Septiembre 2014
Derecho MERCANTIL
UCITS V: DIRECTIVA 2014/91/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, de 23 de julio de 2014
El DOUE publicó el pasado 28 de agosto la Directiva 2014/91/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de julio de 2014, que modifica la Directiva 2009/65/CE por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios, en lo que se refiere a las funciones de depositario, las políticas de remuneración y las sanciones.
Se trata de la quinta y última que hasta este momento se ha aprobado con relación a las instituciones de inversión colectiva armonizadas o UCITS, por lo que se la conoce como UCITS V.
En particular, esta Directiva regula las políticas de remuneración de las sociedades gestoras, armoniza las disposiciones relativas a las funciones y la responsabilidad de los depositarios, así como el régimen sancionador.
A continuación se detallan las novedades más significativas que introduce la Directiva UCITS V respecto de las instituciones de inversión colectiva armonizadas:
1. POLÍTICAS DE REMUNERACIÓN DE LAS SOCIEDADES GESTORAS
Se imponen obligaciones a las sociedades gestoras de UCITS con relación a políticas de remuneración, a fin de garantizar la sana gestión del riesgo y el control de su asunción por parte de las mismas. Estas políticas deberán adoptarse por el “órgano de dirección”, o por el que tenga asignada esta función específica.
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1.1. Categorías de personal
Las sociedades gestoras quedan obligadas a establecer políticas y prácticas de remuneración respecto de las diferentes categorías de personal cuyas actividades incidan significativamente en el perfil de riesgos de las UCITS que gestionen. Estas categorías deben abarcar a: (i) todos los empleados que tomen decisiones de inversión; (ii) los gestores de fondos y las personas que tomen decisiones de inversión; y (iii) las personas que tengan capacidad de ejercer influencia sobre dichos empleados u otros miembros (como los asesores y analistas, altos directivos y cualquiera que perciba una remuneración igual a la de altos directivos o personal encargado de la toma decisiones). Estas políticas deben aplicarse igualmente a cualquier tercero al que se hayan delegado funciones de toma de decisiones de inversión que afecten al perfil de riesgo de las UCITS.
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2. ARMONIZACIÓN DE LA REGULACIÓN RELATIVA A DEPOSITARIOS
2.1. Nombramiento y elegibilidad
En aras de garantizar que el depositario disponga de una visión del conjunto de los activos de las UCITS, éstas deben designar ahora un único depositario. Asimismo, su nombramiento ha de efectuarse mediante un contrato escrito.
En cuanto a su elegibilidad, el depositario ya no debe ser simplemente una entidad con garantías suficientes sujeta a normativa prudencial y a supervisión continua. La Directiva UCITS V establece que solo podrán actuar como depositarios: (i) las entidades de crédito; (ii) los bancos centrales nacionales; y (iii) otras entidades autorizadas por la legislación de los Estados miembros para llevar a cabo actividades de depositario con arreglo a la Directiva, que estén sujetas a requisitos de adecuación del capital y a normativa prudencial y supervisión continua, así como otros requisitos adicionales.
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2.2. Funciones
2.2.1. Funciones de vigilancia
Se introduce una lista de las obligaciones de vigilancia que incumben a los depositarios en relación con las UCITS.
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2.2.2. Control de flujos de tesorería
También es ahora responsabilidad del depositario el adecuado control de los flujos de tesorería de las UCITS. En particular, éste deberá garantizar que el dinero de los inversores y el efectivo de las UCITS se consignen correctamente en cuentas abiertas a nombre de éstas, o a nombre del depositario que actúe por su cuenta, en un banco central, en una entidad de crédito autorizada de conformidad con la Directiva 2000/12/CE, o en un banco autorizado en un país tercero.
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2.2.3. Funciones de custodia
En relación con la custodia de instrumentos financieros, el depositario deberá tener en custodia todos aquéllos que puedan consignarse en una cuenta de instrumentos financieros abierta en sus libros, así como todos aquéllos que se le puedan entregar físicamente. En segundo lugar, deberá garantizar en todo momento que éstos se consignan en cuentas separadas en sus libros, ya estén abiertas en nombre de la UCITS o de la sociedad gestora que actúe por su cuenta, de modo que puedan identificarse claramente los instrumentos financieros pertenecientes a la UCITS.
Los activos en custodia no pueden ser dispuestos por cuenta propia por el depositario, ni por el tercero al que le haya sido delegada dicha función, salvo en ciertos casos. Por ejemplo, al ejecutar instrucciones de la sociedad gestora por cuenta de la UCITS.
En relación con la custodia de activos distintos, el depositario debe comprobar la propiedad de los activos por parte de la UCITS o la sociedad gestora que actúe por su cuenta, así como mantener un registro actualizado de los mismos.
En cualquier caso, debe facilitar periódicamente a la sociedad gestora un inventario exhaustivo de todos los activos de la UCITS.
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2.3. Régimen de responsabilidad
Se concreta el régimen de responsabilidad en caso de pérdida de un instrumento financiero custodiado tanto por el propio depositario, como por un tercero al que éste haya delegado la función de custodia. En esos casos, el depositario deberá restituir a la UCITS un instrumento financiero de idénticas características, o la cuantía equivalente correspondiente.
El depositario resultará exento de responsabilidad sólo si demuestra que la pérdida se debe a “un acontecimiento externo que escape a un control razonable, cuyas consecuencias hubieran sido inevitables pese a todos los esfuerzos razonables por evitarlas”. No se permite la limitación o exoneración contractual de este régimen de responsabilidad.
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2.4. Delegación de obligaciones de depósito en un tercero
Sólo se admite la delegación de las funciones de custodia, pero en ningún caso la de las funciones de vigilancia, ni de control de flujos de tesorería.
El depositario deberá demostrar la existencia de una razón objetiva para la delegación de funciones, así como que dicha delegación no tenga el fin de eludir el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Directiva UCITS V. Además, el tercero deberá demostrar el cumplimiento de ciertos requisitos en todo momento durante el desempeño de las funciones que le hayan sido delegadas. En particular, se exige la realización de auditorías externas periódicas que permitan comprobar que los instrumentos financieros están en su posesión.
En cualquier caso, la responsabilidad del depositario no se verá afectada por la delegación.
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3. SANCIONES
Los Estados miembros establecerán normas sobre las sanciones administrativas aplicables a las sociedades y a las personas físicas con respecto a las infracciones de las disposiciones nacionales de transposición de la Directiva. Además, entre las sanciones administrativas consideradas aplicables, se incluye la amonestación pública, con publicación de la identidad de la persona responsable y la naturaleza de la infracción, y la suspensión o revocación de la autorización de la UCITS o de la sociedad gestora.
Las multas, en su grado máximo, podrán alcanzar, al menos, los 5.000.000 de euros (también en caso de personas físicas), o al 10% del volumen de negocios total anual de la compañía. Por otro lado, las sanciones firmes deben hacerse públicas en las páginas web de las autoridades competentes, salvo en determinadas circunstancias muy específicas.
Por último, también se introduce una regulación favorable a la denuncia de prácticas irregulares por parte de empleados de depositarios, UCITS y sociedades gestoras. A tal fin, la ESMA establecerá canales de comunicación que garanticen la protección de los empleados que informen de una infracción en las entidades donde trabajen, sus datos personales y confidencialidad en la notificación de las infracciones de las disposiciones nacionales de transposición de la Directiva UCITS V.
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1. POLÍTICAS DE REMUNERACIÓN DE LAS SOCIEDADES GESTORAS