Mayo 2013

GRUPO DE COORDINACIÓN DE DERECHO DE LA COMPETENCIA Y DE LA UNIÓN EUROPEA


 1. APROBADO EL PROYECTO DE LEY DE CREACIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA

 2. CINCO AÑOS DE COORDINACIÓN DE LA CNC CON LAS AUTORIDADES AUTONÓMICAS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

 3. LA AUDIENCIA NACIONAL CUESTIONA LA METODOLOGÍA DE LA COMUNICACIÓN DE LA CNC SOBRE LA CUANTIFICACIÓN DE LAS SANCIONES

 4. LA CNC ARCHIVA DOS EXPEDIENTES EN RELACIÓN CON UN SUPUESTO ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO EN EL SECTOR DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

 5. APROBACIÓN EN SEGUNDA FASE DE UNA JOINT VENTURE EN EL SECTOR DE LOS CARBURANTES DE AVIACIÓN

 6. APROBACIÓN con compromisos DE OPERACIÓN EN EL SECTOR DEL ACEITE DE OLIVA

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1. APROBADO EL PROYECTO DE LEY DE CREACIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA

El 4 de abril de 2013, el Congreso de los Diputados aprobó y remitió al Senado el Proyecto de Ley por el que se crea la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”). El nuevo macroregulador asumirá las competencias en materia de aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“Ley 15/2007”) que actualmente ejerce la Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”) y otros órganos regulatorios en los sectores de telecomunicaciones, eléctrico y gas natural, postal, comunicación audiovisual, aeroportuario y ferroviario.

En este Proyecto, que ha estado sometido a discusión los últimos seis meses, prevé que la nueva CNMC esté gobernada por un Consejo compuesto por diez consejeros. Como novedad, se prevé que el Consejo conste de dos Salas: una Sala dedicada exclusivamente a resolver sobre asuntos en materia de competencia y otra Sala a supervisión regulatoria. Se establece una estrecha relación entre ambas Salas derivada del sistema de rotación de los consejeros (no habrá consejeros dedicados en exclusividad a una de las Salas) y por la preparación de informes preceptivos por las mismas en procedimientos de los que conozca una Sala pero que afecten o estén relacionados con las materias que sean competencia de la otra.

El Proyecto de Ley se encuentra sometido al trámite de enmiendas en el Senado, previéndose su aprobación en torno a julio de 2013 y que la nueva CNMC entre en funcionamiento a principios del año próximo.

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2. CINCO AÑOS DE COORDINACIÓN DE LA CNC CON LAS AUTORIDADES AUTONÓMICAS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA

La Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”) CNC ha hecho público un Informe en el que analiza detalladamente el resultado de la coordinación de competencias entre la CNC y las autoridades autonómicas de defensa de la competencia.

El sistema español de defensa de la competencia es un sistema descentralizado en el que las Comunidades Autónomas que tengan atribuidas competencias para ello pueden dotarse de una autoridad regional de defensa de la competencia cuyos efectos se limiten a su territorio.

En su Informe, la CNC constata que los cinco años de aplicación de la Ley 15/2007 se han caracterizado por la asimetría en cuanto a la intensidad de actividad de las distintas autoridades autonómicas, así como una intensa colaboración entre autoridades autonómicas y la CNC.

Así, de  un total de 107 expedientes incoados por autoridades autonómicas, tres de ellas suponen el 62% de los casos incoados: Andalucía (26 expedientes), País Vasco (23 expedientes) y Madrid (18 expedientes)[1].

Por otro lado, los mecanismos de coordinación en materia de conflictos de competencia también han funcionado de forma correcta. A pesar del peso de la CNC en la adopción de las decisiones en caso de conflicto, en el 82% de los casos se ha asignado la competencia a la autoridad autonómica.

En materia de colaboración en inspecciones domiciliarias, el balance es desigual: La CNC ha solicitado la asistencia de las autoridades autonómicas en un total de 25 inspecciones, mientras que únicamente la autoridad catalana ha solicitado la colaboración de la CNC en el desarrollo de una única inspección.

