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1. APROBADO EL
PROYECTO DE LEY DE CREACIÓN DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y LA
COMPETENCIA
El 4 de abril de 2013, el Congreso de los Diputados aprobó y remitió
al Senado el Proyecto de Ley por el que se crea la Comisión Nacional de
los Mercados y la Competencia (“CNMC”).
El nuevo macroregulador asumirá las competencias en materia de
aplicación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia (“Ley 15/2007”)
que actualmente ejerce la Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”)
y otros órganos regulatorios en los sectores de telecomunicaciones, eléctrico y gas
natural, postal, comunicación audiovisual, aeroportuario y ferroviario.
En este Proyecto, que ha estado sometido a discusión los últimos seis
meses, prevé que la nueva CNMC esté gobernada por un Consejo compuesto
por diez consejeros. Como novedad, se prevé que el Consejo conste de dos
Salas: una Sala dedicada exclusivamente a resolver sobre asuntos en
materia de competencia y otra Sala a supervisión regulatoria. Se
establece una estrecha relación entre ambas Salas derivada del sistema
de rotación de los consejeros (no habrá consejeros dedicados en
exclusividad a una de las Salas) y por la preparación de informes
preceptivos por las mismas en procedimientos de los que conozca una Sala
pero que afecten o estén relacionados con las materias que sean
competencia de la otra.
El Proyecto de Ley se encuentra sometido al trámite de enmiendas en
el Senado, previéndose su aprobación en torno a julio de 2013 y que la
nueva CNMC entre en funcionamiento a principios del año próximo.
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2. CINCO AÑOS DE
COORDINACIÓN DE LA CNC CON LAS AUTORIDADES AUTONÓMICAS DE DEFENSA DE
LA COMPETENCIA
La Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”)
CNC ha hecho público un Informe en el que analiza detalladamente el
resultado de la coordinación de competencias entre la CNC y las autoridades autonómicas de defensa de la competencia.
El sistema español de defensa de la competencia es un sistema
descentralizado en el que las Comunidades Autónomas que tengan
atribuidas competencias para ello pueden dotarse de
una autoridad regional de defensa de la competencia cuyos efectos se
limiten a su territorio.
En su Informe, la CNC constata que los cinco años de aplicación de la
Ley 15/2007 se han caracterizado por la asimetría en cuanto
a la intensidad de actividad de las distintas autoridades autonómicas, así como una
intensa colaboración entre autoridades autonómicas y la CNC.
Así, de un total de 107 expedientes incoados por autoridades
autonómicas, tres de ellas suponen el 62% de los casos incoados:
Andalucía (26 expedientes), País Vasco (23 expedientes) y Madrid (18
expedientes)[1].
Por otro lado, los mecanismos de coordinación en materia de
conflictos de competencia también han
funcionado de forma correcta. A pesar del peso de la CNC en la adopción
de las decisiones en caso de conflicto, en el 82% de los casos se ha
asignado la competencia a la autoridad autonómica.
En materia de colaboración en inspecciones domiciliarias, el balance
es desigual: La CNC ha solicitado la asistencia de las autoridades
autonómicas en un total de 25 inspecciones, mientras que únicamente la
autoridad catalana ha solicitado la colaboración de la CNC en el
desarrollo de una única inspección.
Finalmente, destaca la personación de la CNC como parte interesada y
la formulación de observaciones en un total de 76 expedientes incoados
por autoridades autonómicas así como el recurso de una resolución
autonómica en dos ocasiones, una primera contra una resolución de la
autoridad de Andalucía por errónea interpretación del artículo 1 de la
Ley 15/2007 y una segunda contra una resolución de la autoridad de
Madrid por falta de motivación, incongruencia y errónea aplicación del
artículo 1 de la Ley 15/2007.
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3. LA AUDIENCIA
NACIONAL CUESTIONA LA METODOLOGÍA DE LA COMUNICACIÓN DE LA CNC SOBRE LA
CUANTIFICACIÓN DE LAS SANCIONES
La Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia
(“CNC”) de 28 de julio de
2010, adoptada en el expediente S/0091/08, Vinos finos de Jerez
(la “Resolución”),
sancionó a una serie de bodegas productoras de vinos finos de Jerez por
su participación en un cártel para la limitación de la oferta y la
fijación de los precios del vino fino de Jerez en el mercado BOB (“Buyers
Own Brand”, vino de Jerez que es exportado a países como Bélgica o
los Países Bajos con la marca del distribuidor).
La sentencia de fecha 7 de marzo de 2013 dictada por la Sección 6ª de
la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional (“AN”)
ha resuelto el recurso interpuesto por una bodega contra la Resolución
aclarando algunos conceptos relativos a la cuantificación de las
sanciones por infracciones de normas de defensa de la competencia.
En su sentencia, la AN confirma los pronunciamientos esenciales de la
Resolución sobre todo en relación con el carácter único y continuado de
la infracción. La AN también comparte con la Resolución que la
intervención del Consejo Regulador de Vinos de Jerez no es suficiente
para excluir completamente de responsabilidad a las bodegas aunque
entiende que esta entidad generó una situación de cierta “incertidumbre
jurídica” que reduciría la culpabilidad de la recurrente a una mera
culpa o negligencia.
En cuanto a las sanciones, a la hora de analizar la proporcionalidad
de la sanción impuesta por la Resolución a la recurrente, la sentencia
de la AN contiene una serie de pronunciamientos muy novedosos que, de
ser confirmados por posteriores sentencias, cuestionarían la
Comunicación de la CNC sobre la cuantificación de las sanciones, de 6 de
febrero de 2009 (la “Comunicación”).
En particular, la AN interpreta que el límite máximo de las sanciones
contemplado en el artículo 63 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de
Defensa de la Competencia (“Ley 15/2007”)
debe ser el criterio empleado para la cuantificación de la sanción. De
este modo, sostiene que la cuantificación de la sanción debe realizarse
tomando como base, únicamente, el volumen de ventas (i) en el mercado
afectado por la infracción (ii) en el ejercicio inmediatamente anterior
al de imposición de la multa.
A este volumen de ventas debe aplicársele un porcentaje de hasta el
10%. El porcentaje de ventas que debe ser considerado dependerá de las
circunstancias particulares del caso, debiendo modularse en función de
la gravedad de la conducta (duración, grado de culpabilidad,
circunstancias atenuantes, etc.).
En el caso de la recurrente, la AN considera que a las ventas de
vinos de Jerez para el mercado BOB en el año 2009 debe aplicársele solo
un 5%, teniendo en cuenta: (i) que no hubo dolo, solo negligencia; (ii)
la duración de la infracción; y (iii) la colaboración de la recurrente
con la CNC al aportar información sobre la infracción que, aunque no
cumplía los requisitos para beneficiarse del programa de clemencia, sí
debía ser considerada como una circunstancia atenuante.
La existencia de un voto particular, contrario precisamente a la
postura de la sentencia en lo que se refiere a la metodología para el
cálculo de la sanción, pone de manifiesto que se trata de una cuestión
que ha sido objeto de debate entre los magistrados de la Sección 6ª. No
obstante, la AN ha confirmado su nueva interpretación de otras
sentencias de 8 de marzo de 2013 y 21 de marzo de 2013.
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4. LA CNC ARCHIVA
DOS EXPEDIENTES EN RELACIÓN CON UN SUPUESTO ABUSO DE POSICIÓN DE DOMINIO
EN EL SECTOR DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
Recientemente, la Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”)
ha archivado dos denuncias por abuso de posición de dominio contra dos
empresas activas en el mercado de las nuevas tecnologías por no
considerar acreditada le existencia de indicios de infracción. En ambos
casos, el Consejo de la CNC adoptó una posición prudente, siendo
consciente de los perjuicios que podrían causarse a las empresas
investigadas, que destinan grandes inversiones a labores de
investigación y desarrollo de nuevos productos.
En su Resolución de 26 de febrero de 2013 (Expediente S/0354/11), el
Consejo de la CNC facilita algunas directrices que serán sin duda de
utilidad para el análisis de futuros casos en el sector de las bases de
datos informáticas. Este asunto se inició a raíz de la denuncia de una
empresa contra la decisión de una empresa activa en el desarrollo de
software y bases de datos de no continuar fabricando productos
compatibles con los de la denunciante. La denunciante consideraba que,
debido a la posición de la denunciada en el mercado de bases de datos,
esta negativa supondría su expulsión del mercado relacionado de
servidores para empresas.
En su Resolución, el Consejo declaró que no ha quedado acreditado que
la empresa denunciada ostentara posición de dominio en el mercado. En
concreto, en relación con la definición del mercado relevante, el
Consejo afirmó que al tratarse de un caso de abuso de posición de
dominio, las delimitaciones del mercado alcanzadas deben estar
especialmente fundamentadas, sin que sea posible realizar delimitaciones
de mercado excesivamente estrechas sin que se realice una justificación
exhaustiva de esta delimitación. En relación con la existencia de una
posición de dominio, el Consejo también recuerda que, el mero hecho de
que una empresa ostente una cuota de mercado elevada no es, por sí solo,
suficiente para concluir la existencia de una posición de dominio sino
que debe acreditarse, por ejemplo, la existencia de barreras de entrada
en el mercado, que impidan que otros operadores puedan atacar la
posición en el mercado de la empresa supuestamente dominante y que, por
tanto, garanticen a esta empresa una independencia de comportamiento.
También, en este caso el Consejo se ha mostrado muy exigente con el estándar
que debe satisfacerse para concluir que una empresa ostenta posición de
dominio.
Finalmente, el Consejo también recordó que incluso en el caso de
empresas que ostenten posición de dominio la norma general es la
libertad de contratación por parte de las empresas, de tal forma que, solo si
se reúnen determinadas circunstancias se podrá imponer a una empresa una
obligación de contratar. De esta forma, en los casos de negativa de
suministro, es preciso acreditar que: (i) el input que se deniega sea
esencial para competir; (ii) sea probable que la denegación elimine la
competencia efectiva en el mercado y (iii) sea probable que se produzca
un perjuicio para los consumidores. En este asunto, la CNC se mostró muy
estricta en la apreciación del cumplimiento de estos requisitos,
declarando que solo si el producto o servicio en cuestión fuera
absolutamente indispensable para operar en el mercado se podrá
considerar que una conducta es abusiva.
Por su parte, en su Resolución de 14 de marzo de 2013 (Expediente
S/0322/11), la CNC analizó si el sistema de licencias de sistemas
operativos aplicado por una empresa fabricante de software (y,
en concreto, las limitaciones a la posterior transmisión de la licencia
concedida a un usuario), podrían considerarse como un abuso de posición
de dominio. En particular, se analizaba en qué medida dichas limitaciones
podían limitar la creación de un mercado de segunda mano para estos
productos. En esta Resolución, el Consejo de la CNC consideró que estas
restricciones eran proporcionadas y estaban justificadas por el objetivo
de lucha contra la piratería.
Asimismo, el Consejo declaró que una empresa, incluso en posición de
dominio, debe tener libertad para diseñar un sistema de distribución que
permita adaptarse a las diferentes necesidades de los clientes. Así, el
hecho de que existan diferentes canales que comercialicen productos
distintos, no puede considerarse como una medida discriminatoria ni, por
tanto, abusiva.
Ambas resoluciones parecen apuntar a que el Consejo de la CNC habría
adoptado una posición más exigente en lo que respecta a los requisitos
para considerar la existencia de una posición de dominio y de un abuso,
al menos, en lo que respecta a mercados en los que la innovación y las
grandes inversiones en esta, tengan un papel significativo.
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5. APROBACIÓN EN SEGUNDA FASE DE UNA JOINT
VENTURE EN EL SECTOR DE LOS CARBURANTES DE AVIACIÓN
El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”)
ha impuesto compromisos a la adquisición por Disa Corporación
Petrolífera S.A. (DISA) de control sobre Shell Aviation España, SL
(SAE), filial de Shell dedicada al suministro de combustible de aviación
en España. A través de esta operación DISA y Shell ejercerán control
conjunto sobre SAE.
En su análisis, la CNC constató que, en relación con los mercados de
almacenamiento y logística de combustible de aviación, DISA constituye
el único punto de entrada disponible en determinadas islas, al ser el
único operador logístico con una flota de barcos para el transporte
entre islas. Adicionalmente, en algunas islas también son necesarias las
infraestructuras de DISA que dan acceso a los aeropuertos, no existiendo
opciones alternativas.
En concreto, el Consejo de la CNC ha sometido la ejecución de la operación
a tres
compromisos. Los dos primeros compromisos van dirigidos a la actuación de DISA en
relación con el acceso de terceros a las infraestructuras de DISA
(instalaciones fijas de transporte y almacenamiento de combustible en
Canarias el primero, y del servicio de transporte marítimo entre islas
de combustible de aviación el segundo). Estos dos compromisos se
materializarán con la publicación en la página web de DISA de
la información necesaria para garantizar el acceso y la contratación del
transporte desde dichas infraestructuras, incluyendo elementos tales
como la metodología, el detalle de tarifas o los sistemas de acceso,
entre otros. De este modo, se pretende garantizar dicho acceso en
condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias.
El tercer compromiso trae causa del posible refuerzo de los vínculos
estructurales entre competidores en el mercado de suministro de
combustible de aviación. Concretamente la CNC impone a DISA y Shell la
obligación de excluir de la joint venture sus participaciones
en CMD Aeropuertos Canarios S.L.[2] y Spanish
Intoplane Services S.L.[3] (que prestan servicios de
puesta a bordo de combustible en aviación).
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6. APROBACIÓN con compromisos DE OPERACIÓN EN EL
SECTOR DEL ACEITE DE OLIVA
El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”)
ha autorizado la adquisición con compromisos, por parte de Deoleo S.A.,
del control exclusivo de la actividad de envasado y distribución del
aceite de oliva virgen extra bajo la marca “Hojiblanca”, de la sociedad
Hojiblanca SCA.
El Consejo de la CNC ha autorizado la operación con cuatro
compromisos relacionados con los potenciales efectos coordinados que
tendría la operación sobre la competencia.
El primer compromiso consiste en la eliminación de la cláusula del
contrato por la que transcurridos los tres años de duración del pacto de
no competencia, Hojiblanca pierde el derecho a designar dos consejeros
del Consejo de Administración de Deoleo en caso de superar el 2% de la
cuota de mercado, evitando el acceso de Hojiblanca (como competidor de
Deoleo) a la información comercial sensible de la empresa adquirida.
El segundo compromiso establece que los dos consejeros de Hojiblanca
no tendrán acceso a información sensible del mercado de venta a granel,
así como que Deoleo no podrá solicitar información a Hojiblanca en este
mismo mercado.
El tercer y cuarto compromisos vienen motivados por el cumplimiento y
vigilancia de los dos primeros y establecen respectivamente, una
clausula de revisión de los dos primeros compromisos pasados tres años,
y la firma de un acuerdo de confidencialidad por parte del Secretario
del Consejo de Administración de Deoleo junto con la obligación de
remitir información a la CNC.
[1] El Tribunal de Defensa de la Competencia de la
Comunidad de Madrid fue suprimido por la Ley 6/2011, de 28 de diciembre,
de Medidas Fiscales y Administrativas.
[2] Participada al 30% por Galp Disa Aviacion S.A. y
al 10% por Shell.
[3] Participada al 50% por Shell.
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