Enero 2012

Derecho Laboral


 1. Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre

El Real Decreto-ley 20/2011 de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público ha sido dictado con la finalidad de corregir la desviación del saldo presupuestario de las Administraciones Públicas y cumplir así con el objetivo de estabilidad presupuestaria.

 2. Gestión colectiva de contrataciones en origen de trabajadores extranjeros no comunitario

La Orden ESS/1/2012, de 5 de enero establece las particularidades del procedimiento de contratación de trabajadores extranjeros de temporada o por obra o servicio para el año 2012.

 3. Derecho a la intimidad en el trabajo

El Tribunal Supremo admite nuevamente la posibilidad de que el empresario controle el uso de los medios informáticos por parte de los empleados.

 4. Cláusula de no competencia

El Tribunal Supremo recuerda la naturaleza bilateral del pacto de no competencia, por lo que su cumplimiento no puede quedar al arbitrio de una de las partes.

 5. Cláusula de INDEMNIZACIÓN y tercero de buena fe

En esta sentencia se establece uno de los supuestos excepcionales en los que una cláusula de blindaje establecida en el contrato de alta dirección no sería válida, atendiendo al hecho de que no se considera que el director al que afecta sea tercero de buena fe.

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1. Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre

Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público

El 31 de enero de 2011 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 20/2011 de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público. Aunque incide en numerosas materias relacionadas con la Administración General del Estado, nuestro análisis se centra en las disposiciones de relevancia laboral.

Una de las medidas más importantes es la congelación de las retribuciones del personal al servicio del sector público, en la que se incluye la masa salarial y las aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación. La congelación salarial afecta a funcionarios y personal laboral de la administración, así como a altos cargos, si bien esta medida podrá excepcionarse con el informe favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

También es importante señalar que se paralizan las oposiciones nuevas para 2012. De esta forma, no se incorporará nuevo personal, salvo el que pueda derivarse de la ejecución de procesos selectivos correspondientes a Ofertas de Empleo Público de ejercicios anteriores. Y el mismo criterio asiste a los procedimientos de consolidación como laborales fijos o funcionarios de carrera al amparo del Estatuto Básico del Empleado Público.

Además, tampoco se incorporará personal temporal para abrir vacantes salvo en casos excepcionales y debido a necesidades urgentes e inaplazables que se restringirán a los sectores, funciones y categorías profesionales que se consideren prioritarios o que afecten al funcionamiento de los servicios públicos esenciales, como son las fuerzas armadas, el sector sanitario, el cuerpo de docentes y los cuerpos de las administraciones públicas dedicados al control y la lucha contra el fraude fiscal y laboral; donde la tasa de reposición será del 10%.

En el artículo 13 se actualizan las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social que afectan a colectivos como los autónomos o trabajadores por cuenta ajena agrarios.

La norma incluye también descripciones relativas al tiempo de trabajo de los empleados públicos, cuya jornada ordinaria de trabajo tendrá un promedio semanal no inferior a 37 horas y media.

Asimismo, se prorroga, durante seis meses, la aplicación del programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo establecido en el artículo 6 del Real Decreto-ley 10/2011, de 26 de agosto.

Además, en los contratos para la formación y el aprendizaje celebrados desde el 31 de agosto de 2011 hasta el 30 de septiembre de 2011, el plazo máximo para el comienzo de las actividades formativas se extenderá hasta el 31 de enero de 2012.

Por último, la Disposición Final Octava pospone la entrada en vigor de la Ley 9/2009, de 6 de octubre, que ampliaba la duración del permiso de paternidad en los casos de nacimiento, adopción o acogida, hasta el 1 de enero de 2013.

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2. Gestión colectiva de contrataciones en origen de trabajadores extranjeros no comunitarios

Orden ESS/1/2012, de 5 de enero, por la que se regula la gestión colectiva de contrataciones en origen para 2012

La Orden ESS/1/2012, se publicó en el BOE el día 6 de enero y entró en vigor el mismo día de su publicación. Esta Orden regula la gestión colectiva de contrataciones en origen de trabajadores extranjeros no comunitarios para 2012.

El Ministerio de Empleo y Seguridad Social, tras las consultas realizadas a las Comunidades Autónomas y una vez recibida la información del Servicio Público de Empleo Estatal sobre la situación nacional de empleo, ha considerado conveniente no aprobar contrataciones de puestos de trabajo de carácter estable, así como tampoco conceder visados para la búsqueda de empleo, dirigidos a hijos y nietos de españoles de origen o limitados a determinadas ocupaciones.

Por tanto, lo único que se aprueba y regula en la presente Orden son las particularidades del procedimiento de contratación de trabajadores de temporada o por obra o servicio.

Las ofertas de empleo de carácter temporal podrán cubrir las siguientes actividades:

(a) De temporada o campaña, con una duración máxima de nueve meses dentro de un período de doce meses consecutivos; para actividades en el sector agrícola, dicha gestión podrá ser, en su caso, unificada o concatenada.

(b) De obra o servicio, cuya duración no exceda de un año, para el montaje de plantas industriales o eléctricas, construcción de infraestructuras, edificaciones y redes de ferrocarriles y de suministros de gas, eléctricos y telefónicos, instalaciones y mantenimiento de equipos productivos, así como su puesta en marcha y reparaciones, entre otros.

En los procesos de selección en origen de los trabajadores podrán participar los empresarios, directa o indirectamente, siempre que lo soliciten, así como los representantes de la Dirección General de Inmigración. Igualmente, podrán participar, en calidad de asesores y cuando las Administraciones de ambos países se lo soliciten, representantes de organizaciones sindicales y empresariales.

Las solicitudes deben formularse en el modelo oficial y deben presentarse con una antelación mínima de 3 meses al inicio de la actividad laboral e ir acompañadas de la documentación establecida en la Orden. Asimismo, las solicitudes deberán orientarse preferentemente a los países con los que España tiene suscritos acuerdos sobre regulación y ordenación de flujos migratorios.

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3. Derecho a la intimidad en el trabajo

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011

Esta sentencia tiene su origen en una demanda de despido interpuesta por la trabajadora contra su empresa.

Según se desprende del relato de hechos, la empresa entregó a todos los trabajadores una carta, que la actora firmó, en la que se comunicaba que quedaba totalmente prohibido el uso de los medios de la empresa para fines propios tanto fuera como dentro del horario de trabajo.

Posteriormente, la empresa llevó a cabo una comprobación con el fin de verificar si tal circunstancia se estaba cumpliendo y procedió a la monitorización de los ordenadores de la demandante y de otra trabajadora sin previo aviso, a través de un sistema “pasivo” que no permitía acceder a los archivos del ordenador que estaban protegidos por contraseñas.

En la visualización del proceso de monitorización del ordenador estuvieron presentes la trabajadora, los técnicos encargados de instalar el software, representantes de la empresa y de los trabajadores, así como dos trabajadores. Todos ellos firmaron la correspondiente acta.

La Sala se plantea si existía una situación de tolerancia para un uso personal moderado de los medios informáticos puestos a disposición del trabajador por el empresario para el desarrollo de su trabajo, en cuyo caso existiría una "expectativa razonable de confidencialidad" para el trabajador por el uso irregular, que limitaría la facultad de control empresarial.

Por tanto, la cuestión clave consiste en determinar si existe o no un derecho del trabajador a que se respete su intimidad cuando, en contra de la prohibición del empresario o con una advertencia expresa o implícita de control, utiliza el ordenador para fines personales.

Finalmente, la Sala concluye que, a pesar de que la empresa no advirtió de forma explícita la posible instalación de medios de control, la prohibición es tan terminante que no es posible admitir que surja un derecho del trabajador a que se respete su intimidad en el uso del medio informático puesto a su disposición. Tal entendimiento equivaldría a admitir que el trabajador podría crear, a su voluntad y libre albedrío, un reducto de intimidad, utilizando un medio cuya propiedad no le pertenece y en cuyo uso está sujeto a las instrucciones del empresario.

Lo decisivo es que si hay prohibición de uso personal deja de haber tolerancia y ya no existirá expectativa de confidencialidad, con independencia de la información que la empresa haya podido proporcionar sobre el control y su alcance.

Frente a esta decisión de la Sala algunos magistrados formularon voto particular alegando que esta sentencia comportaba un retroceso en la protección de los derechos fundamentales, en concreto, en el derecho a la intimidad del trabajador. Esto es así porque el empresario, aunque notificó a los trabajadores la prohibición absoluta de uso de los medios de la empresa para fines personales, no informó de la existencia de controles internos, creando de esta forma una “expectativa razonable de intimidad”. Y por ello, la violación de tal expectativa constituye una injerencia del empresario en la esfera de actuación del trabajador protegida por el derecho a la intimidad.

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4. Cláusula de no competencia

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 8 de noviembre de 2011

En el contrato de trabajo, la trabajadora se comprometió a no desarrollar actividad similar a la que era objeto del contrato durante su vigencia y por un período máximo de seis meses tras la extinción del mismo. En contraprestación, la demandante percibiría, una vez extinguido el contrato, una compensación económica equivalente a un tercio del salario promedio del último año. No obstante, la empresa se reservaba la posibilidad de dispensar unilateralmente a la trabajadora del cumplimiento de la obligación de no competencia.

La trabajadora comunicó a la empresa su baja voluntaria. Dado que la actividad que iba a desarrollar no suponía competencia para la empleadora, reclamó su compensación, que la empresa se negó a abonar.

El Juzgado estimó íntegramente la demanda de la trabajadora, pero el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña revocó la sentencia por considerar que la empresa podía hacer uso de su facultad de eximir del cumplimiento de no competencia y, por tanto, al no existir la obligación de no competir, ya no se generaba el derecho a percibir la compensación.

Finalmente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo resuelve conforme a su doctrina ya asentada de que el pacto de no competencia genera obligaciones bilaterales, recíprocas, a las partes y, por tanto, su cumplimiento no puede quedar al arbitrio de una sola de ellas. En el supuesto que ahora nos ocupa, la cláusula discutida dejaba al libre arbitrio del empleador el cumplimiento o no del pacto de no competencia y, por ello, debe considerarse nula.

El pacto de no competencia genera para el trabajador no solo la expectativa de una indemnización, sino la necesidad de prepararse para una futura actividad nueva no concurrente. Estas expectativas, no pueden verse frustradas por una decisión unilateral como la producida. Por ello, no se considera ajustada a Derecho la decisión del empresario de dejar sin efecto la obligación de no competencia.

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5. Cláusula de INDEMNIZACIÓN y tercero de buena fe

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid) de 10 de junio de 2011

La Sala se pronuncia sobre la validez de la cláusula de indemnización por extinción establecida en un contrato de alta dirección. Aunque esta cuestión no fue abordada por el Juzgado de instancia, la Sala entra a resolverla por existir hechos suficientes para ello y solicitarlo la recurrente de forma implícita, habiendo ambas partes podido defender sus posiciones en sede de suplicación.

En primer lugar, la Sala se plantea la nulidad del contrato de trabajo en su integridad, que descarta inmediatamente aplicando el principio de conservación de los contratos.

La Sala razona que las cláusulas de indemnización son cláusulas lícitas que pretenden reforzar la posición del trabajador frente a una resolución unilateral del contrato de trabajo por el empresario. La cláusula objeto del litigio no fue fijada en el contrato escrito y no consta que se debatiera en ningún consejo de administración, sino que simplemente los socios minoritarios dieron su beneplácito.

En un caso normal, se tendería a proteger al directivo por ser un tercero de buena fe, pero en el asunto sometido a análisis de la Sala se comprueba que, cuando se establece la cláusula de blindaje, existía una gran conflictividad entre los socios de la empresa y el único fin que perseguía la clausula litigiosa era asegurar unas condiciones económicas frente a una situación que era seguro que se iba a producir, es decir, un cambio en el órgano de toma de decisiones que llevaría también, presumiblemente, aparejado el cese del directivo.

Es por todo esto que la cláusula de blindaje se considera ilícita, ya que estaba desvirtuada y su única finalidad era causar a la sociedad un perjuicio económico. Los socios minoritarios tomaron la decisión de incluir la cláusula para perjudicar a la mayoría del capital social y, por tanto, en un claro abuso de derecho.

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La información contenida en esta Circular es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico