LA CNC
DELIMITA EL SOMETIMIENTO A LAS NORMAS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA DE
LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS REALIZADAS POR ENTIDADES DE DERECHO PÚBLICO
En el asunto “Bus Exprés”, la Comisión
Nacional de la Competencia (“CNC”) se ha pronunciado
sobre el sometimiento al Derecho de la competencia de las entidades de
derecho publico. La CNC analizó una denuncia por supuestas prácticas
desleales contra el Ayuntamiento y la Comunidad de Madrid consistentes
en el establecimiento, por parte del Consorcio Municipal de Transportes,
de una tarifa reducida en la línea de autobuses que une el Aeropuerto de
Barajas con la Ciudad de Madrid. El Consejo acordó el archivo de las
actuaciones por considerar que la fijación de estas tarifas por parte
del Consorcio de Transportes no era una actuación sometida al Derecho de
la Competencia, ya que esta entidad no estaría actuando como un operador
económico.
La CNC se remite a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea que distingue entre las situaciones en las que las
Administraciones Públicas actúan como operadores económicos en el
mercado y aquellas en las que ejercen potestades públicas (ius
imperii) como reguladores. Esta jurisprudencia limita la aplicación
del Derecho de la competencia a aquellos supuestos en los que las
Administraciones Públicas actúen como operadores económicos en el
mercado y esta actividad pueda disociarse del ejercicio de prerrogativas
vinculadas al poder público. Por ello, la CNC concluye que la actuación
del Consorcio de Transportes al fijar la tarifa por el servicio de
transporte no cae en el ámbito de las potestades sancionadoras de las
autoridades de competencia al estar intrínsecamente ligada a las
potestades conferidas para la prestación del servicio.
El Consejo de la CNC adopta una posición más restrictiva que la
recogida en su controvertida Resolución en el expediente “Productores de
Uva y Vinos de Jerez”, en relación con los
supuestos en los cuales la actuación de las Administraciones Públicas
puede estar sometida al derecho de la competencia. Será necesario
esperar a futuras Resoluciones para confirmar si se mantiene este cambio
en la práctica decisional.
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LA CNC ARCHIVA DOS EXPEDIENTES EN RELACIÓN CON UN SUPUESTO ABUSO DE
POSICIÓN DE DOMINIO EN EL MERCADO DE LA TELEFONÍA
La Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”) ha
archivado dos denuncias por presunto abuso de posición de dominio en el
mercado de la telefonía por no considerar acreditada la existencia de
indicios de infracción. En ambos casos, el Consejo ha confirmado el
elevado estándar de prueba que viene requiriendo para considerar
acreditada la existencia de una conducta abusiva.
En el primer asunto “Llamadas a coste compartido”, la CNC analiza una denuncia de un supuesto abuso de posición
de dominio consistente en la aplicación de precios minoristas por debajo
de costes con el objetivo de excluir a terceros operadores. La denuncia
es archivada toda vez que el Consejo concluye que la conducta analizada
no es apta para excluir a los competidores del mercado.
En el segundo asunto “Redireccionamiento de llamadas”, la CNC archiva una denuncia de un supuesto abuso de posición
de dominio colectiva contra varios operadores de telefonía móvil, por
considerar que no ha quedado acreditada la existencia de ninguna
discriminación en las tarifas aplicadas a terceros que diera lugar a un
abuso.
Estas dos resoluciones referidas al mercado de las
telecomunicaciones son un claro ejemplo de la importancia de una
adecuada coordinación entre el regulador sectorial, en este caso la
Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (“CMT”)
y la autoridad de competencia. De hecho, la CNC se refiere en varias
ocasiones a la regulación a la que somete a este sector la CMT así como
a los informes elaborados por esta entidad a la hora de analizar la
posición de las partes en el mercado y la conducta analizada. Tendremos
que esperar a que la recientemente creada Comisión Nacional de los
Mercados y de la Competencia entre en funcionamiento para confirmar si
la integración de la autoridad de competencia y de varios reguladores
sectoriales en un único organismo, trae consigo un análisis distinto de
las conductas realizadas por los operadores que actúan en sectores
sometidos a supervisión.
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SANCIÓN EN EL SECTOR DE LA DISTRIBUCIÓN DE MATERIALES DE SANEAMIENTO
Y FONTANERÍA
El 23 de mayo de 2013, el Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia (“CNC”) sancionó a 22 empresas del sector
de la distribución de materiales de saneamiento y fontanería por su
participación en una serie de prácticas anticompetitivas que habrían
consistido en una fijación de precios. La cuantía total de las multas
ascendió a más de 6,4 millones de euros.
Las empresas sancionadas habrían adoptado acuerdos relativos a la
repercusión a los clientes de determinados costes financieros, fijación
de descuentos máximos aplicados a determinados productos o intercambio
de información sobre morosidad y datos comerciales. La finalidad común
de todas estas prácticas sería reforzar el poder de negociación de estas
empresas frente a sus clientes y proveedores y mantener un determinado
nivel de precios.
El expediente se inició por una denuncia presentada ante el Servicio
de Defensa de la Competencia de la Comunidad Valenciana. No obstante, a
pesar de que las prácticas se refieren a empresas situadas
principalmente en esta región, la autoridad autonómica archivó el
expediente por considerar que la CNC era la autoridad competente.
Tras la realización de inspecciones por parte de la CNC en la sede de
varias sociedades, tres empresas presentaron solicitudes de clemencia.
Estas solicitudes fueron rechazadas por considerar que la información
facilitada no aportaba un valor añadido significativo en relación con la
información de la que ya disponía la autoridad. Sin embargo, la CNC
concedió una atenuante del 10% del importe de la sanción a otra de las
empresas imputadas que, a pesar de no haber presentado una solicitud de
clemencia, colaboró activamente con la Dirección de Investigación
durante la instrucción del expediente. Esta colaboración habría
consistido, según la CNC, en la aportación de información de especial
utilidad en un momento previo a la ordenación de la inspección.
En esta resolución, la CNC realiza una interpretación extensiva del
concepto de “unidad económica”. Así, concluye que tres empresas
independientes, entre las que no existe una relación matriz-filial ni
tienen accionistas de control comunes, forman parte de una “unidad
económica”. La resolución justifica esta conclusión en la presencia de
(algunos) socios comunes, un gestor comercial común y lo que denomina
signos externos evidentes de unidad de acción. No obstante, a pesar de
declarar que estas tres entidades forman una “unidad económica”, la CNC
considera que se trata de personas jurídicas distintas, y por tanto
imputa a cada una de ellas individualmente e impone tres multas
independientes, sin declarar la existencia de una responsabilidad
solidaria.
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LA AUDIENCIA NACIONAL RECUERDA A LA CNC QUE SU ACTUACIÓN ESTÁ
ESTRICTAMENTE SUJETA AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y SEÑALA QUE LA MERA
PARTICIPACIÓN EN UNA REUNIÓN DE UN CÁRTEL NO ES CONSTITUTIVA DE UNA
INFRACCIÓN
En 2008 la Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”)
tuvo conocimiento de la existencia de una serie de acuerdos entre
distintos fabricantes de gel cuyo objeto era reducir progresivamente el
tamaño de los envases de 750 ml manteniendo constante el precio. Colomer
participó en la primera de las reuniones en las que se discutió la
posibilidad de llevar a cabo esta reducción de los envases, aunque
manteniendo un rol pasivo en dicha reunión y sin que quedara acreditado
en el expediente que participase en ninguna otra reunión del cártel.
Pese a que la Propuesta de Resolución solicitaba el archivo de
actuaciones para Colomer, el Consejo de la CNC no estaba convencido de
que la participación de esta empresa en esa primera reunión no
constituyese una infracción de las normas de competencia. No obstante,
considerando que los dieciocho meses de los que dispone la CNC para
resolver estaban próximos a expirar, el Consejo determinó que la opción
más garantista para todas las partes implicadas era finalizar el
expediente imponiendo sanciones al resto de empresas imputadas y ordenar
a la DI que incoara un nuevo expediente sancionador contra Colomer para
investigar su posible responsabilidad en el cártel sancionado
(“Resolución Fabricantes de gel”).
En el marco del nuevo expediente, y apartándose de nuevo de la
opinión de la DI, el Consejo de la CNC dictó Resolución (“Resolución
Colomer”) por la cual sancionaba a esta empresa con una multa de
170.300 euros por su participación en la denominada “reunión
constitutiva del cártel”.
Las sentencias de 2 de abril y 28 de junio de 2013 de la Audiencia
Nacional resuelven los recursos interpuestos por Colomer contra la
Resolución Colomer y la Resolución Fabricantes de Gel,
respectivamente. Ambas sentencias estimatorias contienen
pronunciamientos muy relevantes para la aplicación del Derecho de la
competencia, tanto desde un punto de vista procedimental como sustantivo.
En su fallo de 28 de junio de 2013, la Audiencia Nacional subraya que
las Administraciones Públicas están sometidas al principio de legalidad
y de vinculación positiva. Por ello, y considerando que el Consejo de la
CNC carecía de base legal para ordenar la incoación de un nuevo
expediente con el mismo objeto que un expediente ya cerrado, la
Audiencia Nacional anula la Resolución Fabricantes de Gel, en
lo que se refiere a la incoación de un nuevo expediente contra
Colomer.
Por su parte, la Sentencia de 2 de abril resolvió el fondo del asunto
(la supuesta responsabilidad infractora de Colomer). Destaca de esta sentencia la interpretación de la Audiencia Nacional
del concepto de cártel. Así, se indica que es “esencial al concepto
de cártel el elemento de consenso o concertación de voluntades
exteriorizadas”. Este consenso, sin embargo, a juicio del Tribunal
no existió por parte de Colomer, ya que en la única reunión en la que
participó mantuvo un rol pasivo. Por ello, se anula íntegramente la
Resolución Colomer.
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LAS ACTIVIDADES ECONÓMICAS REALIZADAS POR ENTIDADES DE DERECHO PÚBLICO