El pasado 1 de febrero entró en vigor la Orden HAP/72/2013, de 30 de enero (la “Orden”), por la que se aprueba el modelo 720 (“Modelo 720”), siendo de aplicación por primera vez para la presentación de la declaración informativa sobre bienes y derechos situados en el extranjero correspondiente al ejercicio 2012, que deberá ser presentada por los sujetos obligados a ello[1] antes del 30 de abril de 2013. Se trata de la regulación de rango inferior de la obligación tributaria establecida por la Ley 7/2012, de 29 de octubre (“Ley
7/2012”)[2], que introdujo una nueva Disposición Adicional 18ª en la Ley General Tributaria (“LGT“), y desarrollada reglamentariamente en los nuevos artículos 42 bis, 42 ter y 54 bis del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria (el "Reglamento")[3].
Esta nueva obligación de información afectaría exclusivamente, tal y como se recoge en la Ley 7/2012, a los bienes y derechos situados o depositados en el extranjero, lo cual, en el caso de acciones o participaciones en instituciones de inversión colectiva, comprendería, entendemos, las acciones y participaciones depositadas en el extranjero. Sin embargo, de la confusa sintaxis utilizada en la redacción del Reglamento y de la Orden, podría entenderse que esta obligación informativa se extiende también a las acciones o participaciones depositadas en España pero que correspondan a instituciones de inversión colectiva “situadas en el extranjero”, sin que quede claro en absoluto qué significado tendría el término "situarse" en este contexto, pues podría referirse al lugar de su constitución, de su residencia, de su domicilio, donde coticen sus valores o desde donde se gestionen.
A la vista de lo anterior, dadas las graves consecuencias derivadas de un
posible incumplimiento, y hasta que la Administración tributaria no aclare las
dudas suscitadas, entendemos que los inversores deben asumir la obligación de
presentar el modelo 720, en los términos previsto en la norma, respecto de las
acciones o participaciones depositadas en España de instituciones de inversión
colectiva extranjeras.
De hecho, tanto la Orden como el Reglamento se refieren específicamente a la obligación de informar sobre “las acciones y participaciones en el capital social o fondo patrimonial de instituciones de inversión colectiva situadas en el extranjero”, con lo que podría interpretarse que no son (o no son sólo) las acciones y participaciones las que han de estar situadas (depositadas) en el extranjero para que se dé la obligación de informar, sino que también son las propias instituciones de inversión colectiva las que pueden dar lugar a esta obligación si tales instituciones "se sitúan" en el extranjero, con independencia de dónde estén depositadas sus acciones o participaciones. Ambas normas distinguen este supuesto de otro más genérico, referido a cualesquiera "valores o derechos representativos de la participación en cualquier tipo de entidad jurídica" situados en el extranjero, con un distinto contenido y alcance en cuanto a las obligaciones informativas, y que aparentemente no incluiría las participaciones en instituciones de inversión colectiva, pues las obligaciones informativas respecto de éstas son objeto, como se ha indicado, de una regulación reglamentaria específica.
La Ley 7/2012, por su parte, regula en términos muy amplios estas obligaciones informativas, de forma que su redacción no contribuye a despejar totalmente la duda sobre si la obligación de información (por lo que a acciones y participaciones en instituciones de inversión colectiva se refiere), puede ser exigible no sólo cuando tales acciones y participaciones están depositadas en el extranjero, sino también cuando, estando depositadas en España, las instituciones "se sitúan" en el extranjero.
No obstante, interpretar (como podría deducirse de la imprecisa redacción de la Orden y el Reglamento) que la obligación de informar que establece la Ley 7/2012 se extiende a participaciones de instituciones de inversión colectiva depositadas en España cuando éstas están "situadas" en el extranjero (sin que, como hemos dicho, por otra parte se entienda qué habría de entenderse por "situarse" a estos efectos) sería, entendemos, contrario a la finalidad de la norma y superfluo, pues ya existen desde hace tiempo mecanismos que aseguran el flujo de información en tales casos (modelo 189, presentado, entre otros, por las entidades comercializadoras de instituciones de inversión colectiva extranjeras, o el modelo D-6 ante la Dirección General de Comercio e Inversiones).
Más aún, tal interpretación podría generar incluso una restricción injustificada a la libre prestación de servicios y al libre movimiento de capitales en la Unión Europea (artículos 56 y 63 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, respectivamente), pues podría tener un efecto disuasorio sobre las inversiones en otros Estados miembros de la Unión Europea por parte de residentes en España, al establecer una carga al inversor individual que no existe si éste invierte en instituciones de inversión colectiva “situadas” en España.
En cuanto a la posible justificación de una medida como ésta bajo alguna de las causas de interés público reconocidas por la jurisprudencia comunitaria (incluyendo la eficacia de los controles fiscales o de la coherencia de los sistemas tributarios nacionales), sería necesario que la medida fuera necesaria y proporcional, lo que parece dudoso en el presente caso. En primer lugar, porque, como se ha indicado, la obligación podría considerarse superflua, en la medida en que la Administración tributaria española podría obtener la información correspondiente a través de los mecanismos ya existentes; y, en segundo lugar, porque no se contempla la posibilidad de acceder a la información mediante alternativas menos onerosas y disuasorias para el inversor individual.
En todo caso, ante las dudas suscitadas por la imprecisa redacción de la Orden y el Reglamento, sería deseable que la Administración tributaria aclarara lo antes posible esta cuestión, especialmente relevante si se tiene en cuenta el número muy significativo de inversores residentes en España a los que puede afectar, obligándoles a presentar el modelo 720 este mes de abril, so pena de muy gravosas sanciones, por el mero hecho de ser titulares de acciones o participaciones depositadas en España pero que correspondan a instituciones de inversión colectiva que se puedan considerar “situadas” en el extranjero por su lugar de constitución, de residencia, domicilio, cotización o gestión.
[1] Entendiendo por tales las personas físicas y jurídicas residentes en territorio español, los establecimientos permanentes en dicho territorio de personas o entidades no residentes y las entidades a que se refiere el artículo 35.4 de la LGT.
[2] Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude. Para más detalle, véase la circular informativa número 24.
[3] Artículos introducidos mediante Real Decreto 1558/2012 de 15 de noviembre. Debe señalarse que el incumplimiento de esta obligación lleva aparejadas sanciones muy gravosas.
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