Junio 2013

DERECHO DE LA COMPETENCIA Y DE LA UNIÓN EUROPEA

Aprobada la Ley de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia


 1. introducción

 2. COMPETENCIAS DE LA CNMC

 3. Organización institucional

 4. Defensa de la Competencia

 5. sectores regulados

 6. ENTRADA EN VIGOR de la ley y régimen transitorio


1. introducción

El pasado 6 de junio de 2013 entró en vigor la Ley 3/2013, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“Ley 3/2013” y “CNMC”, respectivamente).

La Ley 3/2013 prevé la creación de un organismo regulador en España que integrará las competencias de la Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”) y las de diferentes reguladores sectoriales.

En concreto, se prevé la integración de siete reguladores sectoriales: la Comisión Nacional de la Energía (“CNE”), la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (“CMT”), la Comisión Nacional Postal, el Comité de Regulación Ferroviaria, la Comisión de Regulación Aeroportuaria, el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales y la Comisión Nacional del Juego.

La creación de un “macrorregulador” como la CNMC, que aglutine funciones de defensa de la competencia y de supervisión sectorial supone un hito en el entorno europeo, ya que hasta la fecha España es el único Estado miembro de la Unión en el que se ha decidido adoptar un modelo institucional unificado de este alcance (en Países Bajos se ha llevado a cabo una unificación más limitada, integrando únicamente a la autoridad de competencia y a los reguladores en materia de telecomunicaciones y consumo).

2. COMPETENCIAS DE LA CNMC

La CNMC tiene por objeto garantizar, preservar y promover el correcto funcionamiento, la transparencia y la existencia de una competencia efectiva en todos los mercados y sectores productivos, en beneficio de los consumidores y usuarios. Para ello, contará con autonomía orgánica y funcional y plena independencia del Gobierno, de las Administraciones Públicas, de los agentes del mercado y de cualquier interés empresarial o comercial.

Se prevé que la CNMC vele por la aplicación uniforme de la normativa sectorial y general de competencia en todo el territorio nacional, mediante la coordinación con los órganos competentes de las Comunidades Autónomas y la cooperación con la Administración General del Estado y los órganos jurisdiccionales. Asimismo, la CNMC mantendrá una colaboración regular y periódica con las instituciones de la Unión Europea.

La exposición de motivos de la Ley 3/2013 indica los objetivos principales que han motivado esta reforma: (i) la seguridad jurídica y la confianza institucional, evitando incongruencias en las decisiones a adoptar en materia regulatoria y de defensa de la competencia; (ii) una mayor economía de medios y eficacia, resultado de aunar los medios y conocimientos de los distintos reguladores; y (iii) dar respuesta institucional al progreso tecnológico que requiere que las actividades de regulación y supervisión en determinados sectores se realicen mediante una visión integrada.

La CNMC tendrá tres tipos de competencias: de defensa de la competencia, de supervisión y control, y de resolución de conflictos.

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3. Organización institucional

La Ley 3/2013, prevé que la CNMC cuente con dos órganos de gobierno: el Consejo y el Presidente. El Consejo es el órgano colegiado de decisión en relación con las funciones resolutorias, consultivas, de promoción de la competencia y de arbitraje y resolución de conflictos.

El Consejo estará integrado por diez miembros y podrá actuar en pleno o en sala. Se prevé la existencia de dos salas, cada una integrada por cinco miembros:

  1. La Sala de Competencia, presidida por el Presidente de la CNMC; y
  2. La Sala de Supervisión Regulatoria, presidida por el Vicepresidente de la CNMC.

Se establece una estrecha relación entre ambas Salas derivada del sistema de rotación de los consejeros y la preparación de informes preceptivos por las mismas en procedimientos de los que conozca una Sala pero que afecten o estén relacionados con las materias que sean competencia de la otra. El Pleno podrá recabar para sí la competencia de resolver en caso de discrepancias entre ambas Salas o aquellos asuntos que tengan una especial incidencia en el funcionamiento competitivo de los mercados o actividades sometidos a supervisión.

Dado que la Ley 3/2013 contempla una separación funcional entre las labores de instrucción y de resolución, se prevé también la existencia de cuatro órganos de dirección, denominados Direcciones de Instrucción, que están encargados de la instrucción de los expedientes. Estos son:

  1. La Dirección de Competencia.
  2. La Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual.
  3. La Dirección de Energía.
  4. La Dirección de Transportes y del Sector Postal.

Los miembros del Consejo son nombrados por el Gobierno, a propuesta del Ministerio de Economía y Competitividad, por un periodo de seis años no renovable. El Congreso de los Diputados podrá, a través de la Comisión competente y en el plazo de un mes, vetar el nombramiento de los candidatos propuestos mediante acuerdo adoptado por mayoría absoluta.

