El 18 de febrero de 2014 se ha publicado la Sentencia del pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de enero anterior (nº 840/2013), que confirma la nulidad de un contrato de permuta financiera por error en el consentimiento. El Alto Tribunal (i) reitera la doctrina sobre el error-vicio en la contratación de estos productos financieros establecida en sus anteriores sentencias nº 683/2012 y nº 626/2013; (ii) profundiza en la consideración de la normativa aplicable a estos contratos en materia de obligaciones de información y evaluación de idoneidad y conveniencia; y (iii) determina con mayor precisión la incidencia que el incumplimiento de estas obligaciones tiene en materia de error. Para la Sala ese incumplimiento “lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo”. Así, en el caso de que el cliente “ya conociera el contenido de esa información”, no habría error.
1. El recurso de casación formulado por la entidad financiera recurrente denunciaba una infracción de determinados artículos de la Ley de Mercado de Valores y su normativa de desarrollo. El motivo único se circunscribía, principalmente, a negar la existencia de un asesoramiento en materia de inversión y a mantener que la ausencia de las evaluaciones de idoneidad y conveniencia no debía sancionarse ni con la nulidad del contrato ni con la anulabilidad.
2. La Sentencia, a partir de la normativa aplicable al contrato swap, afirma con carácter general que “todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate”. Concreta, además, que la trasposición de la normativa MIFID (Markets in Financial Instruments Directive) y, en particular, el artículo 79 de la Ley de Mercados de Valores y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero (artículo 64), regulan la obligación de las entidades financieras de proporcionar información detallada acerca de los riesgos inherentes a estos contratos.
Asimismo, se refiere el Tribunal Supremo a la obligación de las entidades financieras de “valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad”. Ese juicio o test de idoneidad procederá en aquellos casos en que exista un asesoramiento en materia de inversión. La idoneidad “suma el test de conveniencia (conocimiento y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan”.
3. Al objeto de establecer si concurre un servicio de asesoramiento en materia de inversión, el Tribunal Supremo se hace eco de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”), de 30 de mayo de 2013 (C-604/2011), que entiende que lo relevante es la forma en que el instrumento financiero es ofrecido al cliente o posible cliente. Habrá, por tanto, asesoramiento de inversión cuando exista “recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, `que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público´”. El Alto Tribunal, en función de lo acreditado en la instancia, estima que existió un servicio de asesoramiento “pues el contrato swap fue ofrecido por la entidad financiera, por medio del subdirector de la oficina (…), aprovechando la relación de confianza que tenía con el administrador del cliente inversor, como un producto financiero que podía paliar el riesgo de inflación en la adquisición de materias primas”.
4. A continuación, el Tribunal Supremo, siguiendo con el objeto del recurso de casación, determina la influencia del incumplimiento de las obligaciones legales de información y de efectuar el test de idoneidad sobre la válida formación del contrato:
a) En primer lugar, de conformidad con la citada Sentencia del TJUE, entiende que la directiva MIFID no establece las consecuencias contractuales de su incumplimiento, remitiéndose al ordenamiento jurídico interno de cada estado miembro.
b) En segundo término, reproduce los requisitos del error vicio en la contratación de un swap, siguiendo con la doctrina emanada de la Sentencias nº 683/2012, de 21 de noviembre y nº 626/2013, de 29 de octubre. En esencia: “hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea”.
c) Sobre esta base, entiende que “el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error”. Entiende la Sentencia que suministrar “orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos” es una información “imprescindible” para que el cliente minorista pueda prestar un consentimiento válido. Según el Tribunal, “el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a la presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero”.
En el caso de autos, resultó probado que el cliente minorista no recibió esa información. Según la sentencia de primera instancia, la única información precontractual de la que existió constancia fueron dos correos electrónicos en los que no se informaba del riesgo de la operación, “sino que se explica el producto como si se tratara de un seguro financiero frente a la inflación”. La Sentencia establece que el consentimiento por error no deriva del solo hecho del incumplimiento de la obligación de suministrar información sobre los riesgos “de forma comprensible y adecuada”, sino de la falta de conocimiento del cliente del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo. En el caso de que ese cliente concreto “ya conociera el contenido de esa información”, no habría error. Y bajo este aspecto resulta especialmente relevante la relación que se traza entre los deberes legales de información y la excusabilidad del error: “si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente”.
d) Por último, estima el Tribunal que al prestar la entidad financiera un servicio de asesoramiento de inversión, el deber que pesaba sobre la entidad demandada “no se limitaba a cerciorarse de que el cliente minorista conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía”. No obstante insiste en que, en caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar el error vicio es si al contratar el swap el cliente “tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo”. Para el Tribunal Supremo, la omisión del test no impide que el cliente tenga ese conocimiento, pero sí “lleva a presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo”.
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