El Consejo de Ministros aprueba el Estatuto Orgánico de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia
Tras la creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia (“CNMC”), el Consejo de Ministros ha
aprobado el Estatuto del nuevo “macroregulador”, dando un paso más en la
reforma estructural consistente en la unificación en una sola
institución de distintos órganos reguladores y supervisores.
El Estatuto desarrolla los aspectos relativos a la organización
interna de la CNMC. Su principal objetivo es asegurar que la actuación
de este organismo cumpla con los principios de eficacia, eficiencia,
racionalización, agilidad, objetividad y transparencia. En esta línea,
se ha establecido una clara delimitación de las funciones de los órganos
internos, aunque también se prevén vías de coordinación y cooperación
entre ellos. Además, se ha instaurado un estricto régimen de control de
los procedimientos de contratación, elaboración e implementación del
presupuesto y gestión del patrimonio de la entidad.
La CNMC tendrá su sede principal en Madrid, aunque la Dirección de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual se situará en Barcelona.
Tras la aprobación del estatuto, el Congreso de los Diputados acordó
la composición del primer Consejo de la CNMC. Este órgano estará
presidido por José María Marín Quemada, que presidirá a su vez la Sala
de Competencia. Por su parte, María Fernández Pérez ocupará la
vicepresidencia del Consejo y la presidencia de la Sala de Supervisión
Regulatoria. Otros ocho miembros de marcado perfil técnico completarán
el Consejo y compondrán las dos Salas.
Tras este nombramiento, las previsiones más optimistas apuntan a que
la CNMC podría entrar en funcionamiento en octubre. Solamente está
pendiente la constitución del Consejo y la aprobación de su Reglamento
de Funcionamiento Interno.
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LA CNC APRUEBA CON COMPROMISOS LA OPERACIÓN DE CONCENTRACIÓN BOYACÁ
/ REDEPRENSA / RDE
La Comisión Nacional de la Competencia (“CNC”) ha
aprobado en segunda fase con compromisos la adquisición por parte de
Distribuciones Generales Boyacá, S.L. (“Boyacá”) de
participaciones en ciertas empresas del sector de la distribución de
publicaciones periódicas hasta ahora pertenecientes a Grupo PRISA y
Grupo UNIDAD EDITORIAL.
En virtud de los compromisos aceptados por la CNC, Boyacá deberá
mantener, durante un periodo de cinco años, los puntos de venta y las
condiciones comerciales y de servicio aplicadas en la actualidad por las
distribuidoras adquiridas, si bien se le permitirá realizar los ajustes
necesarios para alcanzar una mayor eficiencia.
Del mismo modo, se han establecido mecanismos para garantizar unas
condiciones transparentes, objetivas y no discriminatorias en la oferta
de servicios realizada por Boyacá a nuevos clientes, así como para
evitar el acceso a información sensible entre editores.
Finalmente, Boyacá deberá modificar los contratos de distribución
exclusiva que mantiene con Grupo PRISA y Grupo UNIDAD EDITORIAL,
limitando su duración a cinco años, eliminando las penalizaciones en
caso de no renovación y las cláusulas preferenciales y ciñendo su objeto
a los productos distribuidos en la actualidad. Un auditor independiente
asegurará el cumplimiento de estos compromisos, que tendrán una duración
de cinco años.
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LA CNC IMPONE UNA MULTA A ORANGE POR EJECUTAR LA OPERACIÓN DE
ADQUISICIÓN DE SIMYO CON ANTERIORIDAD A SU NOTIFICACIÓN
El Consejo de la CNC ha impuesto una multa de 61.600 Euros a ORANGE (FRANCE
TELECOM ESPAÑA, S.A.U.) por la ejecución previa a la notificación de la
adquisición del total del capital social de SIMYO (KPN SPAIN, S.L.U.).
En oposición a lo defendido por ORANGE, la CNC entiende que la operación
superaba tanto el umbral de notificación por volumen de negocios como el
umbral de cuota de mercado.
En primer lugar, ORANGE alegó que la facturación de la marca “Ortel”
(propiedad de Ortel Mobile España, S.L., sociedad filial al 100% de
SIMYO) no debía tenerse en cuenta para el cálculo del volumen de
negocios de las partícipes, puesto que esta sociedad había sido
escindida con anterioridad a la operación. No obstante, y debido a que
Ortel no era un operador plenamente operativo en el momento de la
ejecución de la operación, los contratos con los clientes finales de
Ortel se mantendrían con SIMYO, que sería el proveedor de servicios para
estos clientes. La CNC entiende que, pese a que los clientes eran
gestionados bajo la marca “Ortel”, el hecho de que los contratos fueran
titularidad de SIMYO implicaba que la facturación resultante debía
atribuirse a SIMYO. Además, el Consejo de la CNC subraya que no existe
certidumbre sobre la ulterior transferencia de estos clientes a Ortel
(aunque esta posibilidad estaba prevista en un acuerdo de colaboración
firmado el mismo día en el que se ejecutó la operación). Por tanto, el
Consejo concluye que se superaba el umbral de volumen de negocio.
En relación con el umbral de cuota de mercado, el Consejo de la CNC
considera que ORANGE adquiría una cuota del 100% en el mercado mayorista
de terminación de llamadas de voz y mensajes cortos en la red de SIMYO.
A este respecto, el Consejo de la CNC no solo invoca numerosos
precedentes en materia de competencia, sino también la definición de
mercados adoptada por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones.
El Consejo de la CNC entiende que no existían dudas razonables sobre
la definición del mercado y que ORANGE no formuló una definición
alternativa ni aportó ningún análisis económico que pudiera discutir los
precedentes.
Finalmente, en su Resolución el Consejo determina que concurre
culpabilidad de ORANGE, al menos a título de negligencia, puesto que por
su posición y experiencia en el mercado no podía obviar la
obligatoriedad de la notificación. No obstante, a la hora de calcular la
multa tiene en cuenta la actitud colaboradora de ORANGE durante el
expediente y la diligencia en la notificación voluntaria de
la operación tras su ejecución. Así, la multa finalmente impuesta
correspondió al 0,1% de la facturación del negocio adquirido.
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EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL CONSIDERA QUE EL ACCESO SIN AUTORIZACIÓN
JUDICIAL A LA AGENDA DE CONTACTOS DEL TELÉFONO MÓVIL NO CONSTITUYE UNA
VULNERACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES PERO PODRÍA VULNERAR EL
DERECHO A LA INTIMIDAD
El Pleno del Tribunal Constitucional (“TC”) ha
establecido una nueva doctrina en relación con la vulneración de los
derechos fundamentales a la intimidad y al secreto de las comunicaciones
que puede ser relevante de cara a analizar la legalidad de la actuación
de las autoridades de competencia en el marco de las inspecciones a
empresas. El TC resuelve un recurso en amparo contra una sentencia de la
Sala de lo Penal del Tribunal Supremo. Los hechos se refieren a la
localización y detención del recurrente a través de la agenda de
contactos telefónicos de un teléfono móvil incautado por la policía.
El TC considera que el examen por la policía de la agenda de
contactos telefónicos del teléfono móvil del recurrente sin autorización
judicial no supone una vulneración del derecho al secreto de las
comunicaciones, al quedar acreditado que los agentes se limitaron a
examinar el archivo del teléfono móvil en el que consta un listado de
números identificados con un nombre, y al no formar parte estos datos de
una comunicación actual o consumada. El TC añade que lo importante a
efectos de determinar si se ha producido tal vulneración es “el carácter
de la información a la que se accede”, y no el tipo de soporte o el que
se trate de un terminal telefónico móvil.
Sin embargo, el TC considera que sí se podría haber producido una
vulneración del derecho a la intimidad del recurrente al acceder la
policía a la agenda de contactos de su teléfono móvil. El TC pasa
entonces a analizar si se dan los tres requisitos que justifiquen dicha
actuación: la existencia de un fin constitucionalmente legítimo, la
previsión legal de la medida limitativa del derecho y el principio de
proporcionalidad. Respecto al primero de los requisitos, considera que
concurría en este caso un interés público propio de la investigación de
un delito. En relación con el segundo requisito, existe un apoyo legal
específico tanto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como en la Ley
Orgánica de fuerzas y cuerpos de seguridad y en la Ley Orgánica sobre
protección de la seguridad ciudadana. Por último, y respecto al
principio de proporcionalidad, el TC considera que la medida adoptada
por los agentes era idónea, ya que gracias a ella se consiguió
identificar y detener al recurrente. Además, era una medida necesaria,
ya que no existía otra más moderada para conseguir identificar a las
personas responsables del delito. Por último, el TC considera que se
trata de una medida ponderada y equilibrada, ya que en vista de la
gravedad del delito, de la misma se derivan más ventajas para el interés
general que perjuicios en el derecho a la intimidad del recurrente.
Por todo ello, el TC concluye que la actuación policial analizada,
aún sin el consentimiento del usuario y sin previa autorización
judicial, no vulneró tampoco el derecho a la intimidad personal.
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LA AUDIENCIA NACIONAL ENTIENDE QUE LA REMISIÓN POR LA CNC A UN NUEVO
EXPEDIENTE SANCIONADOR PARA EVITAR LA CADUCIDAD CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN
DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD
En 2008 la CNC tuvo conocimiento de unas prácticas anticompetitivas
realizadas por diversos fabricantes de geles de higiene personal a
través de una solicitud de clemencia presentada por uno de los
fabricantes que acudía a reuniones de este grupo. Un representante de la
compañía Colomer participó en una de estas reuniones en la que otra
empresa informó al resto de sus competidores de su intención de reducir
el tamaño de los envases de 750 ml manteniendo constante el precio e
invitó al resto de empresas asistentes a actuar de la misma manera. El
representante de Colomer tuvo un rol pasivo en dicha reunión y
posteriormente puso en conocimiento del resto de empresas en términos
inequívocos su intención de no participar en el acuerdo. Pese a ello,
Colomer fue convocado a la segunda reunión del cartel celebrada en
febrero de 2006, aunque no participó en ella.
La CNC acordó incoar expediente contra Colomer aunque,
posteriormente, la Dirección de Investigación propuso al Consejo que se
archivasen las actuaciones contra Colomer puesto que consideraba que no
había quedado acreditada su participación en el cártel. El Consejo
sancionó a los fabricantes de gel partícipes en el cártel y no a
Colomer. Sin perjuicio de ello, ordenó a la Dirección de Investigación
incoar un nuevo expediente sancionador contra Colomer para investigar su
posible responsabilidad en el cártel sancionado.
Posteriormente, apartándose de la opinión de la Dirección de
Investigación, el Consejo de la CNC sancionó a Colomer con una multa de
170.300 euros por participación en un cártel y no haberse separado del
mismo de una forma lo suficientemente clara.
En su sentencia de 28 de junio de 2013, la Audiencia Nacional ha
determinado que, al posponer la resolución del asunto en relación con
Colomer y remitirla a un nuevo expediente sancionador, el Consejo de la
CNC vulneró los principios de legalidad y vinculación positiva a los que
se encuentra sometida la Administración, ya que de esta forma se habría
eludido la caducidad del expediente.
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