REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE
SOCIEDADES DE CAPITAL
Ayer, 2 de agosto de 2011, se publicó en el BOE la Ley 25/2011, de 1
de agosto, de reforma parcial de la Ley de Sociedades de Capital y de
incorporación de la Directiva 2007/36/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 11 de julio, sobre el ejercicio de determinados derechos de
los accionistas de sociedades cotizadas.
Esta nueva Ley entrará en vigor el 2 de octubre de 2011 y tiene dos
propósitos fundamentales: (i) reformar y modernizar el régimen jurídico
de las sociedades de capital (contenido en la Ley de Sociedades de
Capital, “LSC”); e (ii) incorporar a la legislación
nacional, y en concreto a la LSC, la mencionada Directiva 2007/36/CE.
Asimismo, y entre otros cambios adicionales menos relevantes, modifica
el artículo 34 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones
estructurales de las sociedades mercantiles (“LME”).
De las principales novedades que se resumen a continuación
cabe destacar las siguientes ideas:
-
Se regula la sede electrónica o web corporativa para
atajar las dudas sobre la publicación de la convocatoria por ese
medio.
-
Las sociedades no cotizadas deberán distribuir un tercio
del beneficio distribuible “propio del objeto social” a partir de su
quinto año de vida o sus accionistas tendrán un derecho de separación.
-
Los intermediarios financieros deberán comunicar a las
sociedades cotizadas las representaciones que hayan recibido a su
favor dentro de los siete días previos a cada junta general. La norma
no define qué debe entenderse por intermediario financiero.
-
Por lo demás, y en general, se trata de modificaciones
técnicas o de significación limitada.
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1. Sede electrónica
La nueva Ley reconoce la figura de la sede electrónica o página web
corporativa y, a tal fin, dispone que la creación de una página web
corporativa (que en muchos casos será una mera designación por existir
ya la página web) deberá ser acordada por la junta general de la
sociedad. Asimismo, la nueva norma atribuye a los administradores la
prueba de los contenidos en esa web y establece que, mientras no se
demuestre lo contrario, bastará la manifestación de los administradores
para acreditar la permanencia de dichos contenidos en el tiempo (art. 11
bis LSC).
Esas modificaciones pretenden atajar parte de las dudas surgidas por
la introducción en 2010 del requisito de publicación de la convocatoria
de la junta general de accionistas en la web de la sociedad que, a su
vez, llevaron a la publicación por la DGRN de la Instrucción de 18 de
mayo de 2011. En concreto, las modificaciones pretenden despejar
cualquier duda acerca de qué debe entenderse por página web de la
sociedad (especialmente cuando una sociedad tiene varias webs) y de cómo
debe probarse su contenido.
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2. Separación y
exclusión de los socios
(i)
Derecho de
separación en caso de modificación sustancial del objeto social.
La modificación sustancial del objeto social se configura como una nueva
causa legal de separación (art. 346.1.a) LSC). Se codifica así la
doctrina de la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2010 ‑caso
Borrás‑ que consideró que cualquier modificación (incluyendo la
ampliación) sustancial del objeto social era equivalente a su
sustitución.
(ii)
Derecho de
separación en caso de falta de pago de dividendos cuando existen
beneficios ordinarios distribuibles en sociedades no cotizadas.
La norma viene a reconocer un derecho de separación a los accionistas en
caso de que una sociedad no cotizada no distribuya al menos un tercio de
los beneficios distribuibles y propios de la explotación del objeto
social en cualquier ejercicio una vez transcurridos cinco años desde su
constitución (art. 348 bis LSC). Esta es probablemente la mayor
innovación de la nueva norma y trae con ella dudas acerca de qué debe
entenderse por beneficio propio de la explotación del objeto social de
una sociedad y, en particular, si efectivamente ese es un concepto más
restringido que el de beneficio a secas.
(iii)
Admisibilidad de
causas de exclusión estatutarias en todas las sociedades.
Por otro lado, será posible una vez entre en vigor la nueva Ley
incorporar a los estatutos de las sociedades de capital (y no sólo a los
de las S.L. como ocurre ahora) causas de exclusión adicionales a las
legales con el consentimiento de todos los socios (art. 351 LSC).
3. Junta general
(i)
Aclaración de los
plazos para convocatoria a petición de la minoría. El
plazo para la celebración de la junta general cuya convocatoria hubiere
sido solicitada por los accionistas legitimados para ello (los que
representen un 5% del capital social o el porcentaje inferior
establecido en estatutos) se amplía de uno a dos meses contados desde el
momento en que se hubiera requerido notarialmente a los administradores
para convocarla (art. 168, párrafo 2, LSC). Se soluciona así la
imposibilidad para los administradores de preparar el aviso de junta y
cumplir con el plazo de convocatoria que desde 2005 era también de un
mes para las S.A.
(ii)
Flexibilización de las formas de publicar la convocatoria de junta.