La CNMC tendrá su sede principal en Madrid, si bien el Real Decreto por el que se apruebe el Estatuto Orgánico podrá prever la existencia de otras sedes.

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4. Defensa de la Competencia

No se introducen cambios significativos en la normativa sustantiva aplicable en materia de defensa de la competencia, que continuará siendo la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. No obstante, la integración de la autoridad de defensa de la competencia en un ente que aglutina también a los principales reguladores sectoriales tendrá sin duda incidencia en la tramitación y en el enfoque que se adopte en procedimientos que afecten a sectores regulados.

La Ley 3/2013 da amparo legal expreso a determinadas prácticas que ya venía llevando a cabo la CNC. Por ejemplo, en materia de inspecciones, se especifica que los inspectores tendrán acceso a programas informáticos, archivos magnéticos, ópticos o de otra clase. Asimismo, podrán controlar los elementos afectos a las actividades de los sujetos inspeccionados y todos los documentos que estén obligados a poseer o conservar. En lo que respecta a los requerimientos de información que pueda remitir la CNMC, ésta deberá motivar de forma clara su finalidad y el uso que prevea dar a la información obtenida.

La instrucción de los expedientes en aplicación de la normativa de defensa de la competencia será realizada por la Dirección de Investigación de Competencia. Por su parte, la resolución de estas materias se ha encomendado a la Sala de Competencia.

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5. sectores regulados

5.1 Energía

En el sector energético, la Ley 3/2013 realiza un nuevo reparto de funciones entre la CNMC y el Ministerio de Industria, Energía y Turismo. Se incluye también una cláusula de cierre por la cual todas aquellas funciones que no han sido expresamente atribuidas al Ministerio de Industria, Energía y Turismo serán asumidas por la CNMC.

Del reparto de funciones realizado por la Ley 3/2013, cabe destacar los siguientes aspectos:

  • El Ministerio de Industria, Energía y Turismo será competente para el ejercicio de todas las funciones en el sector de hidrocarburos líquidos. Por ejemplo, las obligaciones de información impuestas a titulares de instalaciones de transporte y almacenamiento de hidrocarburos líquidos por el Real Decreto-Ley 4/2013 pasarán al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, igual que otras obligaciones impuestas a los operadores y comercializadores de gases licuados del petróleo.
  • Respecto del sector eléctrico y de hidrocarburos gaseosos, la Ley 3/2013 otorga a la CNMC determinadas funciones de supervisión y control, la mayoría de las cuales aparecen atribuidas expresamente por las Directivas europeas a las Autoridades Reguladoras Nacionales (p.ej. metodología para el cálculo de tarifas y peajes, capacidad de interconexión, separación de actividades y certificación de nuevos operadores).
  • Por su parte, se atribuyen al Ministerio de Industria, Energía y Turismo aquellas funciones que, según el Preámbulo de la Ley, implican “tareas de índole administrativa que venían ejerciendo los organismos reguladores, para cuyo desempeño no se requiere una especial independencia, así como tareas que resultaban de escasa utilidad para la consecución de los objetivos de la Comisión.” Entre estas funciones, cabe destacar que, además de todas las relativas a hidrocarburos líquidos (que incluirían tareas de índole administrativa y otras de distinta naturaleza), las competencias en materia de liquidación de actividades reguladas y de inspección (funciones básicas para el funcionamiento de los sectores eléctrico y gasista) son “traspasadas” al Ministerio de Industria, Energía y Turismo junto con otras cuya naturaleza encajaría más en la categoría de “administrativas”. Entre éstas, cabe citar la supervisión de la Oficina de Cambios de Suministrador (OCSUM) y de los procedimientos de cambio de suministrador, funciones en materia de protección de los consumidores, iniciación e instrucción de expedientes sancionadores (debe entenderse que en el ámbito de sus competencias, dado que la CNMC conserva también funciones instructoras y potestad sancionadora en relación con este sector).
  • La novedad más relevante es la atribución al Ministerio de Industria, Energía y Turismo del control de la adquisición de participaciones en el sector energético, esto es, lo que tradicionalmente se ha denominado “Función 14ª”. Desde su constitución, la CNE ha tenido atribuida (con diferente alcance dadas las continuas modificaciones normativas que ha sufrido esta disposición), la competencia para autorizar tomas de participaciones en los sectores gasista y eléctrico. La Ley 3/2013, no sólo atribuye al Ministerio de Industria, Energía y Turismo la competencia para ejercer dicho control, sino que incluye importantes modificaciones en su regulación. Estas novedades, que están en vigor desde el 6 de junio de 2013, son las siguientes:
  1. Los sectores afectados no son sólo el eléctrico y el gasista y determinados activos estratégicos, sino ahora también el sector de hidrocarburos líquidos (i.e. actividades tales como el refino de petróleo, transporte por oleoductos y almacenamiento de productos petrolíferos).
  2. La autorización se sustituye por una comunicación al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que será preceptiva en aquellos casos en los que (i) el adquirente regulado considere que de la operación se deriva un impacto relevante o influencia significativa en el desarrollo de las actividades reguladas definidas en la normativa sectorial y en la propia Ley 3/2013; o (ii) se adquiera esa influencia significativa en una sociedad que desarrolle algunas de las actividades reguladas en los términos establecidos en la Ley 3/2013, así como de los activos necesarios para su ejercicio. La valoración, por tanto, de qué es lo que ha de entenderse por operación de relevancia o influencia significativa deberá realizarla el propio adquirente.
  3. La comunicación es ex post, debiendo resolver el Ministerio en el plazo de 30 días desde la comunicación, previo informe no vinculante de la CNMC. A diferencia de la redacción anterior de la Función 14ª, nada se dice sobre las consecuencias de un retraso en la resolución por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo.
  4. En las operaciones que se refieran a los gestores de la red de transporte se estará a lo dispuesto en la normativa sectorial, por lo que puede ser necesario abrir un nuevo proceso de certificación.
  5. El Ministerio de Industria, Energía y Turismo no podrá imponer condiciones relativas al ejercicio de las actividades de las sociedades sujetas a la operación comunicada u obligaciones específicas al adquirente para garantizar su cumplimiento, salvo que:
    1. Se trate de la adquisición por una sociedad que realiza actividades reguladas de electricidad, gas natural o hidrocarburos líquidos y en los términos de la Ley 3/2013; o la adquisición de una participación con influencia significativa en la sociedad que realiza esas actividades, es llevada a cabo por una sociedad perteneciente a un Estado no miembro de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo; y
    2. Se considere que existe una amenaza real y suficientemente grave para la garantía de suministro de electricidad, gas e hidrocarburos en el ámbito de las actividades del adquirente. Los riesgos que se citan expresamente son los siguientes: (i) seguridad y calidad de suministro; (ii) seguridad frente al riesgo de una inversión o mantenimiento insuficientes en infraestructuras que no permitan asegurar la seguridad de suministro de forma continuada; o (iii) incumplimiento de los requisitos de capacidad legal, económica, técnica y financiera en los términos previstos en las respectivas leyes sectoriales.

En cuanto a las funciones asumidas por la CNMC en materia de energía, la competencia para la resolución de los expedientes se atribuye a la Sala de Supervisión Regulatoria. Las labores de instrucción serán realizadas por la Dirección de Energía.

5.2 Telecomunicaciones y audiovisual

La Ley 3/2013 no introduce novedades significativas en la regulación y supervisión del sector de telecomunicaciones y audiovisual.

En relación con el sector de telecomunicaciones, se atribuyen a la CNMC todas las funciones que, con anterioridad, venía desarrollando la CMT. A pesar de que en un momento inicial se planteara la devolución de algunas competencias al Ministerio de Industria, Energía y Turismo, las exigencias planteadas por la Comisión Europea en relación con la posible vulneración del principio de independencia recogido en la normativa europea, habrían determinado que, finalmente, se haya optado por mantener todas las competencias en el órgano regulador.

En concreto, la CNMC asumirá, entre otras, las siguientes funciones: (i) definir y analizar los mercados de referencia relativos a redes y servicios de comunicaciones electrónicas; (ii) identificar el operador u operadores que poseen un poder significativo en el mercado cuando del análisis anterior se concluya que no existe un entorno de competencia efectiva; (iii) establecer, cuando proceda, obligaciones específicas a los operadores con poder significativo en el mercado; y (iv) resolver los conflictos en los mercados de comunicaciones electrónicas.

Cabe destacar como novedad, la potestad concedida a la CNMC de imponer a los operadores integrados verticalmente con poder significativo en el mercado la obligación de traspasar a una unidad empresarial independiente las actividades relacionadas con el suministro al por mayor de productos de acceso. Esta potestad podrá ejercitarse, como medida excepcional, en aquellos supuestos en que la CNMC considere que las obligaciones impuestas anteriormente no han bastado para conseguir una competencia efectiva en el mercado.

En el sector audiovisual, por el contrario, se produce un reparto de las funciones  entre la nueva CNMC y el Ministerio de Industria, Energía y Turismo, que recupera fundamentalmente las competencias de registro y certificados. Por su parte, la CNMC realizará las funciones de supervisión y resolución de conflictos.

La competencia para la resolución de estas cuestiones se atribuye a la Sala de Supervisión Regulatoria. Las labores de instrucción serán realizadas por la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual.

