y en el convenio colectivo de aplicación.

Pues bien, según la doctrina del TS contenida en esta sentencia, que invoca la doctrina de la Sentencia de 26 de septiembre de 2007, el control de los medios informáticos por parte del empresario debe observar los siguientes requisitos:

1.    Deben guardar la consideración debida a la dignidad del trabajador.

2.    La empresa debe establecer previamente las reglas de uso de estos medios (con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales).

3.    Se debe informar a los trabajadores de que va a existir control y de los medios y medidas que van de adoptarse para garantizar la efectiva utilización laboral. Ello sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de ciertas conexiones.

4.    Asimismo el Tribunal establece de forma implícita que debe tratarse de controles generalizados y no dirigidos a uno o varios trabajadores en concreto.

Estas limitaciones del poder de vigilancia del empresario (regulado por el artículo 20.3 ET) son el resultado de la concurrencia de los derechos fundamentales de los trabajadores a la intimidad, al secreto de las comunicaciones y a la libertad de expresión. De acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional (“TC”), estos derechos no se pierden por la celebración del contrato de trabajo. No obstante, sí deben adaptarse a los requerimientos de la organización productiva en la que se integran los trabajadores. Como corolario de lo anterior, el TS ha delimitado las líneas de actuación del empresario de acuerdo con las cuales ejercita su derecho de vigilancia sin vulnerar los derechos fundamentales de sus trabajadores.

Por último, la sentencia se refiere al ámbito afectado por esta especial salvaguardia. Conforme a las resoluciones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la protección alcanza a: (i) las comunicaciones telefónicas y al correo electrónico (derivada de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones); (ii) los archivos personales (por el derecho a la intimidad) y (iii) los archivos relativos al historial de navegación, en cuanto pueden contener datos sensibles en orden a la intimidad.

Por todo lo anterior, la Sala confirma la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido y la ilicitud de la prueba obtenida. Y ello debido a que la empresa no había establecido previamente las reglas de uso de los medios informáticos ni había informado a al trabajador de posibles controles así como de los medios y medidas a través de los cuales se articularían.

En el apartado 6 de esta Circular se da cuenta de las consecuencias de esta actuación empresarial en el ámbito de la protección de datos.

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5. Conciliación de la vida laboral y familiar. Adaptación de la duración y distribución de la jornada

Sentencias de las Salas Primera y Segunda del Tribunal Constitucional, de 14 de marzo de 2011

Estas dos sentencias resuelven recursos interpuestos por trabajadores que solicitaban la adaptación de la duración y distribución de la jornada. En ninguno de estos supuestos se había solicitado la reducción de la jornada, con la consiguiente reducción de salario, derecho exigible al amparo del artículo 37.5 ET.

En la primera, la STC 24/2011, la trabajadora recurrió la decisión de la empresa de no acceder a su solicitud de adscripción permanente al turno de mañana. La segunda, la STC 26/2011, enjuiciaba un caso similar en el que un trabajador requirió la adscripción permanente al turno de noche, petición que fue denegada por su empleador. En ambos casos, las decisiones empresariales se confirmaron en instancia y en suplicación.

Pues bien, el TC desestimó el primero de los recursos y estimó el segundo tal como se expone a continuación.

En primer lugar, la STC 3/2007, de 15 de enero, estableció que la dimensión constitucional de las medidas tendentes a facilitar la conciliación de la vida familiar y laboral de los trabajadores debe prevalecer y orientar la solución de las dudas interpretativas que puedan suscitarse ante la aplicación de una disposición que afecte a la conciliación profesional y familiar. Es decir que, en concreto, cuando se vean afectados el derecho a la no discriminación por razón de las circunstancias familiares, ex artículo 14 de la Constitución Española (“CE”), y el mandato de protección a la familia y a la infancia (artículo 39 CE) los tribunales han de valorar las concretas circunstancias personales y familiares del trabajador y no enjuiciar el caso sólo desde términos de estricta legalidad.

Por otra parte el derecho a la adaptación de la duración y distribución de la jornada viene expresamente regulado por el artículo 34.8 ET. Este precepto condiciona los cambios pretendidos en la jornada, sin reducción de ésta ni del salario, a la existencia de un pacto colectivo o individual.

En consecuencia, será correcta la denegación de adaptar la duración y distribución de la jornada cuando se hayan ponderando los intereses en juego y su dimensión constitucional. Y ello siempre y cuando no exista pacto colectivo o individual al respecto. Por esto el TC desestimó el primer recurso (pues se había realizado la ponderación correspondiente) y estimó el segundo (en el que no se efectuó esa valoración).

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6. Protección de datos

Resolución R/02615/2010 de la Agencia Española de Protección de Datos, de 30 de diciembre

Este procedimiento trae causa del despido disciplinario de un trabajador motivado en el abuso de su utilización no profesional de Internet desde el ordenador de la empresa. De forma paralela al procedimiento sancionador se tramitó el procedimiento judicial de impugnación de despido que finalizó con la Sentencia del Tribunal Supremo analizada en el apartado 4 de esta Circular.

Pues bien, en primer lugar, la Agencia Española de Protección de Datos (“AEPD”) concluyó que la información relativa al historial de accesos a Internet asociada a una persona identificada o identificable, que permite la evaluación de la misma y repercute en sus derechos e intereses, da lugar a la consideración de dicha información como dato personal.

Resuelta esta cuestión, la AEPD examinó si la concreta actuación de la empresa había lesionado el derecho a la protección de datos de carácter personal del trabajador. De acuerdo con la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2007, se estimó que sí se había producido la violación alegada. Y ello porque ni se habían establecido previamente las reglas de uso de los medios informáticos de la empresa, ni se había informado a los trabajadores de posibles controles, de los medios a través de los cuales se articularían, así como de las medidas a adoptar para garantizar la utilización laboral de estos medios.

Con fundamento en lo anterior, la AEPD consideró que la intervención en el ordenador facilitado por la empresa al denunciante afectó a su intimidad y supuso una infracción de la normativa en materia de protección de datos. En consecuencia, se estimó que la conducta de la denunciada era constitutiva de una infracción de carácter grave al amparo del artículo 45.2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos, por lo que se condenó a la empresa a abonar, en concepto de multa, la cantidad de 60.101,21 euros. La AEPD estimó que no era aplicable ninguna de las “atenuantes” del apartado 5 de ese artículo (relativas a culpabilidad, antijuridicidad, fusión por absorción, etc.) en tanto la empresa conocía el control realizado, que se efectuó sin el conocimiento del actor y sin haberle informado sobre las reglas y controles antes referidos. No obstante, la falta de intencionalidad y el reducido volumen de tratamientos provocaron la imposición en su cuantía mínima de la sanción para infracciones graves.

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La información contenida en esta Circular es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico