la Ley
31/2011, de 4 de octubre, por la que se modifica la Ley 35/2003, de
Instituciones de Inversión Colectiva.
Tras la
aprobación de la Directiva 2009/65/CE (en adelante, la “Directiva”), del
Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se coordinan las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre
determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios,
España acomete la reforma de la Ley 35/2003, de Instituciones de
Inversión Colectiva. Examinamos ahora las novedades más importantes del
texto de la Ley 31/2011 (en adelante la “Ley”), publicada en el BOE con
fecha 5 de octubre de 2011 y que entra en vigor el 6 de octubre.
1.Comercialización transfronteriza de acciones y participaciones de
Instituciones de Inversión Colectiva
1.1
Instituciones de Inversión Colectiva
armonizadas de acuerdo con la Directiva
Con carácter
general, se simplifica el régimen de comercialización transfronteriza
para Instituciones de Inversión Colectiva armonizadas de acuerdo con
la Directiva (“UCITS”).
En este
sentido, la comercialización en España de UCITS se permitirá desde el
momento en que se notifique por su supervisor nacional que se ha dado
traslado a la Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante,
“CNMV”) de su documentación completa incluyendo (i) el escrito de
notificación con información sobre las disposiciones y modalidades de
comercialización de las acciones o participaciones en España, y cuando
proceda, sobre las clases de éstas, (ii) el reglamento del fondo de
inversión o los documentos constitutivos de la sociedad, (iii) su
folleto, (iv) el último informe anual y en su caso el informe
semestral sucesivo, (v) el documento con los datos fundamentales para
el inversor (en adelante en su acrónimo en inglés, “KIID”) y (vi) el
certificado de cumplimiento con las disposiciones de la Directiva.
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1.2 Instituciones de Inversión
Colectiva no armonizadas
Por otro lado,
la comercialización en España de las acciones y participaciones de las
IIC no armonizadas (en adelante, “IIC”) requerirá que con carácter
previo se acredite ante la CNMV el cumplimiento de los siguientes
extremos:
a) Que la
normativa española regula la misma categoría de IIC a la que pertenece
la institución extranjera y de que la IIC está sujeta en su Estado de
origen a una normativa específica de protección de los intereses de
los accionistas o partícipes semejante a la normativa española en esta
materia.
b) Informe
favorable de la autoridad del Estado de origen a la que esté
encomendado el control e inspección de la IIC con respecto al
desarrollo de las actividades de ésta.
Acreditados
tales extremos, la IIC deberá someterse a los siguientes requisitos:
1.º Aportación
y registro en la CNMV de los documentos que acrediten la sujeción de
la IIC y las acciones, participaciones o valores representativos de su
capital o patrimonio al régimen jurídico que le sea aplicable
(conforme a la legislación de origen).
2.º Aportación
y registro en la CNMV de los estados financieros de la IIC y su
correspondiente informe de auditoría de cuentas, preparados de acuerdo
con la legislación aplicable a dicha IIC.
3.º
Aportación, aprobación y registro en la CNMV de un folleto informativo
y un KIID, así como su publicación.
Todos los
documentos a los que se refiere este apartado deberán presentarse
acompañados de su traducción jurada al castellano.
Para que la
IIC pueda comercializar sus acciones o participaciones en España será
preciso que sea expresamente autorizada a tal fin por la CNMV Nacional
del Mercado de Valores y que quede inscrita en los registros de la
misma.
La
autorización podrá ser denegada por motivos prudenciales, por no darse
un trato equivalente a las IIC españolas en su país de origen, por no
quedar asegurado el cumplimiento de las normas de ordenación y
disciplina de los mercados de valores españoles, por no quedar
suficientemente garantizada la debida protección de los inversores
residentes en España o por la existencia de perturbaciones en las
condiciones de competencia entre estas Instituciones de Inversión
Colectiva y las Instituciones de Inversión Colectiva autorizadas en
España.
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2.Documentación
2.1.
Documentación exigida a las IIC extranjeras.
