1.
relevancia, PRINCIPALES CONTENIDOS Y ENTRADA EN VIGOR de la reforma
laboral de FEBRERO DE 2012
1.1 Entrada en vigor y algunos ejemplos de su
relevancia
La reforma laboral, en vigor desde el 12 de febrero de 2012, sin
perjuicio de lo previsto en sus disposiciones transitorias a las que más
adelante se aludirá, introduce cambios de gran importancia en la
regulación legal de nuestro mercado de trabajo.
En efecto, el Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas
urgentes para la reforma del mercado laboral (“RDL 3/2012”),
modifica de forma relevante las institucionales cardinales de nuestras
relaciones laborales. Baste con señalar que se elimina la autorización
administrativa para el despido colectivo, se reduce la indemnización por
despido improcedente de 45 a 33 días por año de servicio y, en fin, que
se suprimen los salarios de tramitación y, en los términos que se
precisarán, el llamado despido “exprés”.
1.2 Principales contenidos
Se anticipan seguidamente los principales contenidos de la reforma,
que se desarrollarán en los siguientes apartados:
- Las empresas de trabajo temporal podrán operar, además, como
agencias de colocación.
- Se crea una “cuenta de formación”, asociada al número de
afiliación a la Seguridad Social, en la que se anotará la formación
recibida para el trabajador a lo largo de su carrera profesional. Se
reconoce expresamente, además, el derecho a la formación. Se reconoce
como derecho de los trabajadores el de la formación necesaria para su
adaptación a las modificaciones operadas en su puesto de trabajo.
- Se modifica de nuevo, por tercera vez en menos de dos años, el
contrato para la formación y el aprendizaje, reduciéndose las
cotizaciones empresariales a la Seguridad Social.
- Se crea un nuevo “contrato de trabajo por tiempo indefinido de
apoyo a los emprendedores” del que se pueden beneficiar las empresas
de menos de 50 trabajadores y que cuenta con un período de prueba de
un año.
- Se modifica el contrato a tiempo parcial, permitiéndose la
realización de horas extraordinarias.
- Se regula por vez primera el “teletrabajo” o trabajo a distancia.
- Se bonifica la transformación de determinados contratos
(prácticas, de relevo) en indefinidos.
- El sistema de clasificación profesional solo puede hacerse por
grupos profesionales y no por categorías profesionales.
- Se establece que, en defecto de pacto, la empresa puede distribuir
de manera irregular a lo largo del año el 5 por 100 de la jornada de
trabajo.
- Con la finalidad de favorecer la flexibilidad interna en las
empresas como alternativa a la extinción del contrato de trabajo, se
facilita: (i) la movilidad funcional y geográfica; (ii) la
modificación sustancial de las condiciones de trabajo; (iii) la
suspensión del contrato o reducción de jornada por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción, eliminándose la autorización
administrativa y prorrogándose la llamada reposición de las
prestaciones por desempleo; (iv) la inaplicación (“descuelgue”) de
determinadas condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo
aplicable dejan de ceñirse al régimen salarial, previéndose que en
caso de descuerdo cualquiera de las partes puede someter la
discrepancia al arbitraje de la Comisión Consultiva Nacional de
Convenios Colectivos u órganos similares de las Comunidades Autónomas;
(v) la primacía aplicativa del convenio colectivo de empresa en
determinadas materias, sin que los acuerdos interprofesionales o
convenios colectivos sectoriales estatales o autonómicos puedan
impedirlo; y (vi) la llamada “ultraactividad” del convenio colectivo
se limita a dos años desde la denuncia del convenio.
- Se anticipa al 31 de diciembre de 2012 la terminación de la
suspensión de la previsión legal sobre encadenamiento de contratos
temporales.
- Se elimina la autorización administrativa para el despido
colectivo y se definen sobre nuevas bases las causas que lo permiten,
suprimiéndose las predicciones de futuro, de tan difícil prueba, con
la finalidad de ceñir el ámbito del control judicial de las decisiones
empresariales.
- Se reduce la indemnización por despido improcedente de 45 a 33
días por año de servicio, lo que permite eliminar la modalidad
contractual del contrato para el fomento de la contratación
indefinida.
- Se eliminan los salarios de tramitación, salvo en supuestos de
readmisión o de que se trate de un representante de los trabajadores,
así como, en los términos que se expondrán, el llamado despido
“exprés”.
- El abono por el Fogasa de ocho días de indemnización en caso de
despido objetivo o colectivo pasa a limitarse empresas de menos de
veinticinco trabajadores, excluyéndose además los supuestos de
improcedencia de la extinción.
- Se clarifica la aplicación del despido por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción en el sector público y se
establecen determinadas especialidades en los contratos mercantiles y
de alta dirección del sector público estatal.
- Se establecen determinadas normas para las entidades de crédito en
materia de indemnización y suspensión y extinción de contratos.
1.3 Las Leyes modificadas
La reforma de febrero de 2012 modifica ampliamente, no solo el
Estatuto de los Trabajadores (texto refundido aprobado por el Real
Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo; “ET”), sino también
la reciente Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción
social (“LRJS”), y, en menor medida, la Ley General de la
Seguridad Social (texto refundido aprobado por el Real Decreto
Legislativo 1/1994, de 20 de junio; “LGSS”), la Ley de
Infracciones y Sanciones en el Orden Social (texto refundido aprobado
por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto; “LISOS”),
la Ley 14/1994, de 1 de junio, de Empresas de Trabajo Temporal (“LETT”)
y la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo (“LE”).
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2.
Las medidas para favorecer la empleabilidad
2.1 Intermediación laboral: las empresas de
trabajo temporal podrán actuar como agencias de colocación
Se permite que las empresas de trabajo temporal actúen, además, como
agencias de colocación. Para ello tienen que presentar al servicio
público de empleo competente una “declaración responsable” de
cumplimiento de los requisitos de la LE, entre los que se halla, y así
pasa a preverse expresamente respecto de las empresas de trabajo
temporal que actúan como agencias de colocación, la gratuidad para los
trabajadores.
Artículo 1 RDL 3/2012, que modifica en este sentido el ET, la LETT y
la LE. La disposición transitoria primera del RDL 3/2012 regula el
régimen transitorio de actuación de las empresas de trabajo temporal
como agencias de colocación.
2.2 Las modificaciones en materia de formación
profesional: el derecho a la formación necesaria para las modificaciones
operadas en el puesto de trabajo, el derecho a un permiso retribuido de
20 horas anuales de formación y la “cuenta de formación” del trabajador.
Se reconoce como derecho de los trabajadores el de la formación
necesaria para su adaptación a las modificaciones operadas en su puesto
de trabajo. La formación corre a cargo de la empresa, sin perjuicio de
la posibilidad de obtener a tal efecto los créditos destinados a la
formación. En todo caso, el tiempo destinado a la formación se considera
tiempo de trabajo efectivo.
Se reconoce a los trabajadores con al menos un año de antigüedad en
la empresa el derecho a un permiso retribuido de 20 horas anuales de
formación vinculada al puesto de trabajo acumulables por un periodo de
hasta tres años. La concreción del disfrute del permiso se fijará de
mutuo acuerdo entre trabajador y empresario.
La formación recibida por el trabajador a lo largo de su carrera
profesional, de acuerdo con el Catálogo de Cualificaciones
Profesionales, se inscribirá en una “cuenta de formación”, asociada al
número de afiliación a la Seguridad Social. Los servicios públicos de
empleo efectuarán las anotaciones correspondientes en las condiciones
que se establezcan reglamentariamente.
Durante el tiempo en que los trabajadores participen en acciones de
formación, las empresas los pueden sustituir con trabajadores
desempleados beneficiarios de prestaciones por desempleo, siendo
obligatorio para estos últimos trabajadores.
Se introducen la participación de los centros y entidades de
formación debidamente acreditados en el diseño y planificación del
subsistema de formación profesional para el empleo.
Artículo 2 RDL 3/2012, que modifica en este sentido los artículos 4.2
b) y 23 ET, la LE y la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, de reforma del
sistema de desempleo. La disposición final segunda del RDL 3/2012
dispone que el Gobierno desarrollará la cuenta de formación. Y, por su
parte, la disposición final tercera del RDL 3/2012 prevé que el
Gobierno, previa consulta con los interlocutores sociales, evaluará la
conveniencia de crear un cheque formación destinado a financiar el
derecho individual a la formación de los trabajadores.
2.3 La nueva modificación del contrato para la
formación y el aprendizaje y sus bonificaciones
Se modifica por tercera vez en menos de dos años el contrato para la
formación y el aprendizaje.
En síntesis, las principales modificaciones son las siguientes: (i)
si bien la edad máxima del contrato para la formación y el aprendizaje
se establece en los menores de 25 años, hasta que la tasa de desempleo
se sitúe por debajo del 15 por 100 podrán realizarse contratos para la
formación y el aprendizaje con trabajadores menores de 30 años; (ii) la
duración máxima se establece en tres años y la mínima de un año puede
reducirse hasta seis meses por convenio colectivo; (iii) expirada la
duración del contrato para la formación y el aprendizaje, el trabajador
no podrá ser contratado bajo esta modalidad por la misma o distinta
empresa para la misma actividad laboral u ocupación objeto de la
cualificación profesional asociada al contrato, pero sí para una
distinta; (iv) el trabajador podrá recibir la formación inherente al
contrato en la propia empresa cuando dispusiera de las instalaciones y
el personal adecuados a los efectos de la acreditación de la competencia
o cualificación profesional; (v) se establece que el tiempo de trabajo
efectivo no puede ser superior, durante el segundo y el tercer año, al
85 por 100 de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo o, en
su defecto, de la jornada máxima legal; (vi) se remiten al desarrollo
reglamentario los aspectos relacionados con la financiación de la
actividad formativa; y (vii) se eliminan las previsiones, por una parte,
de que las actividades formativas deberán comenzar en el plazo máximo de
cuatro meses a contar desde la fecha de celebración del contrato y, de
otra, de que la formación que se celebre con trabajadores que no hayan
obtenido el titulo de educación secundaria obligatoria debe permitir la
obtención de dicho título.
Artículo 11.2 ET, en la redacción dada por el artículo 2.Dos RDL
3/2012. La disposición transitoria séptima del RDL 3/2012 regula la
actividad formativa y su financiación en los contratos para la formación
y el aprendizaje vigentes. Lo propio hace la disposición transitoria
octava del RDL 3/2012 respecto de la actividad formativa y su
financiación en los contratos para la formación y el aprendizaje
celebrados a partir de la entrada en vigor de la norma. Y, en fin, es la
disposición transitoria novena del RDL 3/2012 la que permite celebrar el
contrato con trabajadores menores de 30 años.