Finalmente, destaca la personación de la CNC como parte interesada y la formulación de observaciones en un total de 76 expedientes incoados por autoridades autonómicas así como el recurso de una resolución autonómica en dos ocasiones, una primera contra una resolución de la autoridad de Andalucía por errónea interpretación del artículo 1 de la Ley 15/2007 y una segunda contra una resolución de la autoridad de Madrid por falta de motivación, incongruencia y errónea aplicación del artículo 1 de la Ley 15/2007.

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3. LA AUDIENCIA NACIONAL CUESTIONA LA METODOLOGÍA DE LA COMUNICACIÓN DE LA CNC SOBRE LA CUANTIFICACIÓN DE LAS SANCIONES

La Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”) de 28 de julio de 2010, adoptada en el expediente S/0091/08, Vinos finos de Jerez (la “Resolución”), sancionó a una serie de bodegas productoras de vinos finos de Jerez por su participación en un cártel para la limitación de la oferta y la fijación de los precios del vino fino de Jerez en el mercado BOB (“Buyers Own Brand”, vino de Jerez que es exportado a países como Bélgica o los Países Bajos con la marca del distribuidor).

La sentencia de fecha 7 de marzo de 2013 dictada por la Sección 6ª de la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (“AN”) ha resuelto el recurso interpuesto por una bodega contra la Resolución aclarando algunos conceptos relativos a la cuantificación de las sanciones por infracciones de normas de defensa de la competencia.

En su sentencia, la AN confirma los pronunciamientos esenciales de la Resolución sobre todo en relación con el carácter único y continuado de la infracción. La AN también comparte con la Resolución que la intervención del Consejo Regulador de Vinos de Jerez no es suficiente para excluir completamente de responsabilidad a las bodegas aunque entiende que esta entidad generó una situación de cierta “incertidumbre jurídica” que reduciría la culpabilidad de la recurrente a una mera culpa o negligencia.

En cuanto a las sanciones, a la hora de analizar la proporcionalidad de la sanción impuesta por la Resolución a la recurrente, la sentencia de la AN contiene una serie de pronunciamientos muy novedosos que, de ser confirmados por posteriores sentencias, cuestionarían la Comunicación de la CNC sobre la cuantificación de las sanciones, de 6 de febrero de 2009 (la “Comunicación”).

En particular, la AN interpreta que el límite máximo de las sanciones contemplado en el artículo 63 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (“Ley 15/2007”) debe ser el criterio empleado para la cuantificación de la sanción. De este modo, sostiene que la cuantificación de la sanción debe realizarse tomando como base, únicamente, el volumen de ventas (i) en el mercado afectado por la infracción (ii) en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa.

A este volumen de ventas debe aplicársele un porcentaje de hasta el 10%. El porcentaje de ventas que debe ser considerado dependerá de las circunstancias particulares del caso, debiendo modularse en función de la gravedad de la conducta (duración, grado de culpabilidad, circunstancias atenuantes, etc.).

En el caso de la recurrente, la AN considera que a las ventas de vinos de Jerez para el mercado BOB en el año 2009 debe aplicársele solo un 5%, teniendo en cuenta: (i) que no hubo dolo, solo negligencia; (ii) la duración de la infracción; y (iii) la colaboración de la recurrente con la CNC al aportar información sobre la infracción que, aunque no cumplía los requisitos para beneficiarse del programa de clemencia, sí debía ser considerada como una circunstancia atenuante.

La existencia de un voto particular, contrario precisamente a la postura de la sentencia en lo que se refiere a la metodología para el cálculo de la sanción, pone de manifiesto que se trata de una cuestión que ha sido objeto de debate entre los magistrados de la Sección 6ª. No obstante, la AN ha confirmado su nueva interpretación de otras sentencias de 8 de marzo de 2013 y 21 de marzo de 2013.

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4. LA CNC ARCHIVA DOS EXPEDIENTES EN RELACIÓN CON UN SUPUESTO ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO EN EL SECTOR DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS

Recientemente, la Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”) ha archivado dos denuncias por abuso de posición de dominio contra dos empresas activas en el mercado de las nuevas tecnologías por no considerar acreditada le existencia de indicios de infracción. En ambos casos, el Consejo de la CNC adoptó una posición prudente, siendo consciente de los perjuicios que podrían causarse a las empresas investigadas, que destinan grandes  inversiones a labores de investigación y desarrollo de nuevos productos.

En su Resolución de 26 de febrero de 2013 (Expediente S/0354/11), el Consejo de la CNC facilita algunas directrices que serán sin duda de utilidad para el análisis de futuros casos en el sector de las bases de datos informáticas. Este asunto se inició a raíz de la denuncia de una empresa contra la decisión de una empresa activa en el desarrollo de software y bases de datos de no continuar fabricando productos compatibles con los de la denunciante. La denunciante consideraba que, debido a la posición de la denunciada en el mercado de bases de datos, esta negativa supondría su expulsión del mercado relacionado de servidores para empresas.

En su Resolución, el Consejo declaró que no ha quedado acreditado que la empresa denunciada ostentara posición de dominio en el mercado. En concreto, en relación con la definición del mercado relevante, el Consejo afirmó que al tratarse de un caso de abuso de posición de dominio, las  delimitaciones del mercado alcanzadas deben estar especialmente fundamentadas, sin que sea posible realizar delimitaciones de mercado excesivamente estrechas sin que se realice una justificación exhaustiva de esta delimitación. En relación con la existencia de una posición de dominio, el Consejo también recuerda que, el mero hecho de que una empresa ostente una cuota de mercado elevada no es, por sí solo, suficiente para concluir la existencia de una posición de dominio sino que debe acreditarse, por ejemplo, la existencia de barreras de entrada en el mercado, que impidan que otros operadores puedan atacar la posición en el mercado de la empresa supuestamente dominante y que, por tanto, garanticen a esta empresa una independencia de comportamiento. También, en este caso el Consejo se ha mostrado muy exigente con el estándar que debe satisfacerse para concluir que una empresa ostenta posición de dominio.

Finalmente, el Consejo también recordó que incluso en el caso de empresas que ostenten posición de dominio la norma general es la libertad de contratación por parte de las empresas, de tal forma que, solo si se reúnen determinadas circunstancias se podrá imponer a una empresa una obligación de contratar. De esta forma, en los casos de negativa de suministro, es preciso acreditar que: (i) el input que se deniega sea esencial para competir; (ii) sea probable que la denegación elimine la competencia efectiva en el mercado y (iii) sea probable que se produzca un perjuicio para los consumidores. En este asunto, la CNC se mostró muy estricta en la apreciación del cumplimiento de estos requisitos, declarando que solo si el producto o servicio en cuestión fuera absolutamente indispensable para operar en el mercado se podrá considerar que una conducta es abusiva.

Por su parte, en su Resolución de 14 de marzo de 2013 (Expediente S/0322/11), la CNC analizó si el sistema de licencias de sistemas operativos aplicado por una empresa fabricante de software (y, en concreto, las limitaciones a la posterior transmisión de la licencia concedida a un usuario), podrían considerarse como un abuso de posición de dominio. En particular, se analizaba en qué medida dichas limitaciones podían limitar la creación de un mercado de segunda mano para estos productos. En esta Resolución, el Consejo de la CNC consideró que estas restricciones eran proporcionadas y estaban justificadas por el objetivo de lucha contra la piratería.

Asimismo, el Consejo declaró que una empresa, incluso en posición de dominio, debe tener libertad para diseñar un sistema de distribución que permita adaptarse a las diferentes necesidades de los clientes. Así, el hecho de que existan diferentes canales que comercialicen productos distintos, no puede considerarse como una medida discriminatoria ni, por tanto, abusiva.

Ambas resoluciones parecen apuntar a que el Consejo de la CNC habría adoptado una posición más exigente en lo que respecta a los requisitos para considerar la existencia de una posición de dominio y de un abuso, al menos, en lo que respecta a mercados en los que la innovación y las grandes inversiones en esta, tengan un papel significativo.

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5. APROBACIÓN EN SEGUNDA FASE DE UNA JOINT VENTURE EN EL SECTOR DE LOS CARBURANTES DE AVIACIÓN

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”) ha impuesto compromisos a la adquisición por Disa Corporación Petrolífera S.A. (DISA) de control sobre Shell Aviation España, SL (SAE), filial de Shell dedicada al suministro de combustible de aviación en España. A través de esta operación DISA y Shell ejercerán control conjunto sobre SAE.

En su análisis, la CNC constató que, en relación con los mercados de almacenamiento y logística de combustible de aviación, DISA constituye el único punto de entrada disponible en determinadas islas, al ser el único operador logístico con una flota de barcos para el transporte entre islas. Adicionalmente, en algunas islas también son necesarias las infraestructuras de DISA que dan acceso a los aeropuertos, no existiendo opciones alternativas.

En concreto, el Consejo de la CNC ha sometido la ejecución de la operación a tres compromisos. Los dos primeros compromisos van dirigidos a la actuación de DISA en relación con el acceso de terceros a las infraestructuras de DISA (instalaciones fijas de transporte y almacenamiento de combustible en Canarias el primero, y del servicio de transporte marítimo entre islas de combustible de aviación el segundo). Estos dos compromisos se materializarán con la publicación en la página web de DISA de la información necesaria para garantizar el acceso y la contratación del transporte desde dichas infraestructuras, incluyendo elementos tales como la metodología, el detalle de tarifas o los sistemas de acceso, entre otros. De este modo, se pretende garantizar dicho acceso en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias.

El tercer compromiso trae causa del posible refuerzo de los vínculos estructurales entre competidores en el mercado de suministro de combustible de aviación. Concretamente la CNC impone a DISA y Shell la obligación de excluir de la joint venture sus participaciones en CMD Aeropuertos Canarios S.L.[2] y Spanish Intoplane Services S.L.[3] (que prestan servicios de puesta a bordo de combustible en aviación).

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6. APROBACIÓN con compromisos DE OPERACIÓN EN EL SECTOR DEL ACEITE DE OLIVA

El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”) ha autorizado la adquisición con compromisos, por parte de Deoleo S.A., del control exclusivo de la actividad de envasado y distribución del aceite de oliva virgen extra bajo la marca “Hojiblanca”, de la sociedad Hojiblanca SCA.

El Consejo de la CNC ha autorizado la operación con cuatro compromisos relacionados con los potenciales efectos coordinados que tendría la operación sobre la competencia.

El primer compromiso consiste en la eliminación de la cláusula del contrato por la que transcurridos los tres años de duración del pacto de no competencia, Hojiblanca pierde el derecho a designar dos consejeros del Consejo de Administración de Deoleo en caso de superar el 2% de la cuota de mercado, evitando el acceso de Hojiblanca (como competidor de Deoleo) a la información comercial sensible de la empresa adquirida.

El segundo compromiso establece que los dos consejeros de Hojiblanca no tendrán acceso a información sensible del mercado de venta a granel, así como que Deoleo no podrá solicitar información a Hojiblanca en este mismo mercado.

El tercer y cuarto compromisos vienen motivados por el cumplimiento y vigilancia de los dos primeros y establecen respectivamente, una clausula de revisión de los dos primeros compromisos pasados tres años, y la firma de un acuerdo de confidencialidad por parte del Secretario del Consejo de Administración de Deoleo junto con la obligación de remitir información a la CNC.


[1] El Tribunal de Defensa de la Competencia de la Comunidad de Madrid fue suprimido por la Ley 6/2011, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas.

[2] Participada al 30% por Galp Disa Aviacion S.A. y al 10% por Shell.

[3] Participada al 50% por Shell.

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La información contenida en esta Circular es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico