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La Ley 38/2011, de 10 de octubre (“Ley 38/2011”),
que modifica parcialmente la Ley 22/2003, de 9 de julio (“Ley
Concursal”), fue publicada en el Boletín Oficial del Estado el
día 11 de octubre de 2011 y tendrá efectos a partir del 1 de enero de
2012. Como excepción, ya han entrado en vigor las modificaciones
relativas a institutos pre-concursales, algunas modificaciones
relacionadas con acciones de reintegración, tratamiento de créditos que
supongan “dinero nuevo” y declaración de concurso a solicitud de
acreedores. La Ley 38/2011 también incluye ciertas normas sobre la
aplicación de las modificaciones a procedimientos concursales iniciados
antes de su entrada en vigor.
La Ley 38/2011 no supone una reforma general del Derecho concursal,
pero sí una profunda revisión de determinados preceptos muy relevantes
de la Ley Concursal. La Ley 38/2011 constituye la segunda mayor reforma
de la Ley Concursal tras el Real Decreto 3/2009, de 27 de marzo, de
medidas urgentes en materia tributaria, financiera y concursal ante la
evolución de la situación económica (“RDL 3/2009”).
Los principales objetivos de la nueva Ley son los siguientes: (i)
facilitar las reestructuraciones extrajudiciales de empresas que se
encuentren en dificultades financieras; (ii) anticipar el resultado de
los procedimientos concursales para, de esta forma, facilitarlos y
agilizarlos; (iii) favorecer la subsistencia del negocio del deudor, y (iv)
reforzar el papel y la responsabilidad de los administradores
concursales.
El propósito de esta newsletter es identificar algunas de
las modificaciones más importantes que la Ley 38/2011 ha introducido en
la Ley Concursal. Tales novedades se exponen y se resumen a
continuación, sin ánimo de ofrecer un informe exhaustivo de todas las
modificaciones introducidas.
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1. REESTRUCTURACIÓN
EXTRAJUDICIAL
1.1 Pre-concurso
El artículo 5.3 de la Ley Concursal es sustituido por un nuevo
artículo 5 bis. Las principales modificaciones que este artículo
aporta al pre-concurso son las siguientes:
1. el deudor podrá poner en conocimiento del Juez el inicio
de negociaciones con acreedores incluso si su insolvencia es inminente
y no sólo actual, como se establecía anteriormente;
2. el deudor puede efectuar esta comunicación cuando esté
negociando con sus acreedores, extrajudicialmente, un acuerdo de
refinanciación, sin que sea necesario que se trate de una propuesta
anticipada de convenio;
3. la nueva Ley aclara que el Juez del concurso no podrá
entrar a valorar, en este momento, la razonabilidad de la comunicación
de negociaciones pre-concursales, y
4. adicionalmente especifica que, transcurrido el periodo de
gracia de tres meses más uno adicional para solicitar la declaración
de concurso, el deudor no tendrá el deber de hacerlo si la sociedad ya
no se encuentra en estado de insolvencia.
Estas modificaciones armonizan la Ley Concursal con la práctica
actual.
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1.2. Acuerdos
de refinanciación y tratamiento del “dinero nuevo”
La Ley 38/2011 no altera la definición de “acuerdo de
refinanciación” creada por el RDL 3/2009. Las modificaciones
efectuadas, que se resumen a continuación, afectan principalmente (a)
a algunos problemas surgidos en la práctica por la aplicación de las
normas preexistentes y (b) al tratamiento, en un potencial
procedimiento concursal, del “dinero nuevo” concedido por los
acreedores en virtud de un acuerdo pre-concursal de refinanciación,
negociado extrajudicialmente.
1. Acuerdos de refinanciación que afectan a un grupo de
sociedades. El acuerdo debe contar con el apoyo de los acreedores que
representen al menos 3/5 del pasivo en relación tanto con todas y cada
una de las sociedades afectadas, como con el grupo o subgrupo de
sociedades afectado. Los préstamos y créditos concedidos por
sociedades del grupo se excluirán a efectos del cómputo del pasivo. El
registrador mercantil podrá nombrar un único experto independiente
para la emisión del informe requerido por la Ley Concursal.
2. Nombramiento de experto independiente. Para facilitar el
nombramiento del experto independiente, el registrador mercantil debe
designarlo “a su prudente arbitrio”.
3. Reservas o limitaciones incluidas en el informe.
Si el
informe contuviera cualquier tipo de reservas o limitaciones, su
importancia deberá ser expresamente evaluada por cada uno de los
firmantes del acuerdo.
4. Tratamiento, en caso de concurso, del “dinero nuevo”
concedido al deudor. Para fomentar los acuerdos de refinanciación, la
Ley 38/2011 califica como crédito contra la masa el 50% de los
créditos que supongan “dinero nuevo” concedido al deudor en el marco
de un acuerdo de refinanciación pre-concursal. Esta clasificación no
será aplicable al “dinero nuevo” concedido por el propio deudor o por
las personas especialmente relacionadas con él. El 50% restante de
estos créditos tendrá la consideración de crédito con privilegio
general, que tiene un orden de prelación inferior al de los créditos
con privilegio especial (en cuanto a los bienes que éstos afectan)
pero superior al de cualesquiera créditos ordinarios.
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1.3. Acuerdos
de refinanciación homologados judicialmente
La Ley 38/2011 ha introducido un mecanismo que permite vincular a
las entidades financieras acreedoras que no suscriban un acuerdo de
refinanciación del tipo descrito en el apartado 1.2., siempre que este
acuerdo se apruebe por una mayoría reforzada de acreedores
financieros. Sin embargo, prevemos que este mecanismo tendrá poca
relevancia en la práctica, porque no es aplicable a créditos
asegurados con garantía real, que son los que habitualmente ostentan
las entidades financieras acreedoras.
1. Condiciones. Este mecanismo sólo se puede
aplicar a acuerdos de refinanciación que reúnan los requisitos
establecidos ya anteriormente por la Ley Concursal. Un requisito
adicional es que los acuerdos de refinanciación deben suscribirse por
acreedores financieros que representen al menos el 75% del pasivo
titularidad de entidades financieras. El acuerdo tendrá que ser
homologado por el Juez a solicitud del deudor, y aquél sólo la
otorgará si el acuerdo no impone un “sacrificio desproporcionado” a
las entidades financieras acreedoras que no lo hayan suscrito. Cuando
el deudor ya haya solicitado la aplicación de este mecanismo para un
acuerdo de refinanciación, no podrá volverlo a hacer en el plazo de
un año.
2. Efectos e impugnación de la resolución de homologación.
Una vez homologado, todas las esperas pactadas (sean sobre el pago del
principal o de los intereses) vincularán a las entidades financieras
acreedoras no participantes o disidentes, pero no a aquéllas que
ostenten créditos dotados de garantía real. La resolución de
homologación deberá ser publicada en el Boletín Oficial del Estado.
Dentro de los quince días siguientes a la publicación, los acreedores
afectados por la homologación podrán impugnarla, pero sólo con
fundamento en alguno de los siguientes motivos: (a) el acuerdo de
refinanciación no ha sido suscrito por el porcentaje de acreedores
exigido, o (b) el acuerdo impone un “sacrificio desproporcionado” a
los acreedores disidentes. Los efectos del acuerdo de refinanciación,
una vez homologado y publicado, no quedarán en suspenso por la mera
impugnación.
3. Posible suspensión de ejecuciones singulares. El deudor
puede, simultáneamente, solicitar al Juez que ordene la suspensión de
las ejecuciones singulares mientras se valora la procedencia de la
homologación del acuerdo de refinanciación, por un periodo no superior
a un mes. Si el Juez otorga la homologación, y tras considerar las
circunstancias del caso, podrá también declarar subsistente la
paralización de las ejecuciones durante el plazo de espera previsto en
el acuerdo, que no podrá superar los tres años.
4. Incumplimiento del acuerdo de refinanciación. Si el
deudor no cumple con los términos del acuerdo de refinanciación,
cualquier acreedor podrá solicitar al Juez la declaración de
incumplimiento. Si el Juez declara el incumplimiento, los acreedores
podrán instar la declaración de concurso o iniciar las ejecuciones
singulares.
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2. REESTRUCTURACIÓN
ANTE EL JUEZ (VENTA INMEDIATA DEL NEGOCIO Y PROPUESTA ANTICIPADA DE
CONVENIO)
2.1. Liquidación anticipada. “Pre-pack”
1. Todas las
referencias a la liquidación anticipada a solicitud del deudor han
sido eliminadas. No obstante, la Ley 38/2011 específicamente permite
que el deudor presente un plan de liquidación desde el inicio del
procedimiento concursal por medio de una solicitud de concurso
voluntario a la que se acompañe una oferta vinculante, previamente
negociada, para la compra del negocio del deudor. Si éste es el caso,
el Juez estará obligado a seguir el procedimiento abreviado y a abrir
inmediatamente la fase de liquidación.
Los plazos se reducen en el procedimiento abreviado (que implica,
entre otros, que los administradores concursales deberán presentar el
inventario dentro de los quince días siguientes a su nombramiento, y
su informe, dentro del mes siguiente). Los plazos se reducen incluso
más si el deudor presenta un plan de liquidación con su solicitud de
declaración de concurso. Bajo el nuevo régimen, la venta rápida de
parte o de todo el negocio del deudor pasa a ser una posibilidad real.
Considerando que los largos procedimientos concursales disminuyen el
valor del negocio, su venta rápida como un negocio en funcionamiento
es esencial para maximizar el valor de la masa activa. Además, las
modificaciones introducidas en la Ley Concursal abren la puerta a la
posibilidad de llevar a cabo algún tipo de “pre-pack agreement”.
Si el Juez aprueba el plan de liquidación también puede decidir
resolver todos los contratos pendientes de cumplimiento por ambas
partes, excepto aquellos vinculados a la oferta efectiva de compra de
todo o parte del negocio del deudor.
2. La Ley 38/2011 establece que
el deudor puede solicitar la liquidación en cualquier momento del
procedimiento concursal. En consecuencia, si se recibiera una oferta
para la compra de su negocio después de haberse presentado la
solicitud de concurso voluntario, el deudor podría pedir la
liquidación con el fin de permitir la transmisión de la empresa. La
fase de liquidación también puede abrirse a petición de los
administradores concursales si la actividad profesional o empresarial
del deudor ha cesado. En este caso, el Juez dará traslado al deudor de
la solicitud por plazo de tres días y decidirá sobre la apertura de la
fase de liquidación dentro de los cinco días siguientes.
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2.2. Propuesta
anticipada de convenio
1. Antes de la
reforma, la Ley Concursal impedía que las propuestas anticipadas de
convenio fueran efectivas hasta que el Juez hubiera resuelto todas las
impugnaciones al informe de la administración concursal (un proceso
que normalmente se demoraba mucho tiempo). Esto ha impedido el éxito
de esta forma de reestructuración ante el Juez, que pocas veces se
utiliza. Para hacer frente a esta situación, la Ley 38/2011 introduce
normas específicas para la aprobación de propuestas de convenio
(incluyendo las propuestas anticipadas de convenio) presentadas por el
deudor junto con su solicitud de declaración de concurso, normas que
anticiparán significativamente su efectividad y, de este modo,
favorecerán su aprobación.
Estas normas
específicas sólo serán de aplicación si se tramita el procedimiento
abreviado. La Ley 38/2011 establece concretamente que el Juez podrá
aplicar este procedimiento cuando el deudor presente una propuesta
anticipada de convenio. El Juez también podrá seguir los cauces del
procedimiento abreviado si el concurso no tiene un carácter complejo
(es decir, si existen menos de 50 acreedores, si la estimación inicial
del pasivo no supera los cinco millones de euros o si la valoración de
los bienes y derechos no alcanza los cinco millones de euros). Como se
ha comentado previamente, los plazos se reducen significativamente en
el procedimiento abreviado.
2. Además, la Ley 38/2011 establece que si las impugnaciones
del informe de los administradores concursales afectan a menos del 20%
del activo o del pasivo del concurso, el Juez podrá ordenar la
finalización de la fase común y la apertura de la fase de convenio o
de liquidación. Al anticipar la conclusión de la fase común, esta
previsión también debería facilitar la aprobación de los convenios
(incluyendo las propuestas anticipadas de convenio) no presentados
junto con la solicitud de concurso.
3. En contraste con la anterior regulación, la Ley 38/2011
establece que una propuesta de convenio (incluyendo propuesta
anticipada de convenio) puede incluir proposiciones de venta directa o
dación de bienes en pago o para pago al acreedor con privilegio
especial o a la persona que él designe, siempre que con ello quede
completamente satisfecho el privilegio especial o que el resto del
crédito quede reconocido dentro del concurso con la calificación
correspondiente. Esta norma sólo podrá ser aplicada a acreedores que
voten a favor del convenio.
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2.3. Venta de
activos durante la fase común
1. No será necesaria
autorización del Juez para llevar a cabo los actos de disposición que
los administradores concursales consideren indispensables para
garantizar la viabilidad de la empresa o para satisfacer las
necesidades de tesorería que exija la continuidad del concurso. Los
administradores deberán comunicar inmediatamente al Juez los actos
realizados, justificando su necesidad. Esta previsión debería
favorecer la venta inmediata de la empresa del deudor.
2. La Ley 38/2011 pretende favorecer la venta de bienes que
no sean necesarios para la continuidad de la actividad cuando los
administradores concursales reciban ofertas que coincidan
sustancialmente con el valor que se haya dado a estos bienes en el
inventario. La coincidencia se considerará sustancial si la diferencia
entre la oferta y el valor dado a los bienes en el inventario es
inferior al 10% (en caso de bienes inmuebles) o al 20% (en el caso de
bienes muebles), siempre que no constare una oferta superior. Una
oferta que cumpla estas condiciones será aprobada por el Juez si en el
plazo de diez días no se presenta una superior.
3. A petición de los administradores concursales, el Juez
puede autorizar, en cualquier momento del procedimiento, ventas de
bienes o daciones en pago o para pago al acreedor con privilegio
especial o a la persona que él designe, siempre que con ello quede
completamente satisfecho el privilegio especial o que el resto del
crédito quede reconocido dentro del concurso con la calificación
correspondiente.
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3. OTRAS
MODIFICACIONES RELEVANTES
3.1. Declaración de concurso a
solicitud de acreedores
Si la solicitud de concurso es presentada por un acreedor que no ha
sido capaz de embargar bienes del deudor, el Juez declarará el
concurso el primer día hábil siguiente, sin comunicación previa al
deudor. Tras la declaración de concurso, el deudor y los demás
interesados podrán presentar las correspondientes impugnaciones.
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3.2. Concurso
de un grupo de sociedades
1. La Ley 38/2011
legitima expresamente a los administradores de la sociedad deudora
para que soliciten la declaración de concurso de un grupo de
sociedades. Los acreedores también están legitimados para pedir la
declaración de concurso de varios de sus deudores si éstos pertenecen
al mismo grupo de sociedades.
2. Si los concursos de dos o más sociedades de un grupo han
sido declarados por separado, cualquiera de los deudores o de los
administradores concursales podrá solicitar que un solo Juez conozca
de todos ellos. En defecto de solicitud por las partes mencionadas,
cualquiera de los acreedores podrá solicitar la acumulación.
3. Los concursos que hayan sido declarados conjuntamente o
que posteriormente se hayan acumulado ante el mismo Juez se tramitarán
de forma coordinada a petición del deudor, los administradores
concursales o cualquiera de los acreedores. Excepcionalmente, si
existe confusión entre los patrimonios de las sociedades afectadas y
no resulta razonablemente posible deslindar la titularidad de activos
y pasivos de cada sociedad, los administradores concursales podrán
elaborar una única lista de acreedores y un único inventario.
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3.3.
Nombramiento de administradores concursales
1. Por regla general,
sólo se nombrará a un administrador concursal (un abogado, un auditor
o un economista) en vez de tres, como se preveía anteriormente.
2. Se nombrará a un administrador concursal adicional (que
será un acreedor ordinario o privilegiado general no garantizado de
entre los que figuren en el primer tercio de mayor importe) cuando el
concurso sea considerado de especial trascendencia. El Juez que
conozca del caso determinará si el concurso tiene una especial
trascendencia en función de determinadas circunstancias (por ejemplo,
si hay más de mil acreedores o si el importe de la masa pasiva
declarado supera los cien millones de euros, entre otros). Si el
conjunto de los créditos de los trabajadores se encontrara dentro del
primer tercio de mayor importe, el Juez podrá nombrar un representante
de los trabajadores como administrador concursal adicional.
Finalmente, incluso si el concurso no resulta de especial
trascendencia, el Juez podrá nombrar a un administrador concursal
adicional (una Administración Pública o una entidad de Derecho
Público) si el interés público lo justifica.
3. Las personas jurídicas podrán ser nombradas
administradores concursales siempre que las integren, al menos, un
abogado y un auditor o economista.
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3.4. Otros
efectos de la declaración de concurso
La Ley 38/2011 ha introducido ciertas limitaciones que afectan a
los acreedores en relación con (i) la ejecución de garantías reales; (ii)
las acciones encaminadas a recuperar bienes vendidos a plazos o
financiados con reserva de dominio, y (iii) el derecho de retención.
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3.5. Créditos
contra la masa y orden de prelación de créditos
Además de los privilegios anudados a los créditos que provengan de
la concesión de “dinero nuevo” al deudor bajo un acuerdo de
refinanciación pre-concursal (véase apartado 1.2), la Ley 38/2011 ha
introducido los siguientes cambios en materia de créditos contra la
masa y orden de prelación de los créditos concursales.
1. Si los administradores concursales prevén que la masa
activa resultará suficiente para la satisfacción de todos los créditos
contra la masa, podrán decidir alterar el orden establecido por la Ley
Concursal para el pago de este tipo de créditos, si lo consideran
conveniente para el interés del concurso. No obstante, esta decisión
no podrá afectar a los créditos de los trabajadores, a los créditos
alimenticios, ni a los créditos tributarios y de la Seguridad Social.
2. En caso de liquidación, cualquier “dinero nuevo”
concedido al deudor para financiar un plan de viabilidad de
conformidad con un convenio será clasificado como crédito contra la
masa.
3. Las prendas en garantía de créditos futuros sólo
concederán un privilegio especial a: (a) créditos nacidos antes de la
declaración de concurso y (b) créditos nacidos después de la
declaración de concurso, siempre que se proceda a su rehabilitación o
las prendas estuvieran inscritas en un registro público con
anterioridad a la declaración de concurso.
4. Se ha incrementado del 25% al 50% el porcentaje de
calificación como privilegiado del crédito ostentado por el acreedor a
instancia del cual se haya declarado el concurso.
5. Determinados acreedores especialmente relacionados con el
deudor pueden evitar la subordinación si demuestran que sus créditos
no derivan de préstamos u otros actos con análoga finalidad.
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3.6. Acciones
de reintegración
Bajo la Ley Concursal, un acto, acuerdo o transacción se presumirán
perjudiciales para la masa activa cuando constituyan un pago
anticipado de obligaciones futuras. Por regla general, esta presunción
no admite prueba en contrario. La Ley 38/2011 altera ligeramente esta
norma estableciendo que esta presunción admitirá prueba en contrario
si las obligaciones futuras cuentan con garantía real.
3.7. Adquisición de créditos concursales tras la
declaración de concurso
Antes de la reforma, el que adquiría un crédito tras la declaración
de concurso (normalmente, inversores “distressed”) no tenía
derecho de voto en la junta de acreedores. Esta controvertida norma de
la Ley Concursal claramente desincentivaba la compra de créditos
concursales. La Ley 38/2011 trata de remediar esta situación
permitiendo al adquirente que vote, siempre que se trate de una
entidad sometida supervisión financiera.
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1. REESTRUCTURACIÓN EXTRAJUDICIAL