Las empresas que, a partir de la entrada en vigor del RDL celebren
contratos para la formación y el aprendizaje con trabajadores
desempleados inscritos en la oficina de empleo con anterioridad al 1 de
enero de 2012, tendrán derecho, durante toda la vigencia del contrato,
incluida la prórroga, a una reducción de las cuotas empresariales a la
Seguridad Social por contingencias comunes, así como las
correspondientes a accidentes de trabajo y enfermedades profesionales,
desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional,
correspondientes a dichos contratos, del 100 por cien si el contrato se
realiza por empresas cuya plantilla sea inferior a 250 personas, o del
75 por ciento, en el supuesto de que la empresa contratante tenga una
plantilla igual o superior a esa cifra.
Asimismo, en los contratos para la formación y el aprendizaje
celebrados o prorrogados según lo dispuesto en el párrafo anterior, se
reducirá el 100 por cien de las cuotas de los trabajadores a la
Seguridad Social durante toda la vigencia del contrato, incluida la
prórroga.
Las empresas que transformen en contratos indefinidos los contratos
para la formación y el aprendizaje, cualquiera que sea la fecha de su
celebración, tendrán derecho a una reducción en la cuota empresarial a
la Seguridad Social de 1.500 euros/año, durante tres años. En el caso de
mujeres, dicha reducción será de 1.800 euros/año.
Artículo 3 RDL 3/2012.
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3.
EL FOMENTO DE LA CONTRATACIÓN indefinida y otras medidas para favorecer
la creación de empleo
3.1 El nuevo “contrato de trabajo por tiempo
indefinido de apoyo a los emprendedores” en las empresas que tengan
menos de 50 trabajadores: el período de prueba de un año
Las empresas de menos de 50 trabajadores pueden concertar un nuevo
contrato llamado “contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a
los emprendedores”.
El contrato se celebrará por tiempo indefinido y a jornada completa,
y se formalizará por escrito en el modelo que se establezca.
El régimen jurídico del contrato y los derechos y obligaciones que de
él se deriven se regirán, con carácter general, por lo dispuesto en el
ET y en los convenios colectivos para los contratos por tiempo
indefinido. La única excepción radica en la duración del período de
prueba a que se refiere el artículo 14 ET, que será de “un año en todo
caso”.
Apartados 1 a 3 del artículo 4 RDL 3/2012.
La empresa tendrá derecho a aplicar determinados incentivos fiscales.
Se trata de los siguientes (apartado 4 del artículo 4 RDL 3/2012)
a) En el supuesto de que el primer contrato de trabajo concertado por
la empresa se realice con un menor de 30 años, la empresa tendrá derecho
a una deducción fiscal de tres mil euros.
b) Adicionalmente, en caso de contratar desempleados beneficiarios de
una prestación contributiva por desempleo regulada en el título III de
la LGSS, la empresa tendrá derecho a una deducción fiscal con un importe
equivalente al 50 por 100 de la prestación por desempleo que el
trabajador tuviera pendiente de percibir en el momento de la
contratación, con el límite de doce mensualidades, y de acuerdo con las
siguientes reglas:
1.º) El trabajador contratado deberá haber percibido la prestación
durante, al menos, tres meses en el momento de la contratación.
2.º) El importe de la deducción a que tiene derecho la empresa
quedará fijado en la fecha de inicio de la relación laboral y no se
modificará por las circunstancias que se produzcan con posterioridad.
3.º) La empresa requerirá al trabajador un certificado del Servicio
Público de Empleo Estatal sobre el importe de la prestación pendiente
de percibir en la fecha prevista de inicio de la relación laboral.
El trabajador contratado podrá voluntariamente compatibilizar cada
mes, junto con el salario, el 25 por 100 de la cuantía de la prestación
que tuviera reconocida y pendiente de percibir en el momento de su
contratación.
En todo caso, cuando el trabajador no compatibilice la prestación con
el salario en los términos del párrafo anterior, se mantendrá el derecho
del trabajador a las prestaciones por desempleo que le restasen por
percibir en el momento de la colocación, siendo de aplicación lo
establecido en los artículos 212 y 213 LGSS.
Con independencia de los incentivos fiscales anteriormente citados,
las contrataciones de desempleados inscritos en la oficina de empleo
darán derecho a las siguientes bonificaciones, siempre que se refieran a
jóvenes entre 16 y 30 años, ambos inclusive, y mayores de 45 años, que
hayan estado inscritos en la Oficina de Empleo al menos doce meses en
los dieciocho meses anteriores a la contratación.
Las bonificaciones son las siguientes (apartado 5 del artículo 4 RDL
3/2012):
a) Jóvenes entre 16 y 30 años, ambos inclusive: la empresa tendrá
derecho a una bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad
Social durante tres años, cuya cuantía será de 83,33 euros/mes (1.000
euros/año) en el primer año; de 91,67 euros/mes (1.100 euros/año) en
el segundo año, y de 100 euros/mes (1.200 euros/año) en el tercer año.
Cuando estos contratos se concierten con mujeres en sectores en los
que este colectivo esté menos representado las cuantías anteriores se
incrementarán en 8,33 euros/mes (100 euros/año).
b) Mayores de 45 años, que hayan estado inscritos en la oficina de
Empleo al menos doce meses en los dieciocho meses anteriores a la
contratación: la empresa tendrá derecho a una bonificación en la cuota
empresarial a la Seguridad Social, cuya cuantía será de 108,33
euros/mes (1.300 euros/año) durante tres años.
Cuando estos contratos se concierten con mujeres en sectores en los
que este colectivo esté menos representado, las bonificaciones
indicadas serán de 125 euros/mes (1.500 euros/año).
Estas bonificaciones serán compatibles con otras ayudas públicas
previstas con la misma finalidad, sin que en ningún caso la suma de las
bonificaciones aplicables pueda superar el 100 por 100 de la cuota
empresarial a la Seguridad Social.
No podrá concertar el contrato de trabajo por tiempo indefinido de
apoyo a los emprendedores, la empresa que, en los seis meses anteriores
a la celebración del contrato, hubiera realizado extinciones de
contratos de trabajo por causas objetivas declaradas improcedentes por
sentencia judicial o hubiera procedido a un despido colectivo. En ambos
supuestos, la limitación afectará únicamente a las extinciones y
despidos producidos con posterioridad a la entrada en vigor del RDL
3/2012, y para la cobertura de aquellos puestos de trabajo del mismo
grupo profesional que los afectados por la extinción o despido y para el
mismo centro o centros de trabajo.
Para la aplicación de los incentivos anteriormente referidos, el
empresario deberá mantener en el empleo al trabajador contratado al
menos tres años desde la fecha de inicio de la relación laboral,
procediendo en caso de incumplimiento de esta obligación a su reintegro.
No se considerará incumplida la obligación de mantenimiento del
empleo cuando el contrato de trabajo se extinga por despido
disciplinario declarado o reconocido como procedente, dimisión, muerte,
jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez del
trabajador.
A los efectos de lo dispuesto en este artículo, se tendrá en cuenta
el número de trabajadores de la empresa en el momento de producirse la
contratación.
Apartados 6 a 9 del artículo 4 RDL 3/2012. En lo no establecido en el
artículo 4 RDL 3/2012 serán de aplicación las previsiones contenidas en
la sección 1.ª del capítulo I de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre,
para la mejora del crecimiento y del empleo, salvo lo establecido en el
artículo 6.2 en materia de exclusiones.
3.2 La admisión de horas extraordinarias en el
contrato a tiempo parcial
Los trabajadores a tiempo parcial podrán realizar horas
extraordinarias. El número de horas extraordinarias que se podrán
realizar será el legalmente previsto en proporción a la jornada pactada.
Las horas extraordinarias realizadas en el contrato a tiempo parcial
computarán a efectos de bases de cotización a la Seguridad Social y
bases reguladoras de las prestaciones.
La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en
el apartado 5 del artículo 12 del ET.
En todo caso, la suma de las horas ordinarias, extraordinarias y
complementarias no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo
parcial definido en el apartado uno del artículo 12 ET.
Letra c) del apartado 4 del artículo 12 ET, modificado por el
artículo 5 RDL 3/2012. La cotización a la Seguridad Social de las horas
extraordinarias en los contratos de trabajo a tiempo parcial se regula
por la disposición final novena del RDL 3/2012.
3.3 El trabajo a distancia o teletrabajo
La reforma regula legalmente, por primera vez en España, lo que
denomina “trabajo a distancia”, comúnmente conocido como teletrabajo. Es
verdad que el Acuerdo Marco Europeo sobre teletrabajo de 2002 ya se
había incorporado como anexo al Acuerdo Interconfederal para la
Negociación Colectica (“ANG”) de 2003. Pero no existían
previsiones legales y el ANC tenía mera eficacia obligacional, por lo
que, como destacó la STS 11 de abril de 2005, el Acuerdo Marco Europeo
no se había incorporado al Derecho español.
Tiene la consideración de trabajo a distancia aquél en que la
prestación de la actividad laboral se realiza de manera preponderante en
el domicilio del trabajador o en el lugar libremente elegido por éste,
de modo alternativo a su desarrollo presencial en el centro de trabajo
de la empresa.
El acuerdo por el que se establezca el trabajo a distancia se
formalizará por escrito. La citada STS 11 de abril de 2005 ya había
sentado que no podía imponerse el teletrabajo por la vía del artículo 41
ET. Tanto si el acuerdo de trabajo a distancia se estableciera en el
contrato inicial como si fuera posterior, le son de aplicación las
reglas contenidas en el artículo 8.3 ET sobre la copia básica del
contrato de trabajo.
Los trabajadores a distancia tendrán los mismos derechos que los que
prestan sus servicios en el centro de trabajo de la empresa, salvo
aquéllos que sean inherentes a la realización de la prestación laboral
en el mismo de manera presencial. En especial, el trabajador a distancia
tendrá derecho a percibir, como mínimo, la retribución total establecida
conforme a su grupo profesional y funciones.
El empresario deberá establecer los medios necesarios para asegurar
el acceso efectivo de estos trabajadores a la formación profesional
continua, a fin de favorecer su promoción profesional. Asimismo, a fin
de posibilitar la movilidad y promoción, deberá informar a los
trabajadores a distancia de la existencia de puestos de trabajo vacantes
para su desarrollo presencial en sus centros de trabajo.
Los trabajadores a distancia tienen derecho a una adecuada protección
en materia de seguridad y salud resultando de aplicación, en todo caso,
lo establecido en la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de
riesgos laborales, y su normativa de desarrollo.
Los trabajadores a distancia podrán ejercer los derechos de
representación colectiva conforme a lo previsto en la presente Ley. A
estos efectos dichos trabajadores deberán estar adscritos a un centro de
trabajo concreto de la empresa.
El expuesto es el tenor literal del nuevo artículo 13 ET, denominado
ahora “trabajo a distancia”, en la redacción dada al mismo por el
artículo 6 del RDL 3/2012. La redacción del artículo 13 ET, que deja de
denominarse “contrato de trabajo a domicilio”, cambia sustancialmente.
3.4 Bonificaciones de cuotas de la Seguridad
Social por transformación de contratos en prácticas, de relevo y de
sustitución en indefinidos
Las empresas que transformen en indefinidos contratos en prácticas,
de relevo y de sustitución por anticipación de la edad de jubilación,
cualquiera que sea la fecha de su celebración, tendrán derecho a una
bonificación en la cuota empresarial a la Seguridad Social de 41,67
euros/mes (500 euros/año), durante tres años.
En el caso de mujeres, dichas bonificaciones serán de 58,33 euros/mes
(700 euros/año).
Podrán ser beneficiarios de las bonificaciones establecidas en este
artículo las empresas que tengan menos de cincuenta trabajadores en el
momento de producirse la contratación, incluidos los trabajadores
autónomos, y sociedades laborales o cooperativas a las que se incorporen
trabajadores como socios trabajadores o de trabajo, siempre que estas
últimas hayan optado por un régimen de Seguridad Social propio de
trabajadores por cuenta ajena.
Los trabajadores contratados al amparo de este artículo serán
objetivo prioritario en los planes de formación para personas ocupadas
dentro de los programas de formación profesional para el empleo, así
como de cualquier otra medida de política activa de empleo, al objeto de
incrementar su cualificación profesional.
Artículo 7 del RDL 3/2012. En lo no previsto en este precepto, será
de aplicación lo establecido en la sección 1.ª del capítulo I de la Ley
43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del
empleo.
Es la disposición adicional primera RDL 3/2012 la que regula la
financiación, aplicación y control de las bonificaciones y reducciones
de las cotizaciones sociales previstas en el propio RDL 3/2012.
volver al inicio
4.
medidas para favorecer la flexibilidad interna en las empresas como
alternativa a la “destrucción” de empleo
4.1 La clasificación profesional solo puede
hacerse por grupos y no por categorías profesionales y el criterio de
las funciones que se desempeñen “durante más tiempo” en casos de
polivalencia
Tras el RDL 3/2012, el sistema de clasificación profesional solo
puede hacerse por grupos profesionales, desapareciendo la anterior
referencia a las categorías profesionales, así como a las categorías
equivalentes.
Por acuerdo entre el trabajador y el empresario se asignará al
trabajador un grupo profesional y se establecerá como contenido de la
prestación laboral objeto del contrato de trabajo la realización de
todas las funciones correspondientes al grupo profesional asignado o
solamente de alguna de ellas. Cuando se acuerde la polivalencia
funcional o la realización de funciones propias de más de un grupo, la
equiparación se realizará en virtud de las funciones que se desempeñen
“durante mayor tiempo”, pasa a decirse ahora, en vez de las funciones
“prevalentes”.
Artículo 22 ET, en la redacción dada al mismo por el artículo 8 RDL
3/2012.
Los convenios colectivos tienen un plazo de un año para adaptar su
sistema de clasificación profesional a la nueva redacción del artículo
22 ET, que, como se ha visto, elimina toda referencia a las categorías
profesionales.
Disposición adicional novena RDL 3/2012.
4.2 La empresa puede distribuir de forma irregular
el 5 por 100 de la jornada a lo largo del año
El artículo 34.2 ET sigue previendo que mediante convenio colectivo
o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de
los trabajadores, se puede establecer la distribución irregular de la
jornada a lo largo del año, así como que dicha distribución debe
respetar en todo caso los períodos mínimos de descanso diario y semanal
previstos en el ET. La novedad radica en que se añade ahora que “en
defecto de pacto en contrario, la empresa podrá distribuir de manera
irregular a lo largo del año el 5 por 100 de la jornada de trabajo”.
Artículo 34.2 ET, en la redacción dada por el artículo 9 RDL 3/2012.
El Real Decreto-ley 7/2011, de 10 de junio, había introducido una
previsión similar en el artículo 85.3 ET, sin reformar el artículo 34.2
ET, lo que podría plantear algún problema. Pero, tras el RDL 3/2012, la
previsión se lleva al artículo 34.2 ET y desaparece del artículo 85.3
ET.
4.3 Movilidad funcional
En coherencia con la expuesta reforma de la clasificación
profesional, se elimina igualmente toda referencia a las categorías
profesionales equivalentes en la nueva redacción dada al artículo 39 ET.
En caso de que la movilidad se disponga para realizar funciones no
correspondientes al grupo profesional, se añade ahora que el empresario
ha de comunicar las razones de su decisión a los representantes de los
trabajadores.
Artículo 39 ET, en la redacción dada por el artículo 10 RDL 3/2012.
La nueva redacción del artículo 39 ET elimina la referencia a que la
movilidad funcional se realizará “sin perjuicio de (la) formación y
promoción profesional” del trabajador.
4.4 Movilidad geográfica: la nueva definición de
las causas que la permiten y la eliminación de la posible paralización
de la efectividad del traslado hasta un máximo de seis meses por
decisión de la autoridad laboral
Tras el RDL 3/2012, se consideran que las razones económicas,
técnicas, organizativas o de producción que justifican la movilidad
geográfica son las que están relacionadas con “la competitividad,
productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así
como las contrataciones referidas a la actividad empresarial”. Como se
verá a continuación, la misma definición realiza el RDL 3/2012 para la
modificación sustancial de las condiciones de trabajo, con la única
diferencia de que no se mencionan las contrataciones referidas a la
actividad empresarial.
En consecuencia, deja de decirse, como se decía con anterioridad al
RDL 3/2012, que se entiende que concurren las causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción de la movilidad geográfica
cuando “la adopción de las medidas propuestas contribuya a mejorar la
situación de la empresa a través de una más adecuada organización de sus
recursos que favorezca su posición competitiva en el mercado o una mejor
respuesta a las exigencias de la demanda”.
La segunda modificación de importancia en materia de movilidad
geográfica es que se elimina la posible paralización de la efectividad
del traslado hasta seis meses por decisión de la autoridad laboral.
Artículo 40 ET, en la redacción dada por el artículo 11 RDL 3/2012.
4.5 Modificaciones sustanciales de condiciones de
trabajo
Los cambios que introduce el RDL 3/2012 en la regulación legal de las
modificaciones sustanciales del artículo 41 ET son relevantes.
En primer lugar, como se ha anticipado, de forma coincidente con lo
sucedido con la movilidad geográfica, tras el RDL 3/2012, se consideran
que las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que
justifican la modificación sustancial de condiciones de trabajo son las
que están relacionadas con “la competitividad, productividad u
organización técnica o del trabajo en la empresa”. En consecuencia,
deja de decirse, como se decía con anterioridad al RDL 3/2012, que se
entiende que concurren las causas económicas, técnicas, organizativas o
de producción de la modificación sustancial cuando “la adopción de las
medidas propuestas contribuya a prevenir una evolución negativa de la
empresa o a mejorar la situación y perspectivas de la misma a través de
una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su posición
competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la
demanda”.
En segundo lugar, se introduce expresamente la “cuantía salarial”
como una de las condiciones de trabajo susceptibles de modificación.
Asimismo, a partir del RDL 3/2012, la modificación de la cuantía
salarial, así como del sistema de remuneración y del sistema de trabajo
y rendimiento, permiten al trabajador perjudicado por la modificación extinguir su contrato de trabajo percibiendo una indemnización de veinte
días de salario por año de servicio con un máximo de nueves meses.
En tercer lugar, se define sobre una nueva base la delimitación entre
lo que son modificaciones individuales y modificaciones colectivas,
abandonándose la definición en función de la fuente de reconocimiento de
la condición de trabajo. En la línea del despido colectivo, pasan a ser
colectivas las modificaciones que superen determinados umbrales
numéricos (exactamente los mismos que en caso de despido colectivo) e
individuales las que se queden por debajo de esos umbrales.
En cuarto lugar, la modificación de las condiciones de trabajo
establecidas en los convenios colectivos regulados en el Título III de
la presente Ley pasa a regularse en el artículo 82.3 ET, abandonando
así, salvo en materia de “descuelgue” salarial, su anterior inserción en
el artículo 41 ET.
La modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41
ET pasa a circunscribirse, así, a condiciones reconocidas a los
trabajadores en el contrato de trabajo, acuerdos o pactos colectivos o
disfrutadas por éstos en virtud de una decisión del empresario de
efectos colectivos.
Artículo 41 ET, en la redacción dada por el artículo 12 RDL 3/2012.
Finalmente, el RDL 3/2012 da nueva redacción a una de las causas que
el artículo 50 ET permite al trabajador solicitar la extinción
indemnizada del contrato de trabajo, que pasa a formularse así: “las
modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a
cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 ET y que redunden en
menoscabo de la dignidad del trabajador”. Se abandona la referencia al
perjuicio en la formación profesional y se introduce en el artículo 50.1
a) ET la referencia al incumplimiento de lo previsto en el artículo 41
ET.
Artículo 50.1 a) ET, en la redacción dada por el artículo 12 RDL
3/2012.
4.6 Suspensión del contrato o reducción de la
jornada por causas económicas, técnicas, organizativa o de producción o
derivadas de fuerza mayor y la prolongación de sus medidas de apoyo, así como
la reposición de las prestaciones por desempleo
De forma similar a como más adelante se verá que sucede con el
despido colectivo, se ha eliminado la hasta ahora preceptiva
autorización administrativa para la suspensión del contrato o reducción
de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativa o de
producción.
La decisión pasa a ser del empresario, en los términos que
seguidamente se exponen, sin que el empresario tenga que obtener
autorización administrativa alguna.
El procedimiento se iniciará mediante comunicación a la autoridad
laboral competente y la apertura simultánea de un periodo de consultas
con los representantes legales de los trabajadores de duración no
superior a quince días. Hasta ahora, en las empresas de menos de 50
trabajadores, el plazo máximo era de 8 días. No es descartable que esta
ampliación del plazo para las empresas de menos de 50 trabajadores sea
una inadvertida omisión del RDL 3/2012.
La autoridad laboral dará traslado de la comunicación empresarial a
la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará informe
preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los
extremos de dicha comunicación y sobre el desarrollo del período de
consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de
15 días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización
del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento. A
destacar que el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
pasa a ser de 15 (y no de 10) días y a realizarse con posterioridad a la
finalización del período de consultas, a fin de que aquella Inspección
pueda informar sobre su desarrollo.
En los supuestos de ausencia de representación legal de los
trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación a
una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 ET.
Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que
concurren las causas justificativas a que alude el párrafo primero y
solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la
existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su
conclusión.
También podrá ser impugnado el acuerdo por la autoridad laboral a
petición de la entidad gestora de la prestación por desempleo cuando el
acuerdo pudiera tener por objeto la obtención indebida de las
prestaciones por parte de los trabajadores afectados por inexistencia de
la causa motivadora de la situación legal de desempleo.
Tras la finalización del período de consultas el empresario
notificará a los trabajadores y a la autoridad laboral su decisión sobre
la suspensión. La autoridad laboral comunicará la decisión empresarial a
la entidad gestora de la prestación de desempleo, fecha a partir del
cual surtirá efectos la decisión empresarial sobre la suspensión de los
contratos, salvo que en ella se contemple una posterior.
Contra las decisiones empresariales podrá reclamar el trabajador ante
la jurisdicción social que declarará la medida justificada o
injustificada. Cuando la decisión empresarial afecte a un número de
trabajadores igual o superior a los umbrales previstos en el apartado 1
del artículo 51 ET se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin
perjuicio de la acción individual. La interposición del conflicto
colectivo paralizará la tramitación de las acciones individuales
iniciadas, hasta su resolución.
Artículo 47.1 ET, en la redacción dada por el artículo 13 RDL 3/2012.
La redacción dada por el RDL 3/2012 adolece de algunas omisiones,
probablemente involuntarias y fruto de cierta precipitación, que
seguramente se subsanen si el RDL se acaba tramitando como proyecto de
ley, así como, en la medida que ello sea posible habida cuenta de su
rango, en el reglamento de procedimiento de despidos colectivos y de
suspensión de contratos y reducción de jornada que el Gobierno ha de
aprobar en el plazo de un mes desde la entrada en vigor del RDL 3/2012
para desarrollar lo establecido en el mismo, con especial atención a los
aspectos relativos al periodo de consultas, la información a facilitar a
los representantes de los trabajadores en el mismo, las actuaciones de
la autoridad laboral para velar por su efectividad, así como los planes
de recolocación y las medidas de acompañamiento social asumidas por el
empresario.
Disposición final decimoquinta.2 RDL 3/2012.
Es llamativo que el RDL 3/2012 no defina las causas que permiten
suspender el contrato de trabajo por causas económicas, técnicas,
organizativas o de producción, consistentes, hasta ahora, en su
necesidad para superar una situación “coyuntural” en la actividad de la
empresa.
Se tramitarán a través del proceso de conflicto colectivo las
decisiones empresariales de suspensión y reducción de jornada del
artículo 47 ET que afecten a un número de trabajadores igual o superior
a los umbrales previstos en el apartado 1 del artículo 51 ET.
Artículo 153.1 LRJS, en la redacción dada por el artículo 23.Nueve
RDL 3/2012. La eliminación de la autorización administrativa para la
suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción lleva al RDL 3/2012 a modificar
adicionalmente varios preceptos de la LRJS, como es el caso, entre
otros, de sus artículos 43.4, 64.1, 70.1 y 184, así como de la LGSS
(artículos 203.2 y 3 LGSS, 208.1.2) y 3) y 210.5).
Las decisiones empresariales de suspensión de contrato y reducción de
jornada que afecten a un número de trabajadores inferior a los
mencionados empresariales se pueden impugnar por la modalidad procesal
del artículo 138 LRJS.
En estos casos, la sentencia no será recurrible en suplicación
(artículo 191.2 e) LRJS, en la redacción dada por el artículo 24.Uno RDL
3/2012.
La situación legal de desempleo se acredita mediante:
a) Comunicación escrita del empresario al trabajador en los términos
establecidos en el artículo 47 ET. La causa y fecha de efectos de la
situación legal de desempleo deberá figurar en el certificado de empresa
considerándose documento válido para su acreditación. La fecha de
efectos de la situación legal de desempleo indicada en el certificado de
empresa habrá de ser en todo caso coincidente o posterior a la fecha en
que se comunique por la autoridad laboral a la entidad gestora de las
prestaciones por desempleo la decisión empresarial por la que se acuerda
la suspensión de contratos o reducción de jornada.
b) El acta de conciliación administrativa o judicial o la resolución
judicial definitiva.
La acreditación de la situación legal de desempleo deberá completarse
con la comunicación de la autoridad laboral a la entidad gestora de las
prestaciones por desempleo, de la decisión del empresario adoptada al
amparo de lo establecido en el artículo 47 ET, en la que deberá constar
la causa de la situación legal de desempleo, los trabajadores afectados,
si el desempleo es total o parcial, y en el primer caso si es temporal o
definitivo. Si fuese temporal se deberá hacer constar el plazo por el
que se producirá la suspensión o reducción de jornada, y si fuera
parcial se indicará el número de horas de reducción y el porcentaje que
esta reducción supone respecto a la jornada diaria ordinaria de trabajo.
Disposición adicional quincuagésimo cuarta LGSS, añadida por la
disposición final sexta del RDL 3/2012.
Los expedientes de regulación de empleo para la suspensión de los
contratos de trabajo o para la reducción de jornada que estuvieran en
tramitación a la entrada en vigor del RDL 3/2012 se regirán por la
normativa vigente en el momento de su inicio.
Los expedientes de regulación de empleo para la suspensión de los
contratos de trabajo o para la reducción de jornada, resueltos por la
autoridad laboral y con vigencia en su aplicación en la fecha de entrada
en vigor del RDL 3/2012 se regirán por la normativa en vigor cuando se
dictó la resolución del expediente.
Disposición transitoria décima RDL 3/2012.
Por lo demás, como era de esperar y se había pedido de forma expresa
por los agentes sociales, se prolongan las medidas de apoyo a la
suspensión de contratos y a la reducción de jornada.
En primer lugar, se prolongan a las solicitudes presentadas desde el
1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013 la bonificación del
50 por 100 de las cuotas empresariales a la Seguridad Social por
contingencias comunes, devengadas por los trabajadores en situaciones de
suspensión de contrato o reducción temporal de jornada por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción o fuerza mayor,
incluidas las suspensiones de contratos colectivas tramitadas de
conformidad con la legislación concursal.
Y se prolonga, en segundo lugar, la reposición de las prestaciones
por desempleo a las suspensiones o reducciones de jornada que se
produzcan entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012,
ambos inclusive, si el posterior despido se produce entre la fecha de entrada
en vigor del RDL 3/2012 y el 31 de diciembre de 2013.
Artículos 15 y 16 RDL 3/2012, que, prolongando y cambiando las
fechas, reproducen básicamente los artículos 1 y 3 de la Ley 27/2009, de
30 de diciembre, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento
del empleo y la protección de las personas desempleadas. No obstante hay
algunas diferencias. Así, el artículo 15 RDL 3/2012 no reproduce los
apartados 2 bis y 7 del artículo 1 de la Ley 27/2009, ni tampoco el
artículo 16 RDL 3/2012 reproduce el apartado 3 del artículo 3 de la Ley
27/2009. La no reproducción del apartado 7 de la Ley 27/2009 es lógica
si se repara en el apartado 2 de la disposición adicional primera RDL
3/2012.
Es, precisamente, esta disposición adicional primera RDL 3/2012 la
que regula la financiación, aplicación y control de las bonificaciones y
reducciones de las cotizaciones sociales previstas en el propio RDL
3/2012.
Las normas de derecho transitorio sobre la reposición de las
prestaciones por desempleo están en la disposición transitoria tercera
del RDL 3/2012.
4.7 Las reformas en materia de negociación
colectiva
4.7.1 La inaplicación (“descuelgue”) de las
condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable: la
función arbitral de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios
Colectivos o de los órganos correspondientes de las Comunidades
Autónomas
Como se ha anticipado, tras el RDL 3/2012, la modificación de las
condiciones de trabajo establecidas en los convenios colectivos
regulados en el título III ET deja de regularse en el artículo 41 ET y
pasa a hacerse en el artículo 82.3 ET.
Al artículo 82.3 ET remite, en efecto, el apartado 6 del artículo 41
ET, en la redacción dada por el RDL 3/2012.
Es este un primer cambio de orden sistemático que se ve acompañado,
en segundo lugar, de la previsión establecida en el artículo 82.3 ET de que la
inaplicación (“descuelgue”) del convenio colectivo no se reduce
ya al régimen salarial, sino que se extiende a las condiciones de
trabajo previstas en el convenio aplicable, sea este de sector o de
empresa, que afecten a las siguientes materias:
“a) Jornada de trabajo.
b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo.
c) Régimen de trabajo a turnos.
d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.
e) Sistema de trabajo y rendimiento.
f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad
funcional prevé el artículo 39 (ET).
g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad
Social”.
Como puede apreciarse, se reproduce las materias enunciadas en el
artículo 41.1 ET, con el añadido, en el artículo 82.3 ET, de las mejoras
voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. La
diferencia radica en que la lista del artículo 41 ET no es tasada (se
dice “entre otras” materias), sin que en el artículo 82.3 ET se haga esa
precisión.
La inaplicación requiere que exista acuerdo entre la empresa y los
representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio
colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1 ET, previo
desarrollo de un período de consultas en los términos del artículo 41.4
ET.
Han de concurrir causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción. En el RDL 3/2012, estas causas se definen en el artículo
82.3 ET en los mismos términos que, como veremos, se definen en el
propio RDL para el caso de despido colectivo del artículo 51 ET y de
despido objetivo del artículo 52 c) ET. Es decir, sin perjuicio de que
la primera es una medida de flexibilidad interna, que es la que se
quiere potenciar, y la segunda de flexibilidad externa, las mismas
causas que permiten inaplicar determinadas condiciones de trabajo
previstas en el convenio colectivo aplicable son las que permiten
recurrir al despido colectivo y al despido objetivo del artículo 52 c)
ET.
Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados
de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos
tales como la existencia de perdidas actuales o previstas, o la
disminución persistente de su nivel de ingresos o ventas. En todo caso,
se entenderá que la disminución es persistente si se produce durante dos
trimestres consecutivos.
Se entiende que concurren causas técnicas cuando se produzcan
cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de
producción; causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre
otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o
en el modo de organizar la producción y causas productivas cuando se
produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o
servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
El acuerdo deberá determinar con exactitud las nuevas condiciones de
trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prologarse
más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha
empresa. Asimismo, el acuerdo deberá ser notificado a la comisión
paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral.