Se permite que los estatutos puedan suprimir la obligación de publicar
la convocatoria de la junta en el BORME (excepto cuando se trate de una
S.A. con acciones al portador). Los estatutos también podrán eliminar la
obligación de publicación en la web corporativa, siempre que prevean un
procedimiento de comunicación individual y escrita que asegure la
recepción del anuncio por todos los socios. La publicación de la
convocatoria en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia
sólo resultará obligada si la sociedad no dispone de página web o si lo
imponen los estatutos (art. 173 LSC).
(iii)
Unificación de normas sobre contenido de la convocatoria.
Se unifica el contenido mínimo de la convocatoria de las S.A. y las S.L.
y se exige que en todo caso se exprese el cargo de la persona o personas
que realicen la convocatoria (art. 174 LSC).
(iv)
Posibilidad de incrementar los derechos de información de accionistas
minoritarios. El porcentaje de participación de un
accionista de una S.A. que impedirá a los administradores la denegación
de la información solicitada en ejercicio de su derecho con ocasión de
una junta se podrá reducir estatutariamente desde el 25% hasta cualquier
cifra superior al 5% (art. 197.4 LSC).
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4. Administración
de la sociedad
(i)
Flexibilización del
cambio de forma de administración en la S.A. Se admite
la posibilidad de que los estatutos de una S.A., en lugar de establecer
un modo único de administración, puedan prever varios modos alternativos
de administración (consejo, administrador único o administradores
mancomunados), tal y como se prevé para las S.L. (art. 23.e) LSC), de
forma que sea la junta general la que decida el cambio de modo de
administración sin necesidad de modificar los estatutos de la sociedad.
(ii)
Aclaración del régimen del administrador persona jurídica y su
representante persona física. El nuevo artículo 212
bis LSC eleva a rango legal la obligación del administrador persona
jurídica de nombrar un solo representante persona física para el
ejercicio permanente de las funciones del cargo y establece que en caso
de revocación de la designación de ese representante debe inscribirse al
nuevo representante en el Registro Mercantil.
(iii)
Convocatoria del consejo por un tercio de los consejeros.
Un tercio de los miembros del consejo podrá convocar una reunión del
consejo de administración si ésta no hubiese sido convocada por el
presidente en el plazo de un mes desde que hubiese sido requerido para
ello por esos consejeros (art. 246.2 LSC).
5. Disolución y
liquidación
(i)
Disolución obligatoria en caso de inactividad en S.A.
Se incluye como causa de disolución aplicable a cualquier
sociedad de capital (y no solo en sede de S.L.) la relativa al cese en
el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto
social, entendiéndose que se ha producido el cese tras un periodo de
inactividad superior a un año (art. 363.1 LSC).
(ii)
Clarificación del régimen aplicable a los liquidadores.
Se extiende a todas las sociedades de capital el régimen de
responsabilidad de los liquidadores previsto hasta ahora solo para la
S.L. (art. 397 LSC) y la conversión automática de los administradores en
liquidadores al tiempo de la disolución de la sociedad, salvo
disposición en contrario de los estatutos o acuerdo social de
nombramiento de otros liquidadores (art. 376.2 LSC).
(iii)
Flexibilización del
modo de disposición de inmuebles en liquidación de S.A.
Asimismo, se suprime la exigencia de venta de bienes inmuebles en
pública subasta en el caso de liquidación de la S.A. (art. 387 LSC).
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6. Sociedades
anónimas cotizadas: Especialidades de la junta general de accionistas
(i)
Reiteración del principio de igualdad de trato. El
principio de igualdad de trato se refuerza mediante una expresa
exigencia a todas las sociedades cotizadas para que traten de igual
modo, en lo que se refiere a la información, participación y el
ejercicio del derecho de voto en la junta general, a todos los
accionistas que se hallen en la misma posición (art. 514 LSC).
(ii)
Posibilidad de convocatoria rápida de juntas extraordinarias.
Se contempla la posibilidad de convocar las juntas generales
extraordinarias con una antelación mínima de 15 días en lugar del mes
habitual siempre que se ofrezca a los accionistas la posibilidad
efectiva de votar por medios electrónicos accesibles a todos ellos. Su
aplicación en la práctica puede ser escasa, pues la reducción del plazo
de convocatoria requiere un acuerdo expreso adoptado en junta general
ordinaria por, al menos, dos tercios del capital suscrito con derecho de
voto y cuya vigencia no podrá superar la fecha de celebración de la
siguiente junta ordinaria (art. 515 LSC).
(iii)
Medios para publicación de convocatoria de juntas.
En la convocatoria de la junta de accionistas se utilizarán medios de
comunicación de acceso gratuito para los accionistas de toda la Unión
Europea que aseguren la difusión pública y efectiva de la convocatoria
y, al menos, los siguientes: (a) BORME o uno de los diarios de mayor
circulación en España; (b) la página web de la CNMV; y (c) la página web
corporativa (art. 516 LSC).
(iv)
Contenido de convocatoria de juntas. Se prevén una
serie de particularidades respecto del contenido del anuncio de la
convocatoria para el caso de las sociedades anónimas cotizadas que, en
general, no difieren de lo que venía constituyendo hasta ahora la
práctica generalizada (art. 517 LSC).
(v)
Contenido de la web en el período de convocatoria.
Se regula la documentación mínima que la sociedad cotizada deberá
incorporar a la página web desde la publicación del anuncio y hasta la
celebración de la junta general (art. 518 LSC).
(vi)
Derechos de los accionistas en relación con los puntos del orden del día.
Se acota el derecho a solicitar la inclusión de puntos en el orden del
día (que asiste a los accionistas titulares de al menos un 5% del
capital social) a la junta general ordinaria y el derecho de formular
propuestas sobre los puntos del orden del día se limita a los
accionistas titulares de al menos un 5% (art. 519 LSC). Además, se
aclara la ausencia de obligación de atender el ejercicio del derecho de
información cuando lo solicitado esté clara y directamente disponible
para todos los accionistas en la página web bajo el formato
pregunta-respuesta (art. 520 LSC).
(vii)
Facilitación de la asistencia mediante representante.
Se considerarán nulas las cláusulas estatutarias que limiten el derecho
del accionista a hacerse representar por cualquier persona, física o
jurídica. Además, en caso de que el accionista dé instrucciones precisas
de voto al representante éste quedará obligado a emitir el voto con
arreglo a estas instrucciones y a su conservación durante el año
siguiente a la celebración de la junta correspondiente (art. 522 LSC).
(viii)
Regulación del conflicto de intereses del representante en junta.
En el nuevo artículo 523 LSC se prevé que el representante, antes de su
nombramiento, debe informar con detalle al accionista de si existe
conflicto de interés. Además, se establece que si el conflicto fuese
posterior al nombramiento y no se hubiese advertido de su posible
existencia, el representante deberá informar inmediatamente al
representado. En ambos supuestos y de no haber recibido nuevas
instrucciones de voto precisas, el representante deberá abstenerse de
votar. El precepto dispone además determinados supuestos en los que se
considerará que puede existir un conflicto de interés, incluyendo que el
representante sea accionista de control, administrador o empleado de la
sociedad. Asimismo, se precisa que en el ejercicio del derecho de voto
por el administrador en caso de solicitud pública de representación no
habrá lugar a conflicto de intereses en aquellos casos en que el
representado hubiera emitido instrucciones precisas de voto para cada
uno de los puntos del orden del día (art. 526 LSC).
(ix)
Revelación de representaciones otorgadas a intermediarios financieros.
Cuando los intermediarios financieros reciban representaciones deberán
comunicar a la sociedad emisora, dentro de los siete días previos a la
celebración de la junta, un listado en el que indiquen la identidad de
sus clientes, el número de acciones que representan y las instrucciones
de voto recibidas, en su caso (art. 524 LSC). Esta nueva obligación es
sin duda una de las principales novedades de la Ley y su aplicación
plantea no pocas dudas, empezando por el efecto sobre las
representaciones recibidas por los intermediarios financieros dentro de
los siete días anteriores a la junta o qué debe entenderse por
intermediario financiero.
(x)
Publicación
obligatoria de los resultados de las votaciones en junta general.
Por último, se exige la publicación de los acuerdos aprobados y del
resultado de las votaciones en las juntas generales de accionistas en la
web corporativa dentro de los 5 días siguientes a la finalización de la
junta (art. 525 LSC).
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7. Otras
modificaciones
Finalmente, en relación con la LME se precisa que el informe de
experto independiente previsto en su artículo 34 para las fusiones en
que la sociedad resultante sea una S.A. o una sociedad comanditaria por
acciones debe contar con dos partes diferenciadas. Una primera dedicada
al análisis del tipo de canje y su justificación. Y una segunda acerca
de si el patrimonio aportado por las sociedades que se extinguen es
igual, al menos, al capital de la nueva sociedad o al importe del
aumento de capital de la absorbente. El informe estará integrado
exclusivamente por la segunda parte cuando así lo hayan acordado todos
los socios de todas las sociedades que participen en la fusión o cuando
la absorbente sea titular de todo el capital de la absorbida (directa o
indirectamente). Se aclara de esta manera que en las fusiones en las que
la sociedad resultante sea una S.A. continúa siendo necesario el informe
de experto en lo relativo a la verificación de las aportaciones
sociales, aunque se trate de una fusión simplificada por tratarse de una
sociedad íntegramente participada.
* * *
La información contenida en esta circular es de carácter general y no
constituye asesoramiento jurídico. La presente circular está elaborada a
2 de agosto de 2011 y Uría Menéndez no asume compromiso alguno de
actualización o revisión de su contenido.
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