Las UCITS
proporcionarán a los inversores radicados en España toda la
información y documentación que con arreglo a la legislación de su
Estado miembro de origen deba proporcionar a los inversores radicados
en dicho Estado. Esta información se proporcionará en la forma
establecida la Ley y en su normativa de desarrollo.
El folleto y
los informes anual y semestral y sus modificaciones deberán
presentarse en castellano, en una lengua habitual en el ámbito de las
finanzas internacionales o en otra lengua admitida por la CNMV.
La traducción
de la información a la que se refieren los párrafos anteriores, que no
es preciso que sea jurada, se realizará bajo la responsabilidad de la
IIC y reflejará fielmente el contenido de la información original.
En caso de modificación de la información sobre las modalidades de
comercialización de participaciones o acciones, o en relación con las
clases de éstas que se vayan a comercializar, comunicada en el escrito
de notificación a que se refiere el párrafo primero del apartado
primero del artículo 15 de la Ley (notificación con información sobre
las disposiciones y modalidades de comercialización de las acciones o
participaciones en España, y cuando proceda, sobre las clases de éstas
o sobre las series de aquéllas), la IIC a que se refiere el apartado
primero informará de ello por escrito a la CNMV antes de que dicha
modificación sea efectiva.
La IIC comunicará a la CNMV cualquier modificación de los documentos a
que se refiere el primer párrafo del apartado primero e indicará donde
pueden obtenerse en formato electrónico
Respecto de la documentación publicitaria, la Ley establece que “toda
publicidad que contenga una invitación a comprar participaciones o
acciones de una IIC, deberá indicar la existencia del folleto y el
documento con los datos fundamentales para el inversor y los lugares y
la forma en que el público puede obtenerlos o tener acceso a ellos.”
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2.2 KIID
Tal y como se
dispone en la Directiva, el KIID sustituye al folleto simplificado
dentro de los documentos informativos de entrega obligatoria.
Deberán
incluir de forma imparcial, clara y veraz los siguientes datos:
a)
Identificación de la IIC.
b)
Descripción sucinta de los objetivos y política de inversión.
c)
Presentación de rendimientos históricos o, si procede, escenarios de
rentabilidad.
d) Costes y
gastos asociados.
e) Perfil de
riesgo o remuneración de la inversión, con orientaciones y
advertencias apropiadas en relación con los riesgos asociados a las
inversiones de la IIC.
El documento
indicará el lugar donde puede obtenerse información adicional sobre la
inversión prevista, y en particular el folleto y los informes anual y
semestral, y la lengua en la que esta información esté a disposición
de los inversores.
Especifica la Ley que “no se incurrirá en responsabilidad civil como
consecuencia sólo de los datos fundamentales para el inversor, o de su
posible traducción, a menos que sean engañosos, inexactos o
incoherentes en relación con las correspondientes partes del folleto”.
Asimismo, se deberá informar a la CNMV acerca de cualquier
modificación del mismo.
El KIID y sus modificaciones deberán presentarse en castellano o en
otra lengua admitida por la CNMV (por el momento, no hay indicación
alguna por parte de esta última sobre lenguas admitidas).
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3.Novedades
relativas a Sociedades Gestoras de IIC (en adelante, “sociedad gestora”)
3.1 Sociedad
gestora con domicilio en otro Estado miembro
Se permite
operar a entidades gestoras domiciliadas en otros Estados de la Unión
siempre que estén autorizadas en su Estado de origen de acuerdo con la
Directiva. Los únicos requisitos exigidos por la CNMV en estos casos
serán (i) la presentación de un acuerdo por escrito con el depositario
de la IIC que regule el flujo de información que este necesitará para
el cumplimiento de sus obligaciones y (ii) presentar información sobre
las modalidades de delegación en la gestión y administración de la IIC.
Se prevé
asimismo la posibilidad de colaboración con las entidades supervisoras
de los demás Estados miembros para actividades tales como recabar
información relativa a las SGIIC domiciliadas en su territorio, o
notificar las revocaciones de autorizaciones.
Cada nueva
autorización que conceda la CNMV deberá ser notificada a la Autoridad
Europea de Valores y Mercados. Asimismo, se suspenderán, limitarán o
denegarán, según los casos, las autorizaciones a SGIIC que vayan a
estar controladas por entidades domiciliadas fuera de la Unión cuando
dicho Estado no ofrezca las mismas condiciones de competencia a las
sociedades comunitarias. Las autorizaciones caducarán si no se
solicitara la inscripción en la CNMV en el plazo de un año tras su
concesión.
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3.1.1.Nueva causa
de denegación de la autorización:
La existencia
de conflictos de interés graves entre los cargos ejercidos por
miembros del consejo de administración de la SGIIC en cuestión y otros
cargos de que sean titulares de forma simultánea.
3.1.2.Subcontratación
Se prevé que,
de acuerdo con el artículo 13 de la Directiva, España opte por
permitir la subcontratación de servicios o funciones de la SGIIC. En
este caso, la SGIIC deberá presentar la documentación adecuada para
informar sobre las funciones que vayan a ser subcontratadas o
externalizadas, de modo que quede patente que la autorización no queda
desnaturalizada por estas prácticas.
3.1.3.Certificados de participación
En el marco de
la normativa de conducta que el artículo 14 de la Directiva deja al
arbitrio de cada Estado miembro, se añade la obligación de las SGIIC
de emitir los certificados de las participaciones en los fondos de
inversión que estén representadas a través de dichos títulos.
Asimismo, podrán solicitar a las entidades encargadas de los registros
contables, por cuenta y en nombre de los partícipes, la expedición de
los certificados a los que alude el artículo 12 de la Ley del Mercado
de Valores, cuando se trate de participaciones representadas mediante
anotaciones en cuenta. Lo anterior no será aplicable en el caso de que
en el registro de accionistas o partícipes de la SGIIC las acciones o
participaciones figuren a nombre del partícipe, identificado tan solo
por su número de identificación fiscal y por el comercializador a
través del cual haya adquirido dichas participaciones, en cuyo caso
será la entidad comercializadora la que deba emitir los certificados
correspondientes a cada uno de los partícipes. En este caso, la
sociedad gestora emitirá, para cada entidad comercializadora, un
certificado de las participaciones canalizadas a través de esta
última. Precisamente y como ya se ha expuesto anteriormente, la Ley
introduce, para los comercializadores de acciones o participaciones de
IIC, el deber de llevar un registro identificativo de los partícipes
que hayan suscrito participaciones a través de ellas.
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3.1.4.Procedimiento para la revocación
Se incluye,
como novedad, la obligación de la CNMV de consultar a las autoridades
competentes del Estado miembro de origen de la IIC que represente la
sociedad de gestión antes de revocar la autorización de esta última.
Se define también un plazo máximo para la resolución del expediente de
seis meses.
Se establecen
además tres nuevas causas de revocación de la autorización:
a) El
incumplimiento grave y sistemático de las obligaciones en relación con
los registros.
b) El
incumplimiento durante tres meses de las obligaciones con el Fondo de
Garantía de Inversiones previsto en el título VI de la Ley del Mercado
de Valores.
c) Existencia
de auditoría con opinión denegada.
La revocación
de la autorización de una SGIIC dictada en otro Estado miembro
supondrá que la CNMV adoptará inmediatamente las medidas necesarias
para evitar que inicie nuevas actividades en España y se salvaguarden
los intereses de los inversores.
En el caso de
que la revocación recaiga sobre una SGIIC con domicilio en un Estado
no miembro, su sucursal verá su autorización igualmente revocada.
3.1.5.Suspensión
de la autorización
Se introducen
tres nuevas causas de suspensión, no previstas en la Directiva:
a) El
incumplimiento de las obligaciones en relación con los registros.
b) El
incumplimiento de las obligaciones con el Fondo de Garantía de
Inversiones.
c) El
concurso de la entidad.
3.1.6.Autorización previa a ciertas operaciones societarias
La
transformación, fusión, escisión y segregación de una rama de
actividad, así como las demás operaciones de modificación social que
se realicen por una SGIIC o que conduzcan a la creación de una SGIIC
requerirán autorización previa, de acuerdo con el procedimiento
establecido en el Capítulo II, con las adaptaciones que
reglamentariamente se señalen, sin que en ningún caso la alteración
social pueda significar merma alguna de los requisitos que para la
constitución de las SGIIC estén establecidos legal o
reglamentariamente.
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3.2.Actuación
transfronteriza de SGIIC
3.2.1.SGIIC
autorizadas en España
Para el caso
de que SGIIC autorizadas en España comercialicen acciones y
participaciones de IIC autorizadas en España en otros Estados,
solamente deberán presentar la información que se expone en el
apartado 1.2 (requisitos para comercialización de las participaciones
de la IIC domiciliada en otro Estado miembro). La CNMV remitirá la
información al órgano supervisor competente de los Estados afectados,
incluyendo además un certificado de que la SGIIC está autorizada
conforme a la Directiva. Se incluyen algunas nuevas disposiciones para
estas sociedades:
a) Deberán
establecer procedimientos para poner la información relevante a
disposición del público y de las autoridades del Estado miembro de
origen de la IIC:
b) Cumplirán
con las obligaciones que imponga la normativa del Estado miembro de
acogida.
c) La CNMV
deberá informar a los supervisores de los Estados miembros
competentes sobre las participaciones de IIC que sociedades
autorizadas en España pretendan gestionar, si así se lo solicitan,
en el plazo de diez días.
d) La CNMV
podrá solicitar folleto e informes periódicos de las IIC que sean
gestionadas por sociedades autorizadas en España.
e) La CNMV
comunicará a las autoridades de los Estados miembros de origen de
las IIC si detectaran cualquier problema en su sociedad de gestión.
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3.2.2.SGIIC
autorizadas en otros Estados miembros que actúen en España
Si una
sociedad gestora se limita a (sin establecimiento de una sucursal en
España) la comercialización de las acciones y participaciones de una
IIC que gestione y se encuentre autorizada en un Estado miembro de la
Unión Europea distinto de España, tal actividad estará sujeta sólo al
artículo 15 de la Ley (sobre comercialización de participaciones de
IIC).
Cuando la
actividad se realice mediante el establecimiento de una sucursal o en
el marco de la libre prestación de servicios se deberán respetar, en
todo caso, las normas españolas relativas a:
a) la
constitución y autorización de una IIC;
b) la
emisión y reembolso de participaciones y acciones
c) Las
políticas de inversión y sus límites incluyendo el cálculo de la
exposición total y el apalancamiento
d) Las
restricciones sobre el endeudamiento, el préstamo de valores y las
ventas al descubierto
e) la
valoración, contabilidad y el cálculo del valor liquidativo, así
como los errores en su cálculo y la compensación por los mismos
f) la
distribución o reinversión de los rendimientos
g) los
requisitos de información a partícipes, accionistas y al público en
general, incluido el folleto, el KIID y los informes periódicos
h) las
disposiciones relativas a la comercialización
i)
la relación con partícipes y accionistas
j) la
fusión, liquidación disolución, transformación, escisión y traspaso
de participaciones o acciones
k) el
contenido del registro de partícipes y accionistas
l) las tasas
de autorización y supervisión y el ejercicio de los derechos de los
accionistas y partícipes respecto de los aspectos anteriores,
incluido el derecho de voto.
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4.Responsabilidad del depositario
Siguiendo el
criterio de la Directiva, la responsabilidad del depositario frente a la
sociedad y partícipes sigue siendo materia de regulación por cada Estado
miembro. En este aspecto la Ley recoge en su artículo 62 la obligación
de remitir a la CNMV, previa solicitud, toda la información que obtenga
en el ejercicio de sus funciones y que la CNMV necesite para supervisar
el cumplimiento de la normativa vigente por parte de la IIC.
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5.Novedades en
modificaciones estructurales
A pesar de que
la Directiva trata únicamente las fusiones, la Ley también incluye
algunas normas no previstas en ella en materia de transformaciones:
a)
La Ley amplía el
contenido relativo a operaciones de fusión, en cuyo proceso se
modifican dos plazos relevantes. En primer lugar, se indica que la
comunicación a los partícipes de los fondos de inversión la
autorización de fusión de sociedades de inversión se hará “con
posterioridad al depósito del proyecto fusión” (anteriormente era 10
días desde el depósito del proyecto de fusión en el Registro
Mercantil). En segundo lugar, en el marco de una fusión de fondos de
inversión, el plazo de ejecución de la misma desde la publicación del
hecho relevante en el BOE y en dos periódicos de ámbito nacional pasa
a ser de cuarenta días y no de un mes. Por otro lado, en las fusiones
de fondos se requiere sólo el acuerdo de las sociedades gestoras y ya
no es precisa la conformidad del depositario o depositarios. Los
proyectos de fusión de fondos de inversión deberán publicarse además
en la página web de su sociedad gestora.
b) Las
sociedades de inversión no necesitarán autorización previa de la CNMV
para transformarse en sociedades que no tengan el estatuto de IIC.
c) La
comunicación de una transformación en el caso de sociedades podrá
hacerse mediante publicación en la página web de la sociedad gestora o
en dos periódicos de gran circulación en la provincia respectiva, o
bien por comunicación individual a todos los socios.
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6.Novedades en
la comercialización de participaciones de fondos de inversión
El artículo 40.3
de la Ley establece que, en el marco de la comercialización de
participaciones de fondos de inversión, éstas deberán figurar a nombre
del partícipe en el registro de partícipes de la sociedad gestora,
indicando su número de identificación fiscal y la comercializadora a
través de la cual haya adquirido las participaciones. La entidad
comercializadora, a su vez, deberá llevar un registro identificativo de
los partícipes que hayan suscrito acciones a través de él.
Además, se
establecen una serie de requisitos para llevar a cabo la
comercialización de participaciones en fondos de inversión, por lo
general referidos al deber de la entidad comercializadora de comunicar
la suscripción y reembolso de participaciones a las sociedades gestoras,
identificando a los partícipes y remitiendo a la CNMV toda la
información necesaria sobre los mismos.
La disposición
final segunda contiene una previsión acerca de que reglamentariamente se
pueda establecer que cuando una UCITS vaya a comercializarse en España a
través de más de un comercializador se designe a una entidad encargada
del registro centralizado de los partícipes o accionistas canalizados a
través de los comercializadores en España. En ausencia de tal desarrollo
reglamentario las anteriores previsiones legales no son aún de
aplicación.
A pesar de ello,
la Ley establece que dicho agente sería encargado de practicar retención
o ingreso a cuenta e ingresar el importe en el Tesoro como consecuencia
de las transmisiones o reembolsos de acciones o participaciones e
Informar a la Administración tributaria en relación con las operaciones
que tengan por objeto acciones o participaciones de las instituciones de
inversión colectiva de conformidad con lo dispuesto en la normativa
reguladora de los Impuestos sobre la Renta de las Personas Físicas,
sobre Sociedades y sobre la Renta de no Residentes.
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7.Supervisión e
inspección de IIC autorizadas en otros Estados miembros
Las competencias
de la CNMV en esta materia se amplían, en consonancia con la Directiva,
para hacer frente a la nueva regulación sobre instituciones autorizadas
en otros Estados miembros que quedan fuera de su supervisión pero se
comercializan en España.
Se establecen
los mecanismos de colaboración que permiten los artículos 101 ss. de la
Directiva para la transmisión de información entre autoridades
supervisoras de los distintos Estados, pudiendo llegar a hacer
comprobaciones in situ en el territorio del otro Estado o
solicitar a la autoridad competente que las realice en su nombre. La
CNMV solamente podrá rechazar una solicitud de cooperación en los casos
en que pueda atentar contra el orden público o la soberanía, o ya exista
un procedimiento judicial o sentencia firme por los mismos hechos y
contra las mismas personas en España.
En todo caso, la
CNMV podrá tomar las medidas oportunas para la protección de los
inversores en España, incluida la prohibición
de seguir comercializando, si considera que las medidas de las
autoridades del Estado de origen son insuficientes, sin perjuicio de que
se puedan plantear quejas ante la Autoridad Europea de Valores y
Mercados si las autoridades competentes de los otros Estados fueran poco
colaboradoras.
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8.Puntos no
reformados
Numerosas
disposiciones de la Directiva que dejan margen de transposición a los
Estados no han sido tratadas en la Ley, dado que su regulación se
confiará a normas de rango reglamentario o ya se encontraban reguladas.
Algunas de las más importantes son:
a) Posibilidad
de prescindir de depositario en determinados casos (no previsto).
b) Mecánica de
las fusiones (prevista en la Ley de Modificaciones Estructurales).
c)
Establecimiento de técnicas y límites en la política de inversión de
las IIC (prevista en el RD 1309/2005).
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9.Nueva
circular de la CNMV sobre información de las IIC extranjeras
La CNMV publicó la Circular 2/2011 que sustituyó a la hasta entonces
vigente Circular 2/2006. Su texto es similar, pero introduce algunas
novedades:
a) La
información que debe presentarse al Estado miembro de origen por medio
del apartado B del escrito de notificación del Anexo I del Reglamento
(UE) 584/2010 será:
1. La
identificación de la entidad encargada de representar a la IIC ante
la CNMV.
2. En el
caso de IIC con forma societaria, la identificación de la entidad
comercializadora con establecimiento en España, encargada de
comunicar la información relativa al número de accionistas.
3. La
identificación de la entidad con domicilio en España responsable
subsidiaria del pago de las tasas a la CNMV.
4. El
volumen previsto a comercializar en España.
b) Se
especifica qué modificaciones serán de obligada notificación a la
CNMV:
1.Modificaciones en las entidades previstas en el anterior epígrafe.
2. Altas y
bajas de entidades comercializadoras en España.
3.
Modificaciones de los datos de la IIC.
4.
Modificaciones del volumen previsto de comercialización.
5. Baja de
la IIC del Registro.
c) Se
reformulan las menciones al folleto simplificado para dar acceso al
nuevo KIID que lo sustituye.
d) No se hace
mención a la necesidad de traducción jurada, salvo para el caso de
entidades no armonizadas conforme a la Directiva.
e) Deja de ser
obligatoria la comunicación a la CNMV del número de accionistas de
cada subfondo, cuando este sea inferior a 500.
f) Ya no es
necesario que la entidad representante conserve toda la documentación
de la IIC en su archivo durante 6 años, tan solo en los sucesivos
informes de contenido económico.
g) Se ha
modificado la memoria de comercialización conforme a un nuevo modelo
que ha publicado la CNMV en su página web.
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10.Cambios en
plazos
La Ley modifica
alguno de los plazos relacionados con la tramitación de expedientes ante
CNMV entre ellos:
a) La
resolución sobre la autorización para fondos y sociedades de inversión
que hayan designado una Sociedad Gestora de Instituciones de Inversión
Colectiva (SGIIC) pasa de tres a dos meses, manteniéndose en tres para
las sociedades de inversión que no hayan designado una sociedad
gestora.
b) Para el
caso de comercialización de IIC españolas en otros estados miembros,
la CNMV tendrá un plazo de tan solo diez días hábiles desde la
recepción de la documentación para remitirla a las autoridades
competentes, junto con la certificación de que reúne las condiciones
previstas en la Directiva. El plazo anterior era de dos meses.
c) En cambio,
el plazo para resolver un expediente de autorización para dar comienzo
a la actividad de una SGIIC pasa de tres a seis meses.
d) Por otro
lado, se modifican dos plazos dentro del proceso de fusión de
sociedades de inversión y de fondos de inversión, a los que nos hemos
referido en el apartado 5.
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