En caso de desacuerdo durante el periodo de consultas cualquiera de
las partes podrá someter la discrepancia a la comisión paritaria del
convenio que dispondrá de un plazo máximo de siete días para
pronunciarse, a contar desde que la discrepancia fuera planteada. Cuando
ésta no alcanzara un acuerdo, las partes podrán recurrir a los
procedimientos que “deben” establecerse en los acuerdos
interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el
artículo 83 ET, para solventar de manera efectiva las discrepancias
surgidas en la negociación de los acuerdos a que se refiere este
apartado, incluido el compromiso previo de someter las discrepancias a
un arbitraje vinculante, en cuyo caso el laudo arbitral tendrá la misma
eficacia que los acuerdos en periodo de consultas y sólo será recurrible
conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el
artículo 91 ET.
No hay novedad relevante en lo señalado en el párrafo anterior. La
novedad mayor radica en que, tras el RDL 3/2012, se dispone que cuando
el periodo de consultas finalice sin acuerdo y las partes no se hubieran
sometido a los procedimientos a los que se refiere el
párrafo anterior o estos no hubieran solucionado la discrepancia,
cualquiera de las partes podrá someter la solución de las discrepancias
a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos cuando la
inaplicación de las condiciones de trabajo afectase a centros de trabajo
de la empresa situados en el territorio de más de una comunidad
autónoma, o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas
en los demás casos. La decisión de estos órganos, que podrá ser adoptada
en su propio seno o por un árbitro designado al efecto por ellos mismos,
habrá de dictarse en plazo no superior a veinticinco días a contar desde
la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. Tal
decisión tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en periodo de
consultas y sólo será recurrible conforme al procedimiento y en base a
los motivos establecidos en el artículo 91 ET.
Artículo 82.3 ET, en la redacción dada por el artículo 14.Uno RDL
3/2012. Para mayores previsiones sobre la Comisión Consultiva Nacional
de Convenios Colectivos se remite a las disposiciones adicionales quinta
y sexta del RDL 3/2012.
El sometimiento de la discrepancia a la decisión de la Comisión
Consultiva Nacional de Convenios Colectivos o de los órganos
correspondientes de las comunidades autónomas, es la novedad y la
solución que el RDL 3/2012 ofrece para superar las situaciones de
ausencia de acuerdo (“bloqueo”) sobre la inaplicación de las condiciones
de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable.
4.7.2 La primacía aplicativa del convenio
colectivo de empresa en determinadas materias sin que los acuerdos y
convenios estatales y autonómicos puedan impedirlo
Como se sabe, el Real Decreto-ley 7/2011 estableció la prioridad
aplicativa del convenio colectivo de empresa en determinadas materias,
pero permitía que los acuerdos y convenios estatales y autonómicos del
artículo 83.2 ET establecieran lo contrario.
Pues bien, el RDL 3/2012 corrige esta solución y establece que la
prioridad aplicativa del convenio colectivo de empresa se produce en
todo caso, impidiendo a los acuerdos y convenios estatales y autonómicos
del artículo 83.2 ET disponer de esa prioridad aplicativa y establecer
lo contrario.
Artículo 84.2 ET, en la redacción dada por el artículo 14.Tres RDL
3/2012. Tras el RDL 3/2012 (artículo 14.Dos) el artículo 84.1 ET precisa
que un convenio colectivo, durante su vigencia, no podrá ser afectado
por lo dispuesto en convenios de ámbito distinto salvo pacto en
contrario, negociado conforme a lo dispuesto en el apartado 2 del
artículo 83 ET, “y salvo lo previsto en el apartado siguiente”.
4.7.3 La nueva regulación del contenido mínimo u
obligatorio de los convenios colectivos: la eliminación de las
previsiones del Real Decreto-ley sobre plazos de negociación, sobre
nuevas funciones de la comisión paritaria y sobre medidas de
flexibilidad interna
El RDL 3/2012 corrige de forma bastante drástica la importante
reforma del artículo 85.3 ET llevada a cabo por el Real Decreto-ley
7/2011, volviendo, en muy sustancial medida y con algún matiz, a la
redacción del precepto previa al Real Decreto-ley 7/2011.
En efecto, tras el RDL 3/2011, el artículo 85.3 ET deja de incorporar
las letras e) (plazo máximo dispositivo para el inicio de la negociación
de un nuevo convenio), f) (plazo máximo dispositivo para la negociación
de un convenio colectivo) y g) (la adhesión y sometimiento a los
procedimientos de solución de conflictos, si esos procedimientos no
fueran de aplicación directa, tras el transcurso del plazo máximo de
negociación sin alcanzarse un acuerdo) que trabajosamente había añadido
al precepto el Real Decreto-ley 7/2011, en relación, respecto de los
plazos, con la nueva redacción dada al artículo 89.2 ET, redacción que
también modifica el RDL 3/2012.
También prescinde el RDL 3/2012 de establecer el plazo mínimo
dispositivo para la denuncia del convenio colectivo que había
introducido el Real Decreto-ley 7/2011 y, lo que es más relevante, de
las nuevas e importantes funciones atribuidas a la comisión paritaria
por este ultimo Real Decreto-ley.
Seguramente sea la nueva regulación que establece de la llamada ultraactividad, a la que seguidamente se alude, la razón que explica que
el RDL 3/2012 haya decidió prescindir de los plazos de negociación
novedosamente introducidos por el Real Decreto-ley 7/2012.
Aunque puede resultar asimismo llamativo, menos importancia práctica
tiene que el RDL 3/2012 deje de concebir las medidas de flexibilidad
interna como contenido mínimo del convenio colectivo, toda vez que la
más importante de dichas medidas (un porcentaje de distribución
irregular de la jornada de trabajo) se lleva por el RDL 3/2012 al propio
artículo 34.2 ET, donde seguramente está sistemáticamente mejor situada.
4.7.4 La nueva regulación de la ultraactividad
La importante novedad del RDL 3/2012 consiste en que se prevé que,
“transcurridos dos años desde la denuncia del convenio colectivo sin que
se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquél
perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo
hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de
aplicación”. A destacar que se admite el pacto en contrario. El problema
se podrá plantear cuando no haya convenio colectivo de ámbito superior
aplicable.
Último párrafo del artículo 86.3 ET, en la redacción dada por el
artículo 14.Seis RDL 3/2012.
En los convenios colectivos que ya estuvieran denunciados en la fecha
de entrada en vigor del RDL 3/2012, el plazo de dos años al que se
refiere el apartado 3 del artículo 86 ET, en la redacción dada al mismo
por el RDL 3/2012 empezará a computarse a partir de su entrada en vigor
(disposición transitoria cuarta RDL 3/2012).
volver al inicio
5.
MEDIDAS PARA FAVORECER LA EFICIENCIA DEL MERCADO DE TRABAJO Y REDUCIR LA
DUALIDAD LABORAL
5.1 La anticipación al 31 de diciembre de 2012 de
la terminación de la suspensión de la previsión legal sobre
encadenamiento de contratos temporales
El RDL 3/2012 anticipa al 31 de diciembre de 2012 la terminación de
la suspensión de la previsión legal sobre encadenamiento de contratos
temporales contenida en el artículo 15.5 ET.
Artículo 17 RDL 3/2012, que redacta en esos términos el artículo 5
del Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto, de medidas urgentes para
la promoción del empleo de los jóvenes, el fomento de la estabilidad en
el empleo y el mantenimiento del programa de recualificación profesional
de las personas que agoten su protección por desempleo. Inicialmente, el
artículo 5 del Real Decreto-ley 10/2011 suspendía la aplicación del
artículo 15.5 ET hasta el 31 de agosto de 2013.
5.2 La nueva regulación del despido colectivo: la
eliminación de la autorización administrativa y la nueva definición de
las causas aplicable también al despido objetivo del artículo 52 c) ET
La primera relevante novedad es que, al igual que ya vimos que
sucedía con la suspensión del contrato o reducción de jornada por causas
económicas, técnicas, organizativas o de producción, el RDL 3/2012
elimina la autorización administrativa en caso de despido colectivo.
La eliminación de la autorización administrativa obliga al RDL 3/2012
a modificar varios preceptos del ET, de la LRJS y de la LGSS.
La segunda e igualmente importante novedad es que, manteniéndose
básicamente la definición de las causas que permiten recurrir al despido
colectivo y con la finalidad de ceñir el ámbito del control judicial de
las decisiones empresariales, se suprimen las exigencias que conducían a
realizar predicciones de futuro, de tan difícil prueba.
El RDL 3/2012 sigue disponiendo que se entiende que concurren causas
económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una
situación económica negativa, en casos tales como la existencia de
perdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel
de ingresos “o ventas”. Esta última expresión entrecomillada es, no
obstante, una novedad del RDL 3/2012. Como igualmente lo es la
importante previsión de que “en todo caso, se entenderá que la
disminución (de ingresos o de ventas) es persistente si se produce
durante tres trimestres consecutivos”.
Igualmente sigue disponiendo el RDL 3/2012 que se entiende que
concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en
el ámbito de los medios o instrumentos de producción; causas
organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de
los sistemas y métodos de trabajo del personal “o en el modo de
organizar la producción” y causas productivas cuando se produzcan
cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la
empresa pretende colocar en el mercado. Solo la expresión entrecomillada
es novedad del RDL 3/2012.
Pero, en relación con las causas, la mayor novedad del RDL 3/2012
radica en que elimina del artículo 51.1 ET las exigencias, antes
contenidas en el precepto, de que, respecto de las causas económicas, la
empresa había de justificar que de los resultados empresariales alegados
se deducía la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o
favorecer la posición competitiva en el mercado; y de que, respecto de
las demás causas técnicas, organizativas o de producción, la empresa
había de justificar que de las mismas se deducía la razonabilidad de la
decisión extintiva para contribuir a prevenir una evolución negativa de
la empresa o a mejorar la situación de la misma a través de una más
adecuada organización de los recursos, que favorezca su posición
competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la
demanda. En la definición de la causa económica se elimina, asimismo, la
expresión que los resultados alegados puedan afectar a la viabilidad de
la empresa o a su capacidad de mantener el volumen de empleo.
La eliminación de estas exigencias se explica así en el preámbulo del
RDL 3/2012:
“La ley se ciñe ahora a delimitar las causas económicas, técnicas,
organizativas o productivas que justifican estos despidos, suprimiéndose
otras referencias normativas que han venido introduciendo elementos de
incertidumbre. Más allá del concreto tenor legal incorporado por
diversas reformas desde la Ley 11/1994, …, tales referencias
incorporaban proyecciones de futuro, de imposible prueba, y una
valoración finalista de estos despidos, que ha venido dando lugar a que
los tribunales realizasen, en numerosas ocasiones, juicios de
oportunidad relativos a la gestión de la empresa. Ahora queda claro que
el control judicial de estos despidos debe ceñirse a una valoración
sobre la concurrencia de unos hechos: las causas. Esta idea vale tanto
para el control judicial de los despidos colectivos cuanto para los
despidos por causas objetivas ex artículo 52 c) ET”.
La eliminación de la autorización administrativa redefine de forma
sustancial el papel de la autoridad laboral en el despido colectivo,
papel que consiste, tras el RDL 3/2012 en velar por la efectividad del
periodo de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y
recomendaciones a las partes que, en ningún caso, supondrán la
paralización ni la suspensión del procedimiento. La empresa debe hacer
llegar a la autoridad laboral la comunicación de la apertura del período
de consultas, aportando copia del escrito dirigido a los representantes
de los trabajadores.
En ese escrito se han de consignar los siguientes extremos:
“a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a
lo establecido en el apartado 1 del artículo 51 ET.
b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados
por el despido.
c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados
habitualmente en el último año.
d) Periodo previsto para la realización de los despidos.
e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los
trabajadores afectados por los despidos”.
Como se sabe, estos extremos venían siendo exigidos por el Reglamento de los
procedimientos de regulación de empleo y actuación administrativa en
materia de traslados colectivos, aprobado por el Real Decreto 801/2011,
de 10 de junio, y específicamente por su artículo 8.
Hay que recordar que el Gobierno ha de aprobar en el plazo de un mes
desde la entrada en vigor del RDL 3/2012 el reglamento de procedimiento
de despidos colectivos y de suspensión de contratos y reducción de
jornada para desarrollar lo establecido en aquél, con especial
atención a los aspectos relativos al periodo de consultas, la
información a facilitar a los representantes de los trabajadores en el
mismo, las actuaciones de la autoridad laboral para velar por su
efectividad, así como los planes de recolocación y las medidas de
acompañamiento social asumidas por el empresario.
Disposición final decimoquinta.2 RDL 3/2012.
Recibida la comunicación, la autoridad laboral lo comunica a la
entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recaba, con carácter
preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre
los extremos de la comunicación a los que se ha hecho referencia y sobre
el desarrollo del período de consultas. El informe deberá ser evacuado
en el improrrogable plazo de 15 días desde la notificación a la
autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará
incorporado al procedimiento. A destacar que se amplía el plazo para que
la Inspección de Trabajo y Seguridad Social emita su informe y, sobre
todo, que el informe se emite tras la finalización del período de
consultas.
Transcurrido el período de consultas, el empresario comunicará a la
autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado
acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá
a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la
decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones
del mismo.
Cuando la extinción afectase a más del 50 por 100 de los
trabajadores, se dará cuenta por el empresario de la venta de los bienes
de la empresa, excepto de aquellos que constituyen el tráfico normal de
ésta, a los representantes legales de los trabajadores y, asimismo,
a la autoridad laboral.
Comunicada la decisión a los representantes de los trabajadores, el
empresario notificará los despidos individualmente a los trabajadores
afectados en los términos establecidos en el artículo 53.1 ET para el
despido objetivo; como se sabe este precepto requiere comunicación
escrita al trabajador expresando la causa, poner a su disposición,
simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la
indemnización legal de veinte días de salario por año de servicio con un
máximo de doce mensualidades y concesión de un plazo de preaviso de
quince días. No obstante, deberán haber transcurrido como
mínimo 30 días entre la fecha de la comunicación de la apertura del
periodo de consultas a la autoridad laboral y la fecha de efectos del
despido. Es algo llamativo que, tras el RDL 3/2012, el artículo 51 ET
haya dejado de establecer directamente la cuantía de la indemnización y
lo haga por la vía indirecta de remitir al artículo 53.1 ET.
Los representantes legales de los trabajadores mantienen la prioridad
de permanencia en la empresa en los supuestos de despido colectivo.
Novedosamente, el RDL 3/2002 establece que, mediante convenio colectivo
o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer
prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como
trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o
personas con discapacidad.
La decisión empresarial podrá impugnarse a través de las acciones
previstas para el despido colectivo. La interposición de la demanda por
los representantes de los trabajadores paralizará la tramitación de las
acciones individuales iniciadas, hasta la resolución de aquella.
La autoridad laboral podrá impugnar los acuerdos adoptados en el
periodo de consultas cuando estime que estos se han alcanzado mediante
fraude, dolo, coacción o abuso de derecho, así como cuando la entidad
gestora de la prestación por desempleo hubiese informado que el acuerdo
pudiera tener por objeto la obtención indebida de las prestaciones por
parte de los trabajadores afectados por inexistencia de la causa
motivadora de la situación legal de desempleo.
El RDL 3/2012 crea una nueva modalidad procesal denominada “despidos
colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de
producción o derivadas de fuerza mayor” por la que se encauzan la
impugnación de la decisión empresarial por los representantes legales de
los trabajadores.
Artículo 124 LRJS, en la redacción dada por el artículo 23.Cuatro
RDL 3/2012. Esta modalidad procesal será aplicable a los despidos
colectivos iniciados con posterioridad a la entrada en vigor del RDL
3/2012 (disposición transitoria undécima RDL 3/2012).
No resulta posible exponer aquí el nuevo contenido del artículo 124
LRJS, al que remite por cierto el párrafo segundo del artículo 153.1
LRJS. Tampoco procede analizar los artículos 191.3 a) y 206.1 LRJS, en
la redacción dada por el RDL 3/2012 (apartados dos y tres del artículo
24). La eliminación de la autorización administrativa para el despido
colectivo lleva al RDL 3/2012 a suprimir el apartado 11 del artículo 151
LRJS y a modificar adicionalmente varios preceptos de la LRJS, como es
el caso, entre otros, de sus artículos 2 n), 6.2 a), 7 a), 8.1, 43.4,
64.1, 70.1, al igual que la LGSS (por ejemplo, artículo 208.1.1) a).
La empresa que lleve a cabo un despido colectivo que afecte a más de
cincuenta trabajadores deberá ofrecer a los trabajadores afectados un
plan de recolocación externa a través de empresas de recolocación
autorizadas. Dicho plan, diseñado para un periodo mínimo de 6 meses,
deberá incluir medidas de formación y orientación profesional, atención
personalizada al trabajador afectado y búsqueda activa de empleo. En
todo caso, lo anterior no será de aplicación en las empresas que se
hubieran sometido a un procedimiento concursal. El coste de la
elaboración e implantación de dicho plan no recaerá en ningún caso sobre
los trabajadores.
El incumplimiento de la obligación establecida en este apartado o de
las medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario, podrá
dar lugar a la reclamación de su cumplimiento por parte de los
trabajadores, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas que
procedan por el incumplimiento.
En efecto, tras el RDL 3/2012 se tipifica como falta muy grave el
incumplimiento por el empresario de la obligación establecida en el
apartado 10 del artículo 51 ET (el ofrecimiento empresarial de un plan
de recolocación externa al que se acaba de hacer referencia) o de las
medidas sociales de acompañamiento asumidas por el empresario en el
marco de los procedimientos de despido colectivo.
Apartado 14 del artículo 8 LISOS, en la redacción dada por el
artículo 18.Trece RDL 3/2012.
Las empresas que realicen despidos colectivos y que incluyan a
trabajadores de 50 o más años de edad, deberán efectuar una aportación
económica al Tesoro Público de acuerdo con lo establecido legalmente.
Artículo 51 ET, en la redacción dada por el artículo 18.Tres RDL
3/2012.
En relación con la mencionada aportación al Tesoro, la disposición
final cuarta del RDL 3/2012 (“despidos colectivos que afecten a
trabajadores mayores de 50 o más años en empresas con beneficios”) da
nueva redacción a la disposición adicional decimosexta de la Ley
27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización
del sistema de Seguridad Social. Baste señalar que
debe tratarse de empresas de más de 500 trabajadores o de empresas que
formen parte de grupos de empresas que empleen a ese número de
trabajadores y que han de haber obtenido beneficios en los dos
ejercicios económicos anteriores.
Por su parte, la disposición transitoria duodécima del RDL 3/2012,
que establece normas transitorias sobre las aportaciones económicas de
las empresas con beneficios que hayan realizado despidos colectivos ya
aprobados por la autoridad laboral con anterioridad a la entrada en
vigor del RDL 3/2012, dispone que las aportaciones económicas al Tesoro
público deben ser hechas únicamente cuando las resoluciones
autorizatorias afecten, al menos, a 100 trabajadores.
Las empresas afectadas por la disposición adicional decimosexta de la
Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y
modernización del sistema de Seguridad Social, que hayan realizado
despidos colectivos ya aprobados por la autoridad laboral antes de la
entrada en vigor del presente real decreto-ley, únicamente deberán
efectuar las aportaciones económicas a que se refiere dicha disposición
cuando las resoluciones que hayan autorizado las extinciones afecten, al
menos, a 100 trabajadores.
La situación legal de desempleo se acredita mediante:
a) Comunicación escrita del empresario al trabajador en los términos
establecidos en el artículo 51 ET. La causa y fecha de efectos de la
situación legal de desempleo deberá figurar en el certificado de empresa
considerándose documento válido para su acreditación. La fecha de
efectos de la situación legal de desempleo indicada en el certificado de
empresa habrá de ser en todo caso coincidente o posterior a la fecha en
que se comunique por la autoridad laboral a la entidad gestora de las
prestaciones por desempleo la decisión empresarial por la que se acuerda
el despido colectivo.
b) El acta de conciliación administrativa o judicial o la resolución
judicial definitiva.
La acreditación de la situación legal de desempleo deberá completarse
con la comunicación de la autoridad laboral a la entidad gestora de las
prestaciones por desempleo, de la decisión del empresario adoptada al
amparo de lo establecido en el artículo 51 ET, en la que deberá constar
la causa de la situación legal de desempleo, los trabajadores afectados,
si el desempleo es total o parcial, y en el primer caso si es temporal o
definitivo.
Disposición adicional quincuagésimo cuarta LGSS, añadida por la
disposición final sexta del RDL 3/2012.
Los expedientes de regulación de empleo para la extinción de los
contratos de trabajo que estuvieran en tramitación a la entrada en vigor
del RDL 3/2012 se regirán por la normativa vigente en el momento de su
inicio.
Los expedientes de regulación de empleo para la extinción de los
contratos de trabajo resueltos por la autoridad laboral y con vigencia
en su aplicación en la fecha de entrada en vigor del RDL 3/2012, se
regirán por la normativa en vigor cuando se dictó la resolución del
expediente.
Disposición transitoria décima RDL 3/2012.
5.3 La nueva definición de los despidos objetivos
por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas
operadas en su puesto de trabajo y por faltas de asistencia al trabajo,
aun justificadas pero intermitentes
El RDL 3/2012 establece que el contrato puede extinguirse por falta
de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en
su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente
el empresario deberá haber ofrecido al trabajador un curso dirigido a
facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. Durante la
formación, el contrato de trabajo quedará en suspenso y el empresario
abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La
extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan
transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la
modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.
Artículo 52 b) ET, en la redacción dada por el artículo 18.Cuatro RDL
3/2012.
Y por lo que se refiere al llamado despido por absentismo, el RDL
3/2012 suprime del artículo 52 d) ET la referencia a que “siempre que el
índice de absentismo total de la plantilla del centro de trabajo supere
el 2,5 por 100” en los períodos de tiempo que el precepto toma en
consideración.
Artículo 52 d) ET, en la redacción dada por el artículo 18.Cinco RDL
3/2012.
5.4 La procedencia e improcedencia del despido
objetivo
El RDL 3/2012 precisa que, en caso de despido objetivo, la decisión
extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la
concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se
hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del
artículo 53 ET y que, en otro caso, se considerará improcedente.
Penúltimo párrafo del apartado 4 del artículo 53 ET, en la redacción
dada por el artículo 18.Seis RDL 3/2012.
5.5 La indemnización por despido improcedente se
reduce, para los nuevos contratos, a treinta y tres días por año de
servicio con un máximo de veinticuatro mensualidades
La indemnización por despido improcedente se reduce a treinta y tres
días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de
tiempo inferiores a un año, con un máximo de veinticuatro mensualidades.
Se elimina, así, la tradicional indemnización de cuarenta y cinco días
de salario por año de servicio con un máximo de cuarenta y dos
mensualidades.
El abono de la indemnización determinará la extinción del contrato de
trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el
trabajo.
Artículo 56.1 ET, en la redacción dada por el artículo 18.Siete RDL
3/2012.
A su vez, esta reducción permite eliminar la modalidad contractual
del contrato de trabajo para el fomento de la contratación indefinida.
La disposición derogatoria única.1 a) del RDL 3/2012 deroga
expresamente la disposición adicional primera de la Ley 12/2001, de 9 de
julio, sobre el “contrato para el fomento de la contratación
indefinida”.
La indemnización de treinta y tres días por año de servicio, con un
máximo de veinticuatro mensualidades, será de aplicación a los contratos
suscritos a partir de la entrada en vigor del RDL 3/2012.
La indemnización por despido improcedente de los contratos
formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del RDL 3/2012 se
calculará a razón de cuarenta y cinco días de salario por año de
servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha
de entrada en vigor y a razón de treinta y tres días de salario por año
de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El
importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de
salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo
anterior a la entrada en vigor del RDL 3/2012 resultase un número de
días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio
máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a cuarenta y dos
mensualidades, en ningún caso.
Disposición transitoria quinta RDL 3/2012.
Los contratos de fomento de la contratación indefinida celebrados con
anterioridad a la fecha de entrada en vigor del RDL 3/2012 continuarán
rigiéndose por la normativa a cuyo amparo se concertaron. No obstante lo
anterior, en caso de despido disciplinario, la indemnización por despido
improcedente se calculará conforme a lo que se acaba de exponer para los
contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del RDL
3/2012.
Disposición transitoria quinta RDL 3/2012.
5.6 La eliminación de los salarios de tramitación
en caso de despido improcedente salvo para los supuestos de opción por
la readmisión o de que se trate de un representante legal de los
trabajadores o de un delegado sindical y el pago por el Estado de
aquellos salarios
El RDL 3/2012 ha eliminado los salarios de tramitación en caso de
despido improcedente salvo para el supuesto de que se opte por la
readmisión o de que se trate de un representante legal de los
trabajadores o de un delegado sindical.
En efecto, los salarios de tramitación dejen de mencionarse, tras el
RDL 3/2012, en el artículo 56.1 ET.
Solo en caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá
derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad
igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de
despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la
improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal
colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el
empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de
tramitación.
Artículo 56.2 ET, en la redacción dada por el artículo 18.Ocho RDL
3/2012.
Como se sabe, si el despedido fuera un representante legal de los
trabajadores o un delegado sindical, la opción entre la readmisión o la
indemnización le corresponderá siempre a él. De no efectuar la opción,
se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o
presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. La Novedad
del RDL 3/2012 radica en que tanto si opta por la indemnización como si
lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación
a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 ET.
Artículo 56.4, en la redacción dada por el artículo 18.Nueve RDL
3/2012.
La eliminación de los salarios de tramitación se justifica así en el
preámbulo del RDL 3/2012.
Respecto de los salarios de tramitación, se mantiene “la obligación
empresarial de abonarlos únicamente en los supuestos de readmisión
del trabajador, bien por así haber optado el empresario ante un despido
declarado improcedente, bien como consecuencia de la calificación de
nulidad del mismo. En caso de los despidos improcedentes en los que el
empresario opte por la indemnización, el no abono de los salarios de
tramitación se justifica en que el tiempo de duración del proceso
judicial no parece un criterio adecuado para compensar el perjuicio que
supone la pérdida del empleo, pudiendo, además, el trabajador acceder a
la prestación de desempleo desde el mismo momento en que tiene
efectividad la decisión extintiva. Por lo demás, los salarios de
tramitación actúan en ocasiones como un incentivo para estrategias
procesales dilatorias, con el añadido de que los mismos acaban
convirtiéndose en un coste parcialmente socializado, dada la previsión
de que el empresario podrá reclamar al Estado la parte de dichos
salarios que exceda de 60 días”.
La supresión de los salarios de tramitación en los términos expuestos
conduce al RDL 3/2012 a eliminar la referencia a dichos salarios en los
apartados 4 y 5 del artículo 209 LGSS, así como, con matices en los que
no se puede entrar, en los artículos 110.1 y 111.1 b) LRJS.
La supresión de los salarios de tramitación salvo para los supuestos
mencionados (básicamente la opción empresarial por la readmisión) lleva,
asimismo, a que se modifique el artículo 57.1 ET para referir el abono
por el Estado de aquellos salarios al supuesto mencionado.
Artículo 57.1 ET, en la redacción dada por el artículo 18.Diez RDL
3/2012. La nueva redacción del artículo 57.1 ET remite al artículo 56.2
ET omitiendo que también en el supuesto del artículo 56.4 ET se
devengarán salarios de tramitación.
5.7 La supresión del despido “exprés”
En los términos que se verá, el preámbulo del RDL 3/2012 afirma que
la norma suprime el despido “exprés”. Y, en efecto, la nueva redacción
del artículo 56.2 ET suprime toda referencia al reconocimiento
empresarial de la improcedencia del despido, al ofrecimiento y depósito
en el juzgado de lo social de la indemnización correspondiente a dicho
despido (tras el RDL 3/2012, como se ha visto, treinta tres días de
salario por año de servicio con un máximo de veinticuatro
mensualidades), y, en fin, al no devengo o limitación de los salarios de
tramitación.
Como se ha anticipado, tras el RDL 3/2012, el artículo 56.2 ET se
limita a prever que
“En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá
derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad
igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de
despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la
improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal
colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el
empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de
tramitación”
El preámbulo del RDL 3/2012 justifica así la supresión del despido
“exprés”:
“El denominado «despido exprés» se ha convertido, a la luz de los
datos más recientes, en el principal cauce de extinción de contratos
indefinidos, superando con creces el número de despidos colectivos y
objetivos. Más allá de los beneficios en términos de rapidez y seguridad
económica que esta posibilidad reporta a las empresas, el «despido
exprés» se revela frontalmente opuesto a lo que debería ser un sistema
de extinción del contrato de trabajo presidido por la idea de
«flexiseguridad»”.
“El «despido exprés» crea inseguridad a los trabajadores, puesto que
las decisiones empresariales se adoptan probablemente muchas veces sobre
la base de un mero cálculo económico basado en la antigüedad del
trabajador y, por tanto, en el coste del despido, con independencia de
otros aspectos relativos a la disciplina, la productividad o la
necesidad de los servicios prestados por el trabajador, limitando,
además, sus posibilidades de impugnación judicial, salvo que concurran
conductas discriminatorias o contrarias a los derechos fundamentales.
Pero también desde el punto de vista empresarial, el éxito del «despidos
exprés» también ha puesto en evidencia las disfuncionalidades del
régimen jurídico del despido. No constituye un comportamiento
económicamente racional –el que cabría esperar del titular de una
actividad empresarial– despedir prescindiendo muchas veces de criterios
relativos a la productividad del trabajador y, en todo caso,
decantándose por un despido improcedente y, por tanto, más caro que un
despido procedente por causas económicas, técnicas, organizativas o de
producción, cuya justificación debería ser más habitual en tiempos, como
los actuales, de crisis económica. La razón de ello se residencia en los
costes adicionales que acarrean los salarios de tramitación y en la
dificultad, que se ha venido denunciado, respecto a la posibilidad de
acometer extinciones económicas con costes, en términos de tiempo y
económicos, razonables”.
Ahora bien, no es seguro que la supresión de las previsiones legales
sobre las que se sustentaba el despido “exprés” tengan como consecuencia
que ya no sea factible que el empresario reconozca la improcedencia del
despido, ofrezca la indemnización al trabajador y que éste la acepte.
5.8 Despido y prestación por desempleo
El RDL 3/2012 establece expresamente que el ejercicio de la acción
contra el despido o extinción no impedirá que se produzca el nacimiento
del derecho a la prestación por desempleo.
Artículo 209.4 LGSS, en la redacción dada por el artículo 18.Once RDL
3/2012.
Cuando, como consecuencia de la reclamación o del recurso, el despido
sea considerado improcedente y se opte por la indemnización, el
trabajador continuará percibiendo las prestaciones por desempleo o, si
no las estuviera percibiendo, comenzará a percibirlas con efectos desde
la fecha del cese efectivo en el trabajo, siempre que se cumpla lo
establecido en el apartado 1 del artículo 209 LGSS, tomando como fecha
inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o providencia
de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la resolución
judicial.
El trabajador deberá solicitar el reconocimiento de las prestaciones
en el plazo previsto en el apartado 1 del artículo 209 LGSS, tomando
como fecha inicial para tal cumplimiento la del acta de conciliación o
providencia de opción por la indemnización, o, en su caso, la de la
resolución judicial.
Artículo 209.5 a) LGSS, en la redacción dada por el artículo 18.Doce
RDL 3/2012.
5.9 El resarcimiento al empresario por el Fogasa
de una cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio
se ciñe a las extinciones de contratos indefinidos de empresas de menos
de 25 trabajadores y que no hayan sido judicialmente declaradas como
improcedentes
Tras el RDL 3/2012 solo en los contratos de carácter
indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores,
cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos
51 y 52 ET o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio,
Concursal, una parte de la indemnización que corresponda al trabajador
será objeto de resarcimiento al empresario por el Fogasa en una cantidad
equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose
por meses los períodos de tiempo inferiores al año. No será de
aplicación el resarcimiento por el Fogasa en las extinciones que hayan
sido declaradas como improcedentes, tanto en conciliación administrativa
o judicial como mediante sentencia.
El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las
indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 del
artículo 33 ET.
Artículo 33.8 ET, en la redacción dada por el artículo 19 RDL 3/2012.
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6.
LAS RESTANTES PREVISIONES DEL RDL 3/2012
6.1 Aplicación del despido por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción y del artículo 46 ET en el
sector público
El RDL 3/2012 clarifica que el despido por causas económicas,
técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio
de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público
de acuerdo con el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley de
Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo
3/2011, de 14 de noviembre, se efectuará conforme a lo dispuesto en los
artículos 51 y 52.c) ET y sus normas de desarrollo y en el marco de los
mecanismos preventivos y correctivos regulados en la normativa de
estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera de las
Administraciones Públicas.
A efectos de las causas de estos despidos en las Administraciones
Públicas a que se refiere el artículo 3.1 del texto refundido de la Ley
de Contratos del Sector Público, se entenderá que concurren causas
económicas cuando se produzca en las mismas una situación de
insuficiencia presupuestaria sobrevenida y persistente para la
financiación de los servicios públicos correspondientes. En todo caso,
se entenderá que la insuficiencia presupuestaria es persistente si se
produce durante tres trimestres consecutivos. Se entenderá que concurren
causas técnicas, cuando se produzcan cambios, entre otros en el ámbito
de los medios o instrumentos de la prestación del servicio público de
que se trate y causas organizativas, cuando se produzcan cambios, entre
otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal
adscrito al servicio público.
Disposición adicional vigésima del ET, añadida por la disposición
adicional segunda del RDL 3/2012.
Por el contrario, el RDL 3/2012 establece que lo previsto en el
artículo 47 ET no será de aplicación a las Administraciones Públicas y a
las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de una o
varias de ellas y de otros organismos públicos, salvo a aquellas que se
financien mayoritariamente con ingresos obtenidos como contrapartida de
operaciones realizadas en el mercado.
Disposición adicional vigésima primera del ET, añadida por la
disposición adicional tercera del RDL 3/2012.
6.2 Normas aplicables a las entidades de crédito
6.2.1 Indemnizaciones por terminación del
contrato
Las entidades participadas mayoritariamente o apoyadas
financieramente por el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (“FROB”)
no podrán satisfacer en ningún caso indemnizaciones por terminación de
contrato que excedan de la menor de las siguientes cuantías: a) dos
veces las bases máximas resultantes, respectivamente, de las reglas 3.ª
y 4.ª del artículo 5.3.a) del Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero,
de saneamiento del sector financiero; o b) dos años de la remuneración
fija estipulada.
Lo anterior no será aplicable a los administradores y directivos que
se hubiesen incorporado a la entidad o a su grupo con posterioridad o de
forma simultánea a la toma de participación o apoyo financiero del FROB.
En este caso, el Banco de España podrá autorizar cantidades superiores a
las resultantes de aplicar las bases de las reglas 3.ª y 4.ª del
artículo 5.3.a) del Real Decreto-ley 2/2012, de 3 de febrero, pero
siempre con el límite de dos años de la remuneración fija
originariamente estipulada.
Disposición adicional séptima.Uno RDL 3/2012.
6.2.2 Extinción del contrato de administradores
o directivos de entidades de crédito por imposición de sanciones
administrativas
La imposición de las sanciones a que se refiere el artículo 12.1 de
la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las
Entidades de Crédito (“Ley sobre Disciplina e Intervención”) a
las personas que ejerzan cargos de administración o dirección en una
entidad de crédito en virtud de un contrato de trabajo (incluido el
contrato de alta dirección) o de otro tipo se considerará un
incumplimiento contractual grave y culpable y, por tanto, causa de
despido disciplinario, en el caso de los contratos de trabajo, o de
extinción o resolución de los contratos que tengan otra naturaleza. En
tales casos, el administrador o directivo no tendrá derecho a percibir
indemnización alguna.
Disposición adicional séptima.Dos RDL 3/2012.
6.2.3 Suspensión del contrato de administradores
o directivos de entidades de crédito
El contrato de trabajo o de cualquier otra naturaleza de los
administradores o directivos de entidades de crédito podrá suspenderse
por las siguientes causas:
a) Cuando, de conformidad con el artículo 24 de la Ley sobre
Disciplina e Intervención se disponga la suspensión provisional de los
directivos o administradores que aparezcan como presuntos responsables
de infracciones muy graves.
b) Cuando, en los supuestos previstos en los párrafos c) y d) del
artículo 7.1 del Real Decreto-ley 9/2009, de 26 de junio, sobre
reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las
entidades de crédito, el Banco de España acuerde la sustitución
provisional de los órganos de administración o dirección de la entidad
de crédito.
La suspensión del contrato tendrá la misma duración que la suspensión
provisional o la sustitución provisional mencionadas.
Disposición adicional séptima.Tres RDL 3/2012.
6.3 Contratos mercantiles y de alta dirección del
sector público estatal
6.3.1 Indemnizaciones por extinción
La extinción por desistimiento empresarial de los contratos
mercantiles y de alta dirección del personal que preste servicios en el
sector público estatal únicamente dará lugar a una indemnización no
superior a siete días de salario fijo en metálico por año de servicio,
con un máximo de seis mensualidades.
No habrá derecho al percibo de indemnización cuando se trate de
funcionarios de carrera o empleados de una entidad integrante del sector
público estatal con derecho a reserva del puesto de trabajo.
El desistimiento deberá comunicarse por escrito, con una antelación
máxima de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso,
deberá indemnizarse con la retribución correspondiente al periodo de
preaviso incumplido.
Disposición adicional octava.Dos RDL 3/2012.
6.3.2 Retribuciones
Las retribuciones establecidas en los contratos mercantiles o de alta
dirección del sector público estatal se clasifican, exclusivamente, en
básicas y complementarias.
El RDL 3/2012 detalla el contenido de cada una de esas partidas
retributivas y precisa el ámbito de aplicación de estas disposiciones.
Disposición adicional octava.Tres RDL 3/2012.
6.3.3 Control de legalidad
Los contratos mercantiles y de alta dirección del personal que preste
servicios en el sector público estatal se someterán, antes de
formalizarse, al informe previo de la Abogacía del Estado u órgano
correspondiente.
Serán nulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos que
contravengan las reglas mencionadas. Estas reglas se aplicarán también a
los contratos celebrados con anterioridad a la entrada en vigor del RDL
3/2012. Se establece un plazo de dos meses desde su entrada en vigor
para adaptar e contenido de tales contratos.
Disposición adicional octava.Cuatro RDL 3/2012.
6.3.4 Habilitación normativa
El Gobierno, en función de la situación económica y de las medidas de
política económica, podrá modificar las cuantías y limitaciones de las
indemnizaciones anteriormente mencionadas. El Ministro de Hacienda y
Administraciones Públicas fijará el sistema de compensación por gastos
en concepto de dietas, desplazamientos de las personas a las que se
refieren las disposiciones anteriores.
Disposición adicional octava.Seis RDL 3/2012.
6.4 Control de la incapacidad temporal y Mutuas de
Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales
El Gobierno, previa consulta con los interlocutores sociales,
estudiará en un plazo de seis meses la modificación del régimen jurídico
de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales para
una más eficaz gestión de la incapacidad temporal.
Disposición adicional cuarta RDL 3/2012.
6.5 Modificaciones en materia de conciliación de
la vida laboral y familiar
6.5.1 La lactancia del menor de nueve meses
El derecho se extiende expresamente a los supuestos de adopción y
acogimiento y deja de ceñirse a “las trabajadoras”. El permiso
constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres,
pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que
ambos trabajen.
Artículo 37.4 ET, en la redacción dada por la disposición final
primera.1 RDL 3/2012.
6.5.2 La reducción de jornada por guarda legal
Se precisa que la reducción es de la jornada de trabajo “diaria”.
Artículo 37.5 ET, en la redacción dada por la disposición final
primera.2 RDL 3/2012.
6.5.3 La concreción horaria
Se precisa que los convenios colectivos podrán establecer criterios
para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los
derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del
trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las
empresas. Y se establece, por otro lado, que el trabajador, salvo fuerza
mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días
o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la
fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la
reducción de jornada.
Artículo 37.6 ET, en la redacción dada por la disposición final
primera.3 RDL 3/2012.
6.5.4 Vacaciones
Se prevé adicionalmente el supuesto de coincidencia del período de
vacaciones con el período de suspensión del contrato por permiso de
paternidad (artículo 48 bis ET). Y se prevé asimismo que en el supuesto
de que el período de vacaciones coincida con una incapacidad temporal
por contingencias distintas a las señaladas en el párrafo segundo del
artículo 38.3 ET que imposibilite al trabajador disfrutarlas, total o
parcialmente, durante el año natural a que corresponden, el trabajador
podrá hacerlo una vez finalice su incapacidad y siempre que no hayan
transcurrido más de dieciocho meses a partir del final del año en que se
hayan originado.
Artículo 38.3 ET, en la redacción dada por la disposición final
primera.4 RDL 3/2012.
6.6 Modificaciones del subsistema de formación
profesional para el empleo
La disposición final séptima del RDL 3/2012 modifica diversos
preceptos del Real Decreto 395/2007, de 23 de marzo, por el que se
regula el subsistema de formación profesional para el empleo. Mientras
que la disposición final octava del RDL 3/2012 modifica la Orden
TAS/718/2008, de 7 de marzo, básicamente para incorporar una mención
expresa a los centros y entidades de formación debidamente acreditados.
6.7 Modificaciones y medidas de ámbito estatal en
la Estrategia Española de Empleo 2012-2014
Las disposiciones finales undécima y duodécima del RDL 3/2012
modifican, respectivamente, el apartado 5.6 del anexo del Real Decreto
1542/2011, de 31 de octubre, por el que se aprueba la Estrategia
Española de Empleo 2012-2014, y enuncian las acciones y medidas de
políticas activas de empleo que tienen el carácter de medidas estatales
en aquella Estrategia.
6.8 Modificación de las reglas del abono de la
prestación por desempleo en su modalidad de pago único de la disposición
transitoria cuarta de la Ley 45/2002, de 12 de diciembre
La disposición final decimotercera del RDL 3/2012 modifica la regla
3.ª del apartado 1 de la disposición transitoria cuarta de la Ley
45/2002, de 12 de diciembre, de medidas urgentes para la reforma del
sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad.
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