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El Real Decreto-ley 11/2014, de 5 de septiembre, de medidas urgentes en materia concursal (“RDL”) ha sido publicado en el Boletín Oficial del Estado el día 6 de septiembre de 2014 y ha entrado en vigor el día siguiente. Ello no obstante, algunos de sus preceptos no serán de aplicación a procedimientos concursales ya iniciados, según la fase en la que se encuentren en la fecha de entrada en vigor de este RDL.
1. Introducción: novedades en materia de convenio y liquidación
Las reformas introducidas en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (“Ley Concursal”) por el RDL tienen por objeto el mantenimiento de la actividad empresarial de las empresas en concurso, lo que se pretende conseguir: (i) dotando de la flexibilidad necesaria a la figura del convenio concursal, eliminando ciertos obstáculos y rigideces que, hasta ahora, no evitaba que las empresas viables se viesen abocadas a la liquidación; o (ii) para el caso de que la liquidación sea inevitable, facilitando la transmisión de cualquiera de las unidades productivas del concursado, ya sea de la totalidad de su negocio, o de alguna de sus ramas de actividad.
En particular, el RDL se centra, por un lado, en la extensión de las medidas alternativas para reestructurar el pasivo previstas para los acuerdos de refinanciación a las que se refiere el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo (“RDL 4/2014”) al convenio concursal; y, por otro, en aclarar las circunstancias en las que se llevará a cabo la transmisión de cualquiera de las unidades productivas del concursado en la fase de liquidación, en especial mediante la adopción de un régimen de subrogación obligatoria –a opción, del adquirente de la unidad productiva– en los contratos, licencias y autorizaciones del concursado, tanto los de ámbito comercial como los de ámbito administrativo.
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2. CONVENIO concursal
Básicamente, las novedades introducidas por el RDL en materia de convenios concursales derivan de la transposición de las medidas adoptadas por RDL 4/2014 en relación con los acuerdos de refinanciación pre-concursales a los convenios concursales, con especial hincapié en aquellas que tienen que ver con la valoración de las garantías sobre las que recaen los créditos privilegiados, el quorum de la junta de acreedores, las mayorías necesarias para la aprobación de convenios y la extensión, tipología y consecuencias de las diferentes medidas que pueden formar parte del contenido de un convenio.
2.1 Valoración de las garantías
El RDL introduce en el ámbito concursal –concretamente, en sede de convenio– el concepto de “valor de la garantía” ya recogido en el RDL 4/2014 aunque, en esa ocasión, con alcance exclusivamente pre-concursal por estar referido a la homologación de acuerdos de refinanciación.
Siguiendo con lo explicado en la Circular relativa al RDL 4/2014, el Valor de la Garantía Real de cada acreedor, que no podrá ser inferior a cero ni superior al importe del crédito garantizado, se determinará de conformidad con la siguiente fórmula:
9/10 del valor razonable del activo objeto de la garantía |
- |
deudas con garantía preferente sobre el activo (p. ej., otras garantías reales de rango preferente) |
= |
Valor de la Garantía |
Nos remitimos a lo expuesto en aquella circular en lo relativo a los métodos de determinación del valor razonable de los activos objeto de la garantía, los supuestos de pluralidad de garantías reales, así como los supuestos de garantías compartidas por varios acreedores en proindiviso, ya que la regulación recogida en el RDL es idéntica a la recogida en el RDL 4/2014.
2.2 Quorums de la junta de acreedores
Una de las novedades más destacables del RDL es la ampliación del quórum de la junta de acreedores. Esta ampliación trae causa de dos circunstancias:
- Por un lado, por la aplicación de la nueva definición de “valor de la garantía”, que implica atribuir derecho de voto a algunos acreedores que hasta ahora no lo tenían, esto es, a aquellos acreedores privilegiados que han perdido este carácter por exceder el valor de su crédito el valor de la garantía.
- Por otro lado, porque el RDL, en contraposición al régimen anterior, reconoce derecho de voto en general a los acreedores que hubiesen adquirido sus derechos de crédito con posterioridad a la declaración de concurso, independientemente del modo de adquisición de tales créditos, si bien con la única excepción de aquellos acreedores que tengan una vinculación especial con el deudor.
Esta última medida impulsará la existencia de un mercado de créditos concursales que dotará de liquidez a los acreedores sin tener que esperar a la liquidación final y permitirá la entrada de inversores en la deuda a un precio menor y, con ello, con un coste menor para con la reestructuración vía quitas y esperas, lo que facilitará los convenios con fin de reestructuración y continuidad.
No obstante, la ampliación del quórum de la junta de acreedores no es de la envergadura que pudiera parecer en un primer momento, al ampliarse los supuestos en los que un acreedor se considera persona especialmente relacionada con el concursado, tal y como se expone en el siguiente epígrafe.
2.2.1 Ampliación de personas especialmente relacionadas con el concursado
El RDL amplía el listado de personas especialmente relacionadas con el concursado, que se recoge en el art. 93 de la Ley Concursal, quienes verán subordinados sus créditos y carecerán de voto en la junta de acreedores.
Esta ampliación, en el caso de concurso de persona física, se concreta en las personas jurídicas: (i) controladas (ex 42.1 Ccom) por el concursado o por las personas especialmente relacionadas con él; (ii) integrantes del mismo grupo de empresas que las previstas en el punto anterior; o (iii) cuyos administradores de hecho o de derecho sea cualquiera de las personas especialmente relacionadas con el concursado.
Para el supuesto de concurso de persona jurídica, pasarán a considerarse especialmente relacionadas aquellas así consideradas respecto de los socios personas físicas del concursado, de conformidad con lo dispuesto en el 93.2.1º de la Ley Concursal (relativo a las personas especialmente relacionadas con el concursado persona física).
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2.3 Mayorías para la aprobación del convenio
El RDL regula, de manera similar a como lo hacía el RDL 4/2014 respecto de los acuerdos de refinanciación, el régimen de mayorías necesario para la aprobación de los convenios concursales, que dependerá, en último término, del contenido de la propuesta de convenio que se vote:
- Si la propuesta consiste en: (i) el pago íntegro de los créditos ordinarios en plazo no superior a tres años; o (ii) el pago inmediato de los créditos ordinarios vencidos con quita inferior al 20%, bastará con que vote a su favor una porción del pasivo superior a la que vote en contra.
- Si la propuesta consiste en: (i) quitas iguales o inferiores a la mitad del importe del crédito; (ii) esperas (independientemente del concepto) con un plazo no superior a cinco años; o (iii) conversión de deuda en préstamos participativos (excluyendo, en todo caso, a los acreedores públicos y laborales) durante un plazo no superior a cinco años, bastará con que vote a su favor, al menos, un 50% del pasivo ordinario.
- Si la propuesta consiste en: (i) quitas superiores a la mitad del importe del crédito; (ii) esperas con un plazo de más de cinco años, pero en ningún caso superior a diez; (iii) conversión de deuda en préstamos participativos (excluyendo, en todo caso, a los acreedores públicos y laborales) durante un plazo de entre cinco y diez años; o (iv) cualquier otra medida recogida en el art. 100 de la Ley Concursal (por ejemplo, dación en pago de ciertos bienes y bajo determinadas circunstancias), bastará con que vote a su favor, al menos, 65% del pasivo ordinario.
Por último, cabe destacar que, en armonía con lo dispuesto en el RDL 4/2014, cuando parte del pasivo financiero incluya préstamos sindicados, se entenderá que todos los acreedores titulares del préstamo sindicado se adhieren al convenio si vota a favor el 75% del pasivo representado por el préstamo o la mayoría inferior que, en su caso, se hubiera pactado en el contrato de préstamo sindicado.
2.3.1 Extensión de efectos a determinados créditos con privilegio (general y/o especial)
El RDL posibilita que se extiendan los efectos del convenio aprobado a determinados acreedores privilegiados, independientemente del tipo de privilegio, e incluso, en la parte cubierta por el valor de la garantía, los efectos del convenio aprobado.
No obstante, para ello se exige una doble mayoría: (i) que el convenio se apruebe con las mayorías reforzadas que se expondrán a continuación; y (ii) que el acuerdo sea adoptado, además, por acreedores pertenecientes a la clase privilegiada de que se trate, atendiendo a la definición de clase que se introduce el RDL ex art. 94.2 de la Ley Concursal.
Las mayorías reforzadas necesarias para la extensión de los efectos del convenio a los acreedores privilegiados que no hayan votado a favor del mismo son las siguientes:
- Si la propuesta contiene las medidas indicadas en el apartado 2.3(b), bastará con que vote a su favor, al menos, un 60% del pasivo privilegiado de cada clase.
- Si la propuesta contiene las medidas indicadas en el apartado 2.3(c), bastará con que vote a su favor, al menos, 75% del pasivo privilegiado de cada clase.
2.4 Propuesta de enajenación de la unidad productiva
En consonancia con el impulso que el legislador da a la transmisión de unidades productivas en fase de liquidación, el RDL profundiza en el contenido de las propuestas de convenio a este respecto, si bien remitiéndose al régimen general de transmisión de unidades productivas dispuesto en el art. 146 bis de la Ley Concursal, lo que adquiere una especial relevancia a efectos de la purga de deudas preexistentes para el adquirente de la unidad productiva, con las excepciones que se explican en el apartado 3.2 de esta Circular.
Asimismo, cabe destacar la posibilidad de incluir en el contenido de la propuesta de convenio cesiones en pago, siempre que: (i) los bienes y/o derechos cedidos no sean necesarios para la actividad del concursado; (ii) su valor razonable no supere el crédito que ese extingue o que, superando este valor, el exceso sea integrado en la masa activa; y (iii) no se imponga a los acreedores públicos.
2.5 Régimen transitorio para los convenios aprobados antes del RDL e incumplidos con posterioridad
El RDL dispone un régimen transitorio para los convenios concursales aprobados en virtud de la regulación anterior al RDL y cuyo incumplimiento tenga lugar dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigor del RDL. Para este supuesto, el deudor o los acreedores que representen al menos el 30% del pasivo total existente al producirse el incumplimiento podrán solicitar que se modifique el convenio y se apliquen las medidas introducidas por el RDL.
Las mayorías necesarias para la aprobación de nuevo convenio varían según se trate de acreedores ordinarios o acreedores privilegiados, así como del tipo de medidas que conformen el contenido del convenio. De esta manera:
- Si la propuesta contiene las medidas indicadas en el apartado 2.3(b), bastará con que vote a su favor, al menos, un 60% en el caso de acreedores ordinarios, y un 65% del pasivo privilegiado de cada clase (conforme a la clasificación del art. 94.2).
- Si la propuesta contiene las medidas indicadas en el apartado 2.3(c), bastará con que vote a su favor, al menos, un 75% en el caso de acreedores ordinarios, y un 80% del pasivo privilegiado de cada clase (conforme a la clasificación del art. 94.2).
Los efectos de la nueva propuesta aprobada se extenderán a los acreedores con créditos privilegiados u ordinarios que no se hubiesen manifestado a favor de la misma, así como a los acreedores subordinados.
No obstante, lo aquí explicado no afectará a los acreedores públicos, que quedarán excluidos del cómputo y de las mayorías indicadas.
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3. enajenación de unidades productivas en fase de LIQUIDACIÓN
3.1 Subrogación en la posición contractual del concursado sin consentimiento de los acreedores
El RDL introduce, como novedad destacable, la subrogación automática del adquirente de la unidad productiva en los contratos, licencias y autorizaciones administrativas de que fuera titular el concursado sin necesidad de consentimiento del acreedor, siempre que: (i) se trate de contratos, licencias o autorizaciones administrativas que se encuentren afectos a la continuidad de la actividad empresarial o profesional; y (ii) que el adquirente no haya manifestado expresamente su intención de no subrogarse en los mismos.
3.2 Exención de responsabilidad por deudas previas
El RDL exime al adquirente de la unidad productiva de subrogarse en las deudas del concursado anteriores a la transmisión (independientemente de su calificación como créditos concursales o contra la masa), salvo que el adquirente la hubiera asumido expresamente o existiese una norma legal que estipulase lo contrario.
Por tanto, pese a liberarse de la obligación de pago de ciertas deudas, el adquirente deberá hacer frente a los créditos contra el concursado relativos a la unidad productiva adquirida en materia de Seguridad Social, así como los demás créditos que deban ser soportados por el adquirente por estar así estipulado legalmente.
Respecto de las deudas laborales, sigue rigiendo la norma que permite al juez del concurso acordar que el adquirente no se subrogue en la parte de la cuantía de los salarios o indemnizaciones pendientes de pago anteriores a la enajenación que sea asumida por el FOGASA.
3.3 Actualización de reglas supletorias al plan de liquidación
Con el fin de fomentar la transmisión de la empresa como un todo, o al menos de alguna de sus unidades productivas, como solución a la situación de insolvencia, y para el caso de que se haya abierto la fase de liquidación, el RDL modifica consecuentemente el artículo 149, que recoge las reglas supletorias al plan de liquidación.
Así, en primer lugar, se permite que el Juez opte, incluso con carácter preferente a la subasta, por la transmisión de la unidad productiva a través de persona o entidad especializada, si considera que es la forma más idónea para salvaguardar los intereses del concurso. En este caso, los honorarios de la persona o entidad especializada se atenderán con cargo a la retribución de la Administración Concursal.
En segundo lugar, se dota de discrecionalidad al Juez del concurso para que, en caso de que las ofertas que se presenten para la adquisición de la unidad productiva difieran en su importe en menos de un 10%, pueda autorizar la transmisión al oferente cuya oferta garantice en mayor medida la continuidad de la empresa o, en su caso, los puestos de trabajo y/o la mejor satisfacción de los créditos de los acreedores.
En último lugar, el RDL regula de forma distinta a la actual las consecuencias de la transmisión de bienes y derechos afectos a créditos con privilegio especial, cuando estos formen parte de la unidad productiva que se transmite, diferenciando si subsiste o no la garantía. Destaca el hecho de que puede autorizarse la venta de este tipo de activos por un precio inferior al valor de la garantía si lo acuerdan los acreedores con privilegio especial que tengan derecho de ejecución separada, o representen, al menos, el 75% del pasivo de esta naturaleza afectado por la transmisión y pertenezcan a la misma clase.
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4. otras novedades
4.1 Concurso de empresas concesionarias o contratistas de las administraciones públicas
El RDL se hace eco del problema relativo a la situación de insolvencia en la que se encuentran actualmente varias empresas que explotan concesiones públicas (muy señaladamente, autopistas). Por ello, con la finalidad de dar continuidad a la actividad objeto del contrato y, en último término, asegurar y mantener la prestación de servicios públicos, el RDL articula, mediante la creación de la “Disposición Adicional Segunda ter”, un régimen aplicable a empresas concesionarias de obras y servicios públicos o contratistas de las administraciones públicas.
Este régimen se caracteriza, en primer lugar, por remitir a la legislación administrativa relativa a los contratos públicos que se ven afectados en cada caso.
En segundo lugar, por disponer la acumulación de los procesos concursales ya iniciados cuando se formulen propuestas de convenio que afecten a todos ellos.
A este respecto, se permite que las propias administraciones públicas (inclusive a través de organismos, entidades y sociedades mercantiles vinculadas o dependientes de ellas) puedan presentar propuestas de convenio, pudiendo llegar a condicionarse la aprobación de la propuesta de convenio presentada en cada uno de los procedimientos concursales a la aprobación de las propuestas de convenio presentadas en el resto de procedimientos concursales acumulados.
4.2 Clases de acreedores y formación de la sección de calificación
El RDL trata de clarificar el concepto de “clases” del art. 167 de la Ley Concursal (relativo a la apertura de la fase de calificación como consecuencia de la aprobación judicial de un convenio). Para ello se remite a la definición que del citado concepto lleva a cabo el nuevo art. 94.2 de la Ley Concursal, que diferencia entre acreedores “laborales”, “públicos”, “financieros” y “resto de acreedores”.
4.3 Otras novedades en fase de liquidación
El RDL introduce la posibilidad de que se incluyan cesiones en pago o para pago en el plan de liquidación, siempre que: (i) no afecte a acreedores públicos; y (ii) se respete el régimen de realización de bienes afectos a créditos con privilegio especial establecido en el art. 155.4 de la Ley Concursal.
Por otro lado, y con el objetivo de agilizar la fase de liquidación, se permite que el Juez retenga en la cuenta del Juzgado hasta un 10% de la masa activa del concurso con el fin de satisfacer futuras sentencias de apelación motivadas por discrepancias con acreedores en relación con actos de liquidación.
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1. Introducción: novedades en materia de convenio y liquidación