5.3 Sector postal y transporte

La CNMC ejerce funciones en relación con el mercado postal, el sector ferroviario y las tarifas aeroportuarias. Las funciones de la CNMC en relación con estos sectores son de dos tipos: (i) de supervisión y control del correcto funcionamiento del mercado; y (ii) de resolución de conflictos.

En relación con el sector ferroviario, se encomienda a la CNMC funciones de supervisión y control de las condiciones de acceso al mercado. En concreto, la CNMC ejercerá, entre otras, las siguientes funciones: (i) salvaguardar la pluralidad de la oferta en la prestación de servicios sobre la Red Ferroviaria de Interés General y velar por que éstos sean prestados en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias; (ii) garantizar la igualdad entre empresas en las condiciones de acceso al mercado de los servicios ferroviarios; (iii) supervisar las negociaciones entre empresas ferroviarias o candidatos y administradores de infraestructuras sobre los cánones y tarifas e intervenir en ellas cuando se prevea que el resultado de dichas negociaciones puede contravenir las disposiciones vigentes; (iv) velar por que los cánones y tarifas ferroviarios cumplan lo dispuesto en la legislación y no sean discriminatorios; (v) determinar, a petición de las autoridades competentes o de las empresas ferroviarias o candidatos interesados, que el objeto principal de un servicio internacional de transporte ferroviario de viajeros es transportar viajeros entre estaciones españolas y las de otros Estados miembros de la Unión Europea; (vi) determinar si el equilibrio económico de los contratos de servicio público ferroviario puede verse comprometido cuando las estaciones españolas en que se pretende tomar y dejar viajeros estén afectadas por la realización del servicio internacional de transporte ferroviario de viajeros; (vii) informar de las propuestas de resolución, cuando así lo solicite el Ministerio de Fomento, en los procedimientos de otorgamiento de autorizaciones para la prestación de servicios de transporte ferroviario declarados de interés público.

En relación con las tarifas aeroportuarias, la CNMC ejercerá las siguientes funciones: (i) supervisar el cumplimiento del procedimiento de transparencia y consulta llevado a cabo por el gestor aeroportuario y declarar, en su caso, la inadmisión de la propuesta de la entidad gestora del aeropuerto o la inaplicación de las modificaciones tarifarias establecidas; y (ii) supervisar que las propuestas de modificación o actualización de las tarifas aeroportuarias presentadas por el gestor aeroportuario se ajustan a la legislación.

En el sector postal la CNMC supervisará y controlará el correcto funcionamiento del mercado. Entre otras, asumirá las funciones de (i) velar para que se garantice el servicio postal universal; (ii) verificar la contabilidad analítica del operador designado y el coste neto del servicio postal universal; (iii) gestionar el fondo de financiación del servicio postal universal; y (iv) supervisar y controlar la aplicación de la normativa en materia de acceso a la red.

La competencia para la resolución de estas cuestiones se atribuye a la Sala de Supervisión Regulatoria. Las labores de instrucción serán realizadas por la Dirección de Transportes y del Sector Postal.

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6. ENTRADA EN VIGOR de la ley y régimen transitorio

El Consejo de Ministros aprobará el Estatuto Orgánico de la CNMC en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor de la Ley. Inmediatamente después, el Ministro de Economía y Competitividad propondrá al Gobierno el nombramiento de los miembros del Consejo quienes deberán comparecer ante el Congreso de los Diputados, que podrá vetar su nombramiento dentro del plazo de un mes.

La CNMC entrará en funcionamiento mediante la constitución de su Consejo, lo que deberá suceder en el plazo de 20 días desde la publicación del Real Decreto de nombramiento de los miembros del mismo. El Consejo contará con el plazo de un mes para llevar a cabo las siguientes acciones: (i) nombramiento del personal directivo; (ii) elaboración del Reglamento de funcionamiento interno; e (iii) integración de medios personales y materiales.

En total, se prevé que la CNMC comience a funcionar en el plazo máximo de cuatro meses desde la entrada en vigor de la Ley 3/2013, esto es, a más tardar el 6 de octubre de 2013. En esta fecha se tendrá que haber producido la transferencia del personal y de los medios presupuestarios suficientes para el desempeño de las funciones recogidas en esta Ley.

Los organismos supervisores que se extinguen con la constitución de la CNMC continuarán ejerciendo las funciones que desempeñan actualmente hasta la puesta en funcionamiento de la misma. La Ley 3/2013 prevé expresamente que la constitución y puesta en funcionamiento de la CNMC podrá considerarse una circunstancia extraordinaria que permita la ampliación de los plazos máximos previstos parta resolver procedimientos sometidos a caducidad o afectados por el silencio administrativo. Por consiguiente, no puede excluirse que en los próximos meses se produzcan retrasos en la resolución de los expedientes que actualmente tramitan la CNC o los reguladores sectoriales.

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La información contenida en esta Circular es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico