El Real
Decreto-ley 20/2011 de medidas urgentes en materia presupuestaria,
tributaria y financiera para la corrección del déficit público ha sido
dictado con la finalidad de corregir la desviación del saldo
presupuestario de las Administraciones Públicas y cumplir así con el
objetivo de estabilidad presupuestaria.
La Orden ESS/1/2012,
de 5 de enero establece las particularidades del procedimiento de
contratación de trabajadores extranjeros de temporada o por obra o
servicio para el año 2012.
El Tribunal
Supremo admite nuevamente la posibilidad de que el empresario controle
el uso de los medios informáticos por parte de los empleados.
El Tribunal
Supremo recuerda la naturaleza bilateral del pacto de no competencia,
por lo que su cumplimiento no puede quedar al arbitrio de una de las
partes.
En esta
sentencia se establece uno de los supuestos excepcionales en los que una
cláusula de blindaje establecida en el contrato de alta dirección no
sería válida, atendiendo al hecho de que no se considera que el director
al que afecta sea tercero de buena fe.
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1. Real
Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre
Real
Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia
presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit
público
El 31 de enero
de 2011 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 20/2011 de medidas
urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la
corrección del déficit público. Aunque incide en numerosas materias
relacionadas con la Administración General del Estado, nuestro análisis
se centra en las disposiciones de relevancia laboral.
Una de las
medidas más importantes es la congelación de las retribuciones del
personal al servicio del sector público, en la que se incluye la masa
salarial y las aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos
de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de
jubilación. La congelación salarial afecta a funcionarios y personal
laboral de la administración, así como a altos cargos, si bien esta
medida podrá excepcionarse con el informe favorable del Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas.
También es
importante señalar que se paralizan las oposiciones nuevas para 2012. De
esta forma, no se incorporará nuevo personal, salvo el que pueda
derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a
Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores. Y el mismo
criterio asiste a los procedimientos de consolidación como laborales
fijos o funcionarios de carrera al amparo del Estatuto Básico del
Empleado Público.
Además, tampoco
se incorporará personal temporal para abrir vacantes salvo en casos
excepcionales y debido a necesidades urgentes e inaplazables que se
restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se
consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios
públicos esenciales, como son las fuerzas armadas, el sector sanitario,
el cuerpo de docentes y los cuerpos de las administraciones públicas
dedicados al control y la lucha contra el fraude fiscal y laboral;
donde la tasa de reposición será del 10%.
En el artículo
13 se actualizan las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social
que afectan a colectivos como los autónomos o trabajadores por cuenta
ajena agrarios.
La norma incluye
también descripciones relativas al tiempo de trabajo de los empleados
públicos, cuya jornada ordinaria de trabajo tendrá un promedio semanal
no inferior a 37 horas y media.
Asimismo, se
prorroga, durante seis meses, la aplicación del programa de
recualificación profesional de las personas que agoten su protección por
desempleo establecido en el artículo 6 del Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto.
Además, en los
contratos para la formación y el aprendizaje celebrados desde el 31 de
agosto de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2011, el plazo máximo para
el comienzo de las actividades formativas se extenderá hasta el 31 de
enero de 2012.
Por último, la
Disposición Final Octava pospone la entrada en vigor de la Ley 9/2009,
de 6 de octubre, que ampliaba la duración del permiso de paternidad en
los casos de nacimiento, adopción o acogida, hasta el 1 de enero de
2013.
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2.
Gestión colectiva de contrataciones en origen de trabajadores
extranjeros no comunitarios
Orden ESS/1/2012,
de 5 de enero, por la que se regula la gestión colectiva de
contrataciones en origen para 2012
La Orden ESS/1/2012,
se publicó en el BOE el día 6 de enero y entró en vigor el mismo día de
su publicación. Esta Orden regula la gestión colectiva de contrataciones
en origen de trabajadores extranjeros no comunitarios para 2012.
El Ministerio de
Empleo y Seguridad Social, tras las consultas realizadas a las
Comunidades Autónomas y una vez recibida la información del Servicio
Público de Empleo Estatal sobre la situación nacional de empleo, ha
considerado conveniente no aprobar contrataciones de puestos de trabajo
de carácter estable, así como tampoco conceder visados para la búsqueda
de empleo, dirigidos a hijos y nietos de españoles de origen o limitados
a determinadas ocupaciones.
Por tanto, lo
único que se aprueba y regula en la presente Orden son las
particularidades del procedimiento de contratación de trabajadores de
temporada o por obra o servicio.
Las ofertas de
empleo de carácter temporal podrán cubrir las siguientes actividades:
(a) De temporada
o campaña, con una duración máxima de nueve meses dentro de un período
de doce meses consecutivos; para actividades en el sector agrícola,
dicha gestión podrá ser, en su caso, unificada o concatenada.
(b) De obra o
servicio, cuya duración no exceda de un año, para el montaje de plantas
industriales o eléctricas, construcción de infraestructuras,
edificaciones y redes de ferrocarriles y de suministros de gas,
eléctricos y telefónicos, instalaciones y mantenimiento de equipos
productivos, así como su puesta en marcha y reparaciones, entre otros.
En los procesos
de selección en origen de los trabajadores podrán participar los
empresarios, directa o indirectamente, siempre que lo soliciten, así
como los representantes de la Dirección General de Inmigración.
Igualmente, podrán participar, en calidad de asesores y cuando las
Administraciones de ambos países se lo soliciten, representantes de
organizaciones sindicales y empresariales.
Las solicitudes
deben formularse en el modelo oficial y deben presentarse con una
antelación mínima de 3 meses al inicio de la actividad laboral e ir
acompañadas de la documentación establecida en la Orden. Asimismo, las
solicitudes deberán orientarse preferentemente a los países con los que
España tiene suscritos acuerdos sobre regulación y ordenación de flujos
migratorios.
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3.
Derecho a la intimidad en el trabajo
Sentencia de
la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011
Esta sentencia
tiene su origen en una demanda de despido interpuesta por la trabajadora
contra su empresa.
Según se
desprende del relato de hechos, la empresa entregó a todos los
trabajadores una carta, que la actora firmó, en la que se comunicaba que
quedaba totalmente prohibido el uso de los medios de la empresa para
fines propios tanto fuera como dentro del horario de trabajo.
Posteriormente,
la empresa llevó a cabo una comprobación con el fin de verificar si tal
circunstancia se estaba cumpliendo y procedió a la monitorización de los
ordenadores de la demandante y de otra trabajadora sin previo aviso, a
través de un sistema “pasivo” que no permitía acceder a los archivos del
ordenador que estaban protegidos por contraseñas.
En la
visualización del proceso de monitorización del ordenador estuvieron
presentes la trabajadora, los técnicos encargados de instalar el
software, representantes de la empresa y de los trabajadores, así como
dos trabajadores. Todos ellos firmaron la correspondiente acta.
La Sala se
plantea si existía una situación de tolerancia para un uso personal
moderado de los medios informáticos puestos a disposición del trabajador
por el empresario para el desarrollo de su trabajo, en cuyo caso
existiría una "expectativa razonable de confidencialidad" para el
trabajador por el uso irregular, que limitaría la facultad de control
empresarial.
Por tanto, la
cuestión clave consiste en determinar si existe o no un derecho del
trabajador a que se respete su intimidad cuando, en contra de la
prohibición del empresario o con una advertencia expresa o implícita de
control, utiliza el ordenador para fines personales.
Finalmente, la
Sala concluye que, a pesar de que la empresa no advirtió de forma
explícita la posible instalación de medios de control, la prohibición es
tan terminante que no es posible admitir que surja un derecho del
trabajador a que se respete su intimidad en el uso del medio informático
puesto a su disposición. Tal entendimiento equivaldría a admitir que el
trabajador podría crear, a su voluntad y libre albedrío, un reducto de
intimidad, utilizando un medio cuya propiedad no le pertenece y en cuyo
uso está sujeto a las instrucciones del empresario.
Lo decisivo es
que si hay prohibición de uso personal deja de haber tolerancia y ya no
existirá expectativa de confidencialidad, con independencia de la
información que la empresa haya podido proporcionar sobre el control y
su alcance.
Frente a esta
decisión de la Sala algunos magistrados formularon voto particular
alegando que esta sentencia comportaba un retroceso en la protección de
los derechos fundamentales, en concreto, en el derecho a la intimidad
del trabajador. Esto es así porque el empresario, aunque notificó a los
trabajadores la prohibición absoluta de uso de los medios de la empresa
para fines personales, no informó de la existencia de controles
internos, creando de esta forma una “expectativa razonable de
intimidad”. Y por ello, la violación de tal expectativa constituye una
injerencia del empresario en la esfera de actuación del trabajador
protegida por el derecho a la intimidad.
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4. Cláusula de no competencia
Sentencia de
la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2011
En el contrato
de trabajo, la trabajadora se comprometió a no desarrollar actividad
similar a la que era objeto del contrato durante su vigencia y por un
período máximo de seis meses tras la extinción del mismo. En
contraprestación, la demandante percibiría, una vez extinguido el
contrato, una compensación económica equivalente a un tercio del salario
promedio del último año. No obstante, la empresa se reservaba la
posibilidad de dispensar unilateralmente a la trabajadora del
cumplimiento de la obligación de no competencia.
La trabajadora
comunicó a la empresa su baja voluntaria. Dado que la actividad que iba
a desarrollar no suponía competencia para la empleadora, reclamó su
compensación, que la empresa se negó a abonar.
El Juzgado
estimó íntegramente la demanda de la trabajadora, pero el Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña revocó la sentencia por considerar que
la empresa podía hacer uso de su facultad de eximir del cumplimiento de
no competencia y, por tanto, al no existir la obligación de no competir,
ya no se generaba el derecho a percibir la compensación.
Finalmente, la
Sala de lo Social del Tribunal Supremo resuelve conforme a su doctrina
ya asentada de que el pacto de no competencia genera obligaciones
bilaterales, recíprocas, a las partes y, por tanto, su cumplimiento no
puede quedar al arbitrio de una sola de ellas. En el supuesto que ahora
nos ocupa, la cláusula discutida dejaba al libre arbitrio del empleador
el cumplimiento o no del pacto de no competencia y, por ello, debe
considerarse nula.
El pacto de no
competencia genera para el trabajador no solo la expectativa de una
indemnización, sino la necesidad de prepararse para una futura actividad
nueva no concurrente. Estas expectativas, no pueden verse frustradas por
una decisión unilateral como la producida. Por ello, no se considera
ajustada a Derecho la decisión del empresario de dejar sin efecto la
obligación de no competencia.
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5.
Cláusula de INDEMNIZACIÓN y tercero de buena fe
Sentencia de
la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y
León (Valladolid) de 10 de junio de 2011
La Sala se
pronuncia sobre la validez de la cláusula de indemnización por extinción
establecida en un contrato de alta dirección. Aunque esta cuestión no
fue abordada por el Juzgado de instancia, la Sala entra a resolverla por
existir hechos suficientes para ello y solicitarlo la recurrente de
forma implícita, habiendo ambas partes podido defender sus posiciones en
sede de suplicación.
En primer lugar,
la Sala se plantea la nulidad del contrato de trabajo en su integridad,
que descarta inmediatamente aplicando el principio de conservación de
los contratos.
La Sala razona
que las cláusulas de indemnización son cláusulas lícitas que pretenden
reforzar la posición del trabajador frente a una resolución unilateral
del contrato de trabajo por el empresario. La cláusula objeto del
litigio no fue fijada en el contrato escrito y no consta que se
debatiera en ningún consejo de administración, sino que simplemente los
socios minoritarios dieron su beneplácito.
En un caso
normal, se tendería a proteger al directivo por ser un tercero de buena
fe, pero en el asunto sometido a análisis de la Sala se comprueba que,
cuando se establece la cláusula de blindaje, existía una gran
conflictividad entre los socios de la empresa y el único fin que
perseguía la clausula litigiosa era asegurar unas condiciones económicas
frente a una situación que era seguro que se iba a producir, es decir,
un cambio en el órgano de toma de decisiones que llevaría también,
presumiblemente, aparejado el cese del directivo.
Es por todo esto
que la cláusula de blindaje se considera ilícita, ya que estaba
desvirtuada y su única finalidad era causar a la sociedad un perjuicio
económico. Los socios minoritarios tomaron la decisión de incluir la
cláusula para perjudicar a la mayoría del capital social y, por tanto,
en un claro abuso de derecho.
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