Marzo 2012
Procesal y arbitraje
REAL DECRETO-LEY 5/2012, DE 5 DE MARZO,
DE MEDIACIÓN EN ASUNTOS CIVILES Y MERCANTILES
1. INTRODUCCIÓN
El 6 de marzo se publicó en el Boletín Oficial del Estado el Real
Decreto-ley 5/2012, de 5 de marzo, de mediación en asuntos civiles y
mercantiles (“Real Decreto-Ley de Mediación”). El Real
Decreto-Ley de Mediación transpone la Directiva 2008/52/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, 21 de mayo de 2008, sobre ciertos
aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles en los
litigios transfronterizos. El transcurso del plazo para la transposición
de la mencionada directiva es, precisamente, la justificación ofrecida
por el Gobierno para la elección de un instrumento normativo como el
Real Decreto-Ley.
Sin embargo, el Real Decreto-Ley va más allá y aprovecha para
conformar el régimen general de la mediación en España en asuntos
civiles y mercantiles. En este sentido, y manteniendo un significativo
paralelismo con lo sucedido en 2003, cuando se modernizó nuestra
regulación del arbitraje, el legislador confiesa haberse inspirado en la
Ley Modelo de la CNUDMI sobre Conciliación Comercial Internacional.
El Real Decreto-Ley de Mediación tiene como objetivo de política
legislativa fomentar la autocomposición como fórmula de resolución de
controversias en España, de forma que el acceso a los tribunales de
justicia se conciba como un último remedio.
2. RÉGIMEN GENERAL DE LA Mediación
2.1 Concepto
Se define la mediación como aquel medio de solución de controversias
en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas
un acuerdo, con la intervención de un mediador. La denominación que las
partes le den (mediación, conciliación u otra) es indiferente.
2.2 Ámbito de aplicación
El Real Decreto-Ley de Mediación es de aplicación a las mediaciones
sobre derechos disponibles para las partes en asuntos civiles o
mercantiles, incluidos los conflictos transfronterizos. Puede
comprobarse el paralelismo con el ámbito del arbitraje (art. 2.1 Ley de
Arbitraje)
Quedan expresamente excluidas de su ámbito:
i. la mediación penal;
ii. la mediación con las Administraciones Públicas;
iii. la mediación laboral; y
iv. la mediación en materia de consumo.
2.3 El mediador
Como es lógico, la figura del mediador se concibe como el elemento
vertebrador de la mediación, porque es éste el que ayuda a las partes a
encontrar una solución.
El Real Decreto-Ley de Mediación regula dos aspectos de esta figura:
(i) el nivel formativo de los mediadores, que requerirá una formación
específica que les proporcione los necesarios conocimientos jurídicos,
psicológicos, de técnicas de resolución de conflictos y negociación, así
como de ética de la mediación. No será necesaria, en cambio, titulación
de nivel universitario para el ejercicio de la profesión de mediador; y
(ii) la responsabilidad civil en que pudieren incurrir los
mediadores, estableciendo al respecto la necesaria suscripción de un
seguro o garantía equivalente.
Conviene recordar que de acuerdo con la Ley de Arbitraje (art.17.4),
salvo acuerdo en contrario de las partes no puede actuar como árbitro
quien haya intervenido como mediador en esa misma disputa.
2.4 Las instituciones de mediación
El Real Decreto-Ley de Mediación reconoce la importancia de las
instituciones de mediación a la hora de fomentar y ordenar los
procedimientos de mediación. En coherencia con ello, permite que las
Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación desempeñen
funciones de mediación. Las instituciones que tengan entre sus fines el
arbitraje deberán asegurar la separación entre ambas actividades.
2.5 Principios informadores de la mediación
2.5.1 Voluntariedad y libre disposición
El principio de voluntariedad y libre disposición es esencial a la
mediación. Cuando exista un pacto escrito de mediación, deberá
intentarse de buena fe el procedimiento pactado antes de acudir a la
jurisdicción o al arbitraje (de ahí la regulación de la declinatoria que
más adelante se expondrá). Sin embargo, las partes no están obligadas a
alcanzar un acuerdo ni a mantenerse en el procedimiento de mediación.
Las partes pueden abandonar unilateralmente la mediación en cualquiera
de sus fases.
2.5.2 Igualdad de las partes, imparcialidad de los mediadores y
neutralidad
El procedimiento de mediación debe garantizar que las partes
intervengan con plena igualdad de oportunidades y que puedan llegar por
ellas mismas a un acuerdo. El mediador debe ser imparcial y revelar
cualquier circunstancia que pueda afectar a su imparcialidad o generar
un conflicto de intereses.
2.5.3 Confidencialidad.
Una garantía esencial para la mediación es la confidencialidad. El
Real Decreto-Ley de Mediación regula esta cuestión en su art. 9 y
establece la confidencialidad tanto del procedimiento de mediación como
de la documentación utilizada en el mismo. En cambio, exceptúa de la
confidencialidad la información sobre qué parte o partes dejaron de
asistir a la sesión inicial que debe convocar el mediador tras recibir
una solicitud de mediación.
La obligación de confidencialidad se extiende al mediador y a las
parte intervinientes, que tienen prohibido revelar la información que
hubieran podido obtener derivada del procedimiento. Tampoco puede ser
ninguno de ellos ser obligado a declarar o aportar documentación sobre
esa información en un proceso judicial o arbitraje, con dos excepciones:
cuando las partes hayan acordado otra cosa por escrito o cuando la
información sea requerida por un juez penal.
La infracción del deber de responsabilidad genera la responsabilidad
de su autor.
2.5.4 Buena fe y respeto mutuo
El Real Decreto-Ley de Mediación obliga a las partes a adecuar su
comportamiento a los principios de buena fe y respeto mutuo (art. 10.2).
2.6 El procedimiento
El Real Decreto-Ley prevé un procedimiento sencillo y flexible pero,
lógicamente, permite que sean los sujetos implicados en la mediación los
que determinen la fórmula que mejor se adapte a sus necesidades.
El art. 17 regula la denominada sesión informativa (en la que el
mediador informará a las partes tanto sobre su propia idoneidad como
sobre las características del propio proceso de mediación) y establece
que la inasistencia injustificada de cualquiera de las partes se debe
entender como desistimiento.
En cuanto al desarrollo del procedimiento de mediación, éste comienza
con una sesión constitutiva de la que debe levantarse acta. En esta
sesión se identifican las partes, el mediador y el objeto del conflicto;
también indica el lugar y la lengua del procedimiento de mediación y sus
costes, o las bases para fijarlos. En esta sesión se fija el programa de
actuaciones y su duración, que debe ser la más breve posible. El art. 21
permite al mediador mantener tanto comunicaciones simultáneas con las
partes como celebrar los denominados “caucus” o sesiones privadas con
una parte sin la asistencia de la otra. Naturalmente, el mediador no
podrá comunicar a la otra parte la información o documentación que
reciba en esas sesiones, salvo autorización expresa de la parte que se
la hubiera aportado.
El procedimiento terminará bien con el acuerdo de las partes bien sin
acuerdo, por desistir cualquiera de ellas de la mediación o por haber
transcurrido el plazo de duración previamente acordado sin resultado
positivo.
2.7 El acuerdo de mediación y su ejecución
El acuerdo de mediación puede ser total o parcial, esto es, puede
versar sobre todos los extremos de la controversia o solamente algunos.
Deberá instrumentarse de conformidad con las formalidades del artículo
23 del Real Decreto-Ley de Mediación, entre las que cabe destacar (i) la
mención expresa de que se ha seguido un procedimiento de conformidad con
El Real Decreto-Ley de Mediación y (ii) la firma del mediador. El
acuerdo de mediación será vinculante para las partes.
Si las partes desean que el acuerdo tenga además fuerza ejecutiva,
deberán elevar el acuerdo a escritura pública. El artículo 27 de El Real
Decreto-Ley de Mediación establece los requisitos para que los acuerdos
de mediación de un Estado miembro de la Unión Europea así como de
terceros estados tengan fuerza ejecutiva en España. Asimismo, el
artículo 28 de El Real Decreto-Ley de Mediación recuerda que un acuerdo
de mediación cuyo contenido sea contrario a Derecho no podrá ser
ejecutado.
2.8 La mediación y el proceso judicial
El Real Decreto-Ley de Mediación se ocupa igualmente de articular las
relaciones entre mediación y proceso. Además de la confidencialidad, a
la que ya se ha hecho referencia, se establece:
2.8.1 La suspensión de los plazos de prescripción y de caducidad de
las acciones
La mediación suspenderá —que no interrumpirá— los plazos de
prescripción o caducidad de las acciones. A estos efectos, la mediación
se entenderá iniciada desde la presentación de la solicitud de mediación
(o desde su “depósito” ante una institución de mediación), y se
entenderá finalizada a la fecha de firma del acuerdo alcanzado (o, en su
defecto, del acta final) o cuando se produzca la terminación de la
mediación por cualquier otra causa.
2.8.2 La imposibilidad de ejercitar acción alguna ante los órganos
jurisdiccionales mientras dure el procedimiento de mediación. Ampliación
de la declinatoria
El Real Decreto-Ley de Mediación establece que, durante el tiempo en
que se desarrolle la mediación, las partes no podrán interponer entre sí
ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con su objeto.
En caso de que exista un compromiso de sometimiento previo a
mediación, la parte interesada podrá, mediante declinatoria, impedir que
los tribunales conozcan la controversia sin antes intentar el
procedimiento de mediación (art. 10.2). Esta regla vale incluso aunque
lo que se discuta sea la validez del contrato que incluye la cláusula de
mediación.
2.9 Modificaciones a la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento
Civil
Mediante la disposición final segunda, El Real Decreto-Ley de
Mediación modifica algunos artículos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de
Enjuiciamiento Civil (“LEC”) para el necesario encaje de la
institución de la medición con la normativa procesal:
- El artículo 19 para incluir la mediación entre las facultades de
disposición del objeto del juicio.
- Los artículos 39, 63, 65 y 66 para regular la declinatoria con
relación a las cláusulas de mediación o procedimientos de mediación en
curso.
- El artículo 206por el que las resoluciones judiciales sobre la
admisión o inadmisión de los acuerdos de mediación deberán revestir la
forma de auto.
- Los artículos 335 y 347 para impedir que las partes soliciten un
dictamen de un perito que haya intervenido en una mediación y que éste
pueda intervenir en un proceso judicial.
- El artículo 395 para que, en materia de costas, si el demandado se
allana antes de contestar a la demanda, éste sea condenado en costas
siempre que, antes de presentada la demanda, se hubiera iniciado
procedimiento de mediación, por entender que ha habido mala fe.
- Los artículos 414 y 415 para que, en la audiencia previa, el Juez
informe a las partes de la posibilidad de recurrir a la mediación para
la solución de la controversia y, en su caso, las partes puedan
suspender el proceso para someterse a mediación.
- El artículo 517 para reconocer los acuerdos de mediación entre los
títulos ejecutivos. También se modifica el artículo 518 para prever la
caducidad de 5 años para interponer la demanda ejecutiva de un acuerdo
de mediación.
- El artículo 539 para prever que se podrá ejecutar un acuerdo de
mediación o un laudo sin necesidad de abogado ni procurador siempre
que el importe por el que se despacha ejecución no supere los 2.000 €.
- Los artículos 545, 548, 550, 556, 559, 576 y 580 para el encaje de
la mediación con diversos aspectos del procedimiento ejecutivo.
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