Mayo 2013

Derecho mercantil

los reglamentos 345/2013 y 346/2013, sobre fondos de capital riesgo europeos y fondos de emprendimiento social europeos


Los reglamentos 345/2013 y 346/2013, sobre fondos de capital riesgo europeos y fondos de emprendimiento social europeos.

 1. introducción.

 2. fondos de capital riesgo europeos.

 2.1. Aplicación del reglamento.

 2.2. Fondos admisibles.

 2.3. Condiciones de ejercicio y comercialización de los FCRE.

 2.3.1. Comercialización  

 2.3.2. Normas de conducta

 2.3.3. Delegación de funciones

 2.3.4. Conflictos de intereses

 2.3.5. Fondos propios y recursos

 2.3.6. Valoración de activos

 2.3.7. Informe anual

 2.3.8. Información a inversores

 2.4. Registro y comercialización.

 3. fondos de emprendimiento social europeos.

 4. Entrada en vigor

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1. introducción

El pasado 25 de abril se publicaron en el DOUE los nuevos reglamentos comunitarios relativos a los nuevos fondos de capital riesgo europeos (FCRE) y fondos de emprendimientos social europeos (FESE) (345/2013 y 346/2013 respectivamente). La creación de estas dos nuevas figuras se enmarca en los diversos actos legislativos preparatorios para el momento de la transposición de la Directiva 2011/61, de Gestores de Fondos de Inversión Alternativos (GFIA), el próximo 22 de julio de 2013.

Los Fondos de Inversión Alternativos (FIA) se definen en bloque en la Directiva GFIA como todos aquellos no sometidos a la Directiva UCITS 2009/65. Por ende, desde el 22 de julio próximo, todo el universo de instrumentos de inversión colectiva estará en una u otra categoría.

No obstante, la Directiva GFIA no cubre la totalidad del espectro de posibles FIA. Existe un nicho de gestoras que quedarán fuera de su ámbito de aplicación de acuerdo con la exención prevista en el artículo 3.2.b), esto es, aquellas que gestionen carteras de FIA cuyos activos gestionados no rebasen en total un umbral de 500 millones EUR, cuando las carteras de los FIA consistan en FIA que no estén apalancados y no tengan derechos de reembolso que puedan ejercerse durante un período de cinco años después de la fecha de inversión inicial en cada FIA.

La Directiva únicamente exige unos requisitos básicos de registro e información a los GFIA que estén en esta situación, pero los deja fuera de todas sus demás disposiciones. Ello implica una mayor flexibilidad en muchos aspectos, pero excluye a los FIA del muy apetecible “pasaporte comunitario”, que permite la comercialización en cualquier Estado miembro sin apenas trámites.

Con estos dos nuevos reglamentos se pretende regular la gestión y comercialización dos tipos concretos de entre estos FIA excluidos de la Directiva, de modo que, entre otras cosas, también puedan acceder al pasaporte.

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2. fondos de capital riesgo europeos

2.1. Aplicación del reglamento

El Reglamento de FCRE es de aplicación a aquellos gestores de FIA que cumplan con las siguientes condiciones:

1. Estén establecidos en un Estado miembro de la UE.

2. El importe de sus activos gestionados les hagan caer en la exención del artículo 3.2.b) de la Directiva GFIA (esto es, no más de 500 millones de euros, no apalancados y sin derechos de reembolso durante un período de cinco años desde la inversión inicial).

3. Estén sujetos en su Estado miembro a los requisitos mínimos de registro que la Directiva GFIA prevé para los casos en que opera la exención.

4. Gestionen carteras de fondos de capital riesgo europeos “admisibles”.

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2.2. Fondos admisibles

Son “admisibles” y por tanto, tendrán acceso a la denominación fondo de capital riesgo europeo aquellas entidades que inviertan como mínimo el 70% de su capital (incluyendo el aportado y el comprometido no exigido) en empresas que cumplan con todos los requisitos siguientes (“Empresas Admisibles”):

1. No sean cotizadas.

2. Empleen a menos de 250 personas.

3. Tengan un volumen de negocios anual de menos de 50 millones de euros, o un balance anual no superior a 43 millones de euros.

4. No sean un organismo de inversión colectiva (salvo otros FCRE).

5. No sea una entidad de crédito, empresa de servicios de inversión, de seguros, sociedad financiera de cartera o sociedad mixta de cartera.

6. Esté establecida en la UE, o en un tercer Estado que no figure en la lista de países y territorios no cooperantes del GAFI y haya firmado un acuerdo en materia tributaria con el Estado miembro de origen del gestor del fondo y cada Estado miembro en que vayan a comercializarse sus participaciones.

Asimismo, la inversión en este tipo de empresas deberá hacerse mediante cualquiera de los siguientes instrumentos:

1. Instrumentos de capital o cuasi capital (p. ej. préstamos participativos) emitidos por la Empresa Admisible o por una empresa que posea participación mayoritaria en la Empresa Admisible.

2. Préstamos, garantizados o no, a una Empresa Admisible en la que ya se tenga otra inversión admisible, siempre que estos préstamos no supongan más del 30% del total de la aportación de capital y del capital comprometido del fondo.

3. Acciones de Empresas Admisibles adquiridas a accionistas existentes de dicha empresa.

4. Participaciones en otros FCRE, siempre que estos no hayan invertido más del 10% de sus aportaciones de capital y del capital comprometido del fondo en otros FCRE.

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2.3. Condiciones de ejercicio y comercialización de los FCRE

El Reglamento 345/2013 establece diversas obligaciones que deberán cumplir en todo momento los gestores de entidades de capital riesgo que quieran acceder a la etiqueta FCRE.

2.3.1. Comercialización

La comercialización de los FCRE está restringida a inversores considerados como clientes profesionales con arreglo a la normativa MiFID. Aquellos que no tengan dicha consideración podrán invertir siempre que comprometan un mínimo de 100.000 euros y declaren por escrito en documento ad hoc que son conscientes de los riesgos ligados al compromiso de inversión.

2.3.2. Normas de conducta

El Reglamento hace mención genérica a las diversas obligaciones que los gestores de FCRE deben cumplir en el ejercicio de su actividad, tales como:

Operar honestamente, con diligencia y lealtad.

Aplicar políticas y procedimientos para evitar malas prácticas en relación con los inversores y las Empresas Admisibles.

Defender los intereses de los fondos que gestionen, sus inversores y la integridad del mercado.

Aplicar un elevado grado de diligencia en la selección y supervisión de sus inversiones.

Poseer conocimiento y comprensión adecuados de las empresas en que inviertan.

Tratar de forma equitativa a los inversoresy evitar que exista trato preferente a algún inversor, salvo que así se extraiga del reglamento y los documentos constitutivos del fondo.

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2.3.3. Delegación de funciones

Será posible la delegación de funciones de la gestora, siempre y cuando no se desvirtúe o vacíe de contenido su función. En ningún caso la delegación afectará a la responsabilidad del gestor frente a sus inversores.

2.3.4. Conflictos de intereses

Los gestores de FCRE deberán detectar y evitar los posibles conflictos de intereses que puedan surgir por razón de su posición y adoptar las medidas de organización necesarias a tal efecto. En concreto se mencionan como potenciales conflictos los que puedan surgir: (i) entre los gestores, las personas que los dirijan o controlen o sus empleados y el FCRE, (ii) entre un FCRE o sus inversores, y otro FCRE gestionado por el mismo gestor o por sus inversores, (iii) entre un FCRE o sus inversores y otro organismo de inversión colectiva gestionado por el mismo gestor o por sus inversores. Si las medidas adoptadas no fueran suficientes para razonablemente garantizar su prevención, deberán revelar dichos conflictos de interés.

No obstante, se otorga a la Comisión la facultad de aprobar actos delegados que desarrollen estas normas y especifiquen los tipos de conflictos de intereses y políticas para evitarlos.

2.3.5. Fondos propios y recursos

El reglamento describe una obligación genérica de mantenimiento de fondos propios y recursos humanos y técnicos suficientes y adecuados, que queda sin especificar.

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2.3.6. Valoración de activos

Las normas sobre valoración de activos deberán ser establecidas en el reglamento o los documentos constitutivos del fondo. Deberán garantizar un procedimiento sólido y transparente de valoración de sus activos.

2.3.7. Informe anual

Los gestores deberán elaborar un informe anual que quedará a disposición de la autoridad competente, y que deberá contener un estado de la cartera del fondo y sus cuentas anuales auditadas.

2.3.8. Información a inversores

Antes de que los inversores adopten sus decisiones de inversión, el gestor deberá informarles, como mínimo, y sin perjuicio de las demás normas aplicables en la materia, de los siguientes extremos:

1. Identidad del gestor y cualesquiera otros proveedores de servicios que haya contratado para la gestión del fondo.

2. Fondos propios y una declaración sobre la suficiencia de los mismos.

3. Descripción de la estrategia y objetivos de inversión.

4. Perfil de riesgo del fondo.

5. Procedimiento de valoración del fondo y de sus activos en cartera.

6. Retribución del gestor.

7. Descripción de los costes y su importe máximo.

8. Resultados financieros históricos del fondo, si están disponibles.

9. Explicación sobre los servicios de apoyo a las empresas en que se invierta, si existen.

10. Procedimientos para modificar la estrategia de inversión.

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2.4. Registro y comercialización

Los gestores que pretendan comercializar fondos bajo la etiqueta FCRE deberán facilitar a la autoridad supervisora competente de su Estado miembro de origen:

1. La identidad de las personas que dirigirán la gestión de los FCRE.

2. Los nombres de los FCRE que vayan a comercializarse y sus estrategias de inversión.

3. Información sobre las medidas adoptadas para el cumplimiento de todas las obligaciones que les atañen.

4. Lista de los Estados miembros en los que se pretende comercializar los distintos FCRE.

5. Lista de los Estados miembros en los que el gestor haya establecido o pretenda establecer FCRE.

Una vez registrado, también podrá informarse al regulador de origen de los nuevos FCRE que vayan a comercializarse, o de los nuevos Estados miembros a los que se pretenda comercializar FCRE existentes.

En todo caso, la supervisión de la actividad correrá a cargo de los organismos supervisores del Estado miembro de origen del gestor, que notificará a los correspondientes supervisores de los Estados miembros en que vayan a comercializarse los FCRE y a ESMA. Para ello dispondrán de todas las facultades que ponga a su disposición su legislación nacional y contarán con la colaboración que necesiten de los supervisores de los otros Estados miembros en los que se estén comercializando los FCRE.

Hecha esta comunicación, todos los Estados miembros deberán aceptar la comercialización de FCRE en su territorio sin exigencia adicional alguna.

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3. fondos de emprendimiento social europeos

Los FESE son regulados por el Reglamento 346/2013, hermano del 345/2013 sobre FCRE. Se trata de FIA que tengan como finalidad la inversión ética, seleccionada con criterios socialmente responsables.

La regulación establecida para los FESE es completamente idéntica a la expuesta sobre FCRE en todos los ámbitos, salvo en lo referente al tipo de inversiones admisibles. Así, al igual que en el caso anterior, el Reglamento solamente es de aplicación a las GFIA que gestionen FESE que caigan en la excepción 3.2.b) de la Directiva GFIA, situados en la Unión Europea y sometidos a registro por la autoridad competente de su Estado miembro.

Son “admisibles” y por tanto podrán beneficiarse de la etiqueta fondo de empredimiento social europeo aquellos que inviertan por lo menos un 70% de su capital (incluyendo el aportado y el comprometido no exigido) en empresas que cumplan con todos los requisitos siguientes:

1. No sean cotizadas.

2. Tengan como objetivo primordial la consecución de un impacto social positivo y medible, reflejado en sus estatutos u otros documentos constitutivos, y que (i) proporcionen servicios y bienes a personas vulnerables, marginadas, desfavorecidas o excluidas; (ii) emplee un método de producción de bienes o servicios que represente su objetivo social; o (iii) proporcione ayuda financiera exclusivamente a empresas sociales que cumplan con los objetivos anteriores.

3. Utilicen sus beneficios principalmente para la consecución de sus objetivos sociales.

4. Sean objeto de una gestión responsable y transparente, involucrando a los empleados, clientes y los afectados por su actividad.

5. Estén establecidas en la UE, o en un tercer Estado que no figure en la lista de países y territorios no cooperantes del GAFI y haya firmado un acuerdo en materia tributaria con el Estado miembro de origen del gestor del fondo y cada Estado miembro en que vayan a comercializarse sus participaciones.

Como ya se ha mencionado, las formas válidas para llevar a cabo esta inversión, así como las normas de conducta, registro y comercialización transfronteriza de los FESE son idénticas a las expuestas anteriormente para los FCRE.

Las únicas especialidades que presentan son las relativas a la medición e información del impacto social de su actividad. En particular, los gestores de FESE deberán establecer procedimientos para comprobar en qué medida las empresas en que invierten alcanzan sus objetivos sociales, atendiendo a alguno o varios de los siguientes indicadores:

1. El empleo y el mercado laboral.

2. Las normas y derechos en materia de calidad del trabajo.

3. La inclusión social y protección de determinados grupos.

4. La igualdad de trato y oportunidades, la no discriminación.

5. La salud y seguridad públicas.

6. El acceso a los sistemas de protección social, salud y educación, y los efectos en ellos.

Asimismo, el informe anual de los FESE, además de las menciones habituales, deberá contener una explicación sobre el resultado social global de la inversión. Por otro lado, la información previa que debe entregarse a los potenciales inversores deberá incluir los objetivos de impacto social positivo pretendidos por el FESE y los métodos que se usarán para calcularlo.

4. Entrada en vigor

Ambos reglamentos comenzarán su aplicación en la misma fecha en que finaliza el plazo para la transposición de la Directiva GFIA, esto es, el 22 de julio de 2013.

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La información contenida en esta Circular es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico