El 31 de marzo se ha publicado en el BOE la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal, que entrará en vigor el próximo 1 de julio de 2015 (en adelante, la “Reforma”). Esta Reforma introduce cambios de gran calado tanto en la parte especial como en la parte general del Código Penal. Así, por ejemplo, se eliminan las faltas, se introduce la tan controvertida prisión permanente revisable, se crean nuevos delitos y se modifican muchos de los ya existentes.
Una parte importante de la Reforma se refiere a cuestiones esenciales del llamado Derecho penal de la empresa. Se ofrece a continuación un resumen de las principales novedades incorporadas en la Reforma relacionadas con tales cuestiones.
1. Responsabilidad penal de las personas jurídicas
La Ley Orgánica 5/2010, vigente a partir del 23 de diciembre de 2010, introdujo por primera vez un régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas circunscrito a determinados delitos, superando así el consolidado principio societas delinquere non potest.
Pues bien, la Reforma incorpora mejoras técnicas en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, esencialmente mediante la reformulación de los supuestos que originan su responsabilidad penal, así como la inclusión expresa de los programas de cumplimiento para la prevención de delitos (los conocidos como “compliance programs”) como posible causa de exoneración de la responsabilidad penal de la entidad.
En cuanto a los supuestos que generan responsabilidad penal para la entidad, la nueva redacción del artículo 31 bis del Código Penal dispone que las personas jurídicas serán penalmente responsables:
- De los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, estén autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostenten facultades de organización y control dentro de la misma.
- De los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo a) anterior, hayan podido realizar los hechos por haberse incumplido gravemente por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.
Así, se reemplaza el requisito de la actuación “en provecho” de la persona jurídica previsto en la regulación anterior por la expresión más amplia de actuación en “beneficio directo o indirecto” de la entidad. También se sustituye la referencia a los administradores de hecho o de derecho, términos relativamente consolidados en la jurisprudencia, por el concepto más ambiguo de “aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica, estén autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostenten facultades de organización y control dentro de la misma”. Asimismo, en caso de delitos cometidos por sus dependientes -apartado b) anterior-, se limita la responsabilidad penal de las personas jurídicas a los incumplimientos graves del deber de control, persiguiendo así únicamente los casos de defectos de organización graves y dejando fuera los incumplimientos leves.
Por lo que se refiere a los programas de cumplimiento para la prevención de delitos -o en palabras de la Reforma, los “Modelos de Organización y Gestión”-, estos adquieren gran relevancia en la Reforma, pues son considerados de forma expresa como posible causa de exención de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Es decir, según la nueva redacción del artículo 31 bis del Código Penal, la entidad podrá evitar incurrir en responsabilidad en caso de que, con carácter previo a la comisión del delito, haya adoptado y ejecutado eficazmente un programa de cumplimiento que resulte adecuado para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa su riesgo de comisión.
Se mantiene por otro lado (en un nuevo artículo 31 ter) la posible responsabilidad de la persona jurídica aun cuando la concreta persona física responsable no haya sido individualizada o no haya sido posible dirigir el procedimiento contra ella.
Además, la Reforma señala los requisitos concretos que debe reunir un programa de cumplimiento para eximir a la entidad de responsabilidad penal. En concreto, tales programas deben:
- identificar las actividades en cuyo ámbito pueden ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos;
- establecer los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos;
- disponer de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos;
- imponer la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención;
- establecer un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo; y
- realizar una verificación periódica del modelo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios.
Sin perjuicio de lo anterior, cuando el delito haya sido cometido por los representantes legales o por aquellos que estén autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostenten facultades de organización y control dentro de la misma -párrafo a) anterior-, la Reforma exige, además de la implantación de un programa de cumplimiento efectivo con los requisitos mencionados, la concurrencia de tres circunstancias adicionales, a saber:
- que la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del programa haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control o que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica (el “Órgano de Vigilancia”).
No obstante, en las personas jurídicas de pequeñas dimensiones, entendiéndose por tales aquellas que estén autorizadas a presentar cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, las funciones de supervisión podrán ser asumidas directamente por el órgano de administración.
- que los autores individuales hayan cometido el delito eludiendo fraudulentamente el programa de cumplimiento; y
- que no se haya producido una omisión o un ejercicio insuficiente de las funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del citado Órgano de Vigilancia.
En el caso de que solo pueda acreditarse parcialmente la concurrencia de las circunstancias constitutivas de la exención, la responsabilidad penal de la entidad podrá quedar atenuada.
En consecuencia, esta nueva regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas -que es una copia prácticamente literal de los artículos 6 y 7 del Decreto Legislativo 231/2001 del Derecho italiano, el cual regula la responsabilidad (administrativa) de las personas jurídicas por la comisión de hechos delictivos- aporta seguridad jurídica en cuanto al efecto que tienen los programas de cumplimiento y a los requisitos que tales programas deben cumplir. Una modificación de este tipo era aconsejable a la vista de las dudas interpretativas que, especialmente a raíz de la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2011, habían surgido sobre si la implantación de un programa de cumplimiento efectivo era o no suficiente para acreditar que la entidad había ejercido el “debido control” sobre sus empleados y por tanto ser eximida de responsabilidad por los delitos cometidos por estos.
Resta, por último, destacar que con la Reforma se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles públicas que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las que únicamente podrán imponerse penas de multa por cuotas o proporcional o la intervención judicial, con una duración máxima de 5 años, para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.
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2. Suspensión de la ejecución de penas privativas de libertad
La Reforma pone fin a la situación actual de doble regulación de las formas sustitutivas de la ejecución de penas privativas de libertad (esto es, suspensión de la ejecución de la pena –ya sea ordinaria o para el caso de delincuentes drogodependientes- y sustitución de la pena de prisión por multa o trabajos en beneficio de la comunidad). En concreto, tras la Reforma, ese tipo de sustitución ya no será posible, si bien se establece que el juez o tribunal pueda (o en algunos casos, deba) imponer el pago de multa o la realización de trabajos en beneficio de la comunidad como condiciones para la suspensión de la ejecución de la pena. Se mantiene, no obstante, aunque con modificaciones, la posibilidad de sustituir la pena de prisión impuesta a extranjeros por su expulsión del territorio español.
Por otro lado, la nueva regulación flexibiliza los casos en los que puede otorgarse la suspensión así como los supuestos en los que esta debe ser revocada, concediendo un amplio grado de discrecionalidad al juez o tribunal a este respecto. En esencia, esta mayor discrecionalidad del juez o tribunal se concreta en lo siguiente:
- podrá acordar la suspensión, mediante resolución motivada, cuando considere que la ejecución de la pena no es necesaria para evitar la comisión futura de nuevos delitos;
- podrá acordar la suspensión aun en el caso de que el sujeto condenado tenga antecedentes penales por un delito doloso, si considera (i) que los delitos que generan tales antecedentes carecen de relevancia para valorar la probabilidad de comisión de delitos futuros; o (ii) que las circunstancias personales del condenado, la naturaleza del hecho, su conducta y, en particular, el esfuerzo para reparar el daño causado así lo aconsejan, siempre que no se trate de reo habitual;
- podrá acordar la suspensión aunque la suma de las penas impuestas superen los dos años, si cada una de ellas no supera individualmente tal duración y se dan las circunstancias mencionadas en el punto (ii) del párrafo anterior (en tal caso, el juez o tribunal deberá imponer obligatoriamente al penado el pago de multa o la realización de trabajos en beneficio de la comunidad);
- podrá condicionar la suspensión al cumplimiento de prohibiciones, deberes o medidas adicionales a las previstas en el régimen actual, como por ejemplo que el condenado mantenga su lugar de residencia en un lugar determinado o cumpla con el acuerdo alcanzado entre las partes en virtud de mediación;
- podrá mantener la suspensión aun en el caso de que el penado vuelva a delinquir, si considera que este hecho no impide mantener “la expectativa en la que se fundaba la decisión de suspensión”;
- podrá ordenar la realización de las comprobaciones que entienda oportunas para verificar el cumplimiento por parte del penado de las condiciones de la suspensión; y
- podrá revocar la suspensión y ordenar el ingreso inmediato en prisión del condenado cuando lo considere imprescindible para evitar el riesgo de huida del mismo o asegurar la protección de la víctima.
La Reforma establece igualmente que, como regla general y salvo que no sea posible, la suspensión debe ser acordada en la propia sentencia. A este fin, se permite que los requisitos de pago de la responsabilidad civil y de la ejecución del decomiso se entiendan cumplidos cuando el penado asuma el compromiso de satisfacer las responsabilidades civiles y de facilitar dicho decomiso, siempre que sea razonable esperar que lo cumplirá en el plazo prudencial que establezca el juez o tribunal. A este respecto, el Juez podrá exigir la aportación de las garantías que considere convenientes.
Por último, se establece que el plazo de suspensión empieza a contar desde la fecha en que se haya dictado la resolución por la que se acuerda y, en caso de sentencia, desde que esta devenga firme.
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3. Decomiso
La Reforma supone una considerable modificación de la regulación del decomiso, que aprovecha para transponer la Directiva 2014/42/UE, de 3 de abril, sobre el embargo y el decomiso de los instrumentos del delito en la Unión Europea. Las principales novedades en esta materia afectan a las siguientes cuestiones:
Decomiso ampliado. La regulación del decomiso ampliado (es decir, el decomiso de bienes procedentes de otras actividades delictivas del sujeto condenado distintas a los hechos por los que se le condena), es objeto de una profunda revisión que supone una extensión de su ámbito de aplicación.
En primer lugar, el decomiso ampliado ya no queda restringido a los casos de delitos de terrorismo y los cometidos en el marco de una organización o grupo criminal, sino que se extiende a otra serie de delitos, entre los que se incluyen algunos tipos penales referidos al Derecho penal de la empresa. Así, entre estos delitos se encuentran, por ejemplo, los delitos contra la propiedad intelectual o industrial, los delitos contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, las insolvencias punibles, la corrupción en los negocios, así como los delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico en los supuestos de continuidad delictiva y reincidencia.
En segundo lugar, mientras que en la regulación anterior el indicio que expresamente se establecía para concluir el origen delictivo de los bienes era únicamente la desproporción entre los bienes a decomisar y los ingresos obtenidos legalmente por el titular de los mismos, la Reforma incluye un listado abierto de indicios a valorar para declarar la procedencia delictiva de los bienes.
La Reforma prevé igualmente un tipo de decomiso ampliado (facultativo) referido a los bienes procedentes de la actividad delictiva previa y continuada a los hechos objeto de condena, cuando se cumplan determinados requisitos.
Decomiso sin sentencia condenatoria. Se amplían los supuestos en los que cabe el decomiso de bienes pese a que el sujeto no haya sido condenado. En particular, este decomiso podrá aplicarse, de modo facultativo, siempre que se acredite, en un proceso contradictorio, la situación patrimonial ilícita del acusado o del imputado contra el que existan indicios racionales de criminalidad, en los siguientes supuestos: a) que el sujeto haya fallecido o sufra enfermedad crónica que impida su enjuiciamiento y exista riesgo de prescripción de los hechos; b) que se encuentre en rebeldía y ello impida el enjuiciamiento de los hechos en un plazo razonable; y c) que no se le imponga pena por estar exento de responsabilidad criminal o por haberse extinguido ésta (este último supuesto ya se preveía en la regulación anterior a la Reforma).
Decomiso de bienes de terceros. La aplicación de esta clase de decomiso adquiere carácter facultativo y la novedad principal es que el tercero de buena fe que haya recibido los bienes, efectos y ganancias de la actividad delictiva ya no está blindado contra su decomiso. Según la Reforma, el decomiso podrá ser acordado, no solo cuando los bienes hubieran sido adquiridos con conocimiento de su origen delictivo o de que con ello se dificultaba su decomiso, sino también cuando el adquirente, de haber sido diligente, habría tenido motivos para sospechar el origen ilícito de los bienes o que la operación tenía como objetivo dificultar su decomiso. En todo caso, se presume el conocimiento o la existencia de motivos de sospecha cuando los bienes hayan sido transmitidos a título gratuito o por precio inferior al de mercado.
Decomiso por equivalente en fase de ejecución. El decomiso por equivalente o por sustitución (es decir, el decomiso de bienes del sujeto distintos a los procedentes del delito, incluso de origen lícito, por un importe equivalente), que hasta ahora solo podía ser acordado en sentencia, podrá también ser acordado mediante auto en fase de ejecución. Este decomiso se acordará en caso de que, por cualquier circunstancia, la ejecución del decomiso sobre los bienes procedentes del delito no hubiese podido llevarse a cabo en todo o en parte, o bien el valor de tales bienes fuera inferior al que tenían en el momento de su adquisición.
Conviene igualmente destacar que la Reforma pone fin al doble régimen del decomiso existente hasta la fecha, según se tratara de delitos contra la salud pública o de otro tipo de delitos. Asimismo, a fin de garantizar la efectividad del decomiso, se establece expresamente la posibilidad de acordar el embargo de los bienes “desde el momento de las primeras diligencias”.
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4. Delimitación de los delitos de administración desleal y de apropiación indebida
El delito de administración desleal deja de ser un delito societario y pasa a convertirse en un delito contra el patrimonio. En consecuencia, la Reforma deroga el antiguo artículo 295 y crea un nuevo artículo 252 bajo la denominación de “administración desleal” dentro del Capítulo relativo a las Defraudaciones. Ello supone que no solo las sociedades podrán ser objeto del delito de administración desleal, sino cualquier persona, y que la persecución de este delito ya no exige la denuncia previa de la persona agraviada (que, en la práctica, eran los accionistas) o de su representante legal. La Reforma también modifica la descripción de la conducta típica del delito, castigando a aquel sujeto que se extralimite en el ejercicio de las facultades que tiene atribuidas –por ley, autoridad o negocio jurídico– para administrar un patrimonio ajeno y que, con motivo del referido exceso, cause un perjuicio al patrimonio administrado.
Entre otras razones, este cambio normativo parece estar motivado por la conveniencia de poner fin a los problemas interpretativos que generaba la presencia simultánea en nuestro Código Penal del delito de apropiación indebida en su modalidad de “distracción”, -la cual, entre otras corrientes jurisprudenciales, había venido siendo interpretada como una forma de gestión desleal de activos consistente en destinarlos a un fin distinto al encomendado por su titular y en perjuicio de éste- y el delito de administración desleal societario, referido a la disposición fraudulenta de bienes de la sociedad por parte de sus administradores.
Por ello, la Reforma, además de incluir el ya citado delito de administración desleal en los términos mencionados, elimina del delito de apropiación indebida la ya citada conducta de distracción o gestión desleal de activos, manteniendo únicamente la conducta de apropiación stricto sensu, consistente en “apropiarse para sí o para un tercero” de los bienes recibidos con obligación de devolverlos o negar haberlos recibido.
Conviene igualmente indicar que, si bien el Preámbulo de la Reforma señala que el dinero no podrá ser objeto del delito de apropiación indebida sino únicamente del de administración desleal (alegando en este sentido que, al tratarse de un bien genérico fungible, el sujeto “no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie”), en la fase final de la tramitación de la Reforma se incluyó expresamente en el tipo de apropiación indebida el dinero como posible objeto de apropiación. Ello hace que, posiblemente, la tipificación de la gestión fraudulenta del dinero siga planteando problemas interpretativos en cuanto a su encaje en el delito de apropiación indebida o en el de administración desleal.
Por último, la Reforma regula igualmente la apropiación de cosas muebles ajenas sin quebrantamiento del deber de custodia, como es el caso de la apropiación de cosa perdida no susceptible de ocupación, en donde se mantiene la actual agravación de la pena aplicable en los casos de apropiación de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico, y el caso de la apropiación de cosas recibidas por error.
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5. Frustración de la ejecución
El delito de alzamiento de bienes ha sido reubicado dentro del Código Penal en un capítulo distinto al de las insolvencias punibles denominado “Frustración de la ejecución”. Asimismo, se han realizado algunas mejoras técnicas en la definición del tipo de alzamiento dirigido a eludir el pago de la responsabilidad civil derivada del delito y se han incluido determinadas modificaciones en los supuestos de agravación.
No obstante, la novedad más relevante en relación con este capítulo de la frustración de la ejecución es la creación de dos tipos penales nuevos, los cuales consisten en lo siguiente:
- la presentación de una relación de bienes o patrimonio incompleta o mendaz en un procedimiento de ejecución judicial o administrativo, dificultando, dilatando o impidiendo con ello la satisfacción del crédito del acreedor; o la no presentación de esa declaración de bienes cuando el deudor haya sido requerido para ello judicial o administrativamente.
A este respecto, se establece la presunción de que la relación de bienes es incompleta en los casos en los que el deudor utilice y/o disfrute de bienes propiedad de un tercero, sin haber aportado justificación del título jurídico y condiciones que le habilitan a ello. No obstante, no será perseguible el delito si el autor, antes de que la autoridad o funcionario hubieran descubierto el carácter mendaz o incompleto de la declaración presentada, compareciera ante ellos y presentara una relación de bienes o patrimonio veraz y completa.
- El uso no autorizado de bienes embargados por autoridad pública que hubieran sido constituidos en depósito.
Todos los delitos incluidos en este nuevo capítulo de frustración de la ejecución pueden dar lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica.
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6. Insolvencias punibles
Se mantienen dentro del Capítulo referido a las insolvencias punibles los delitos de concurso punible (también llamado “delito concursal”) y el delito de favorecimiento de acreedores, ambos con modificaciones sustanciales.
En concreto, el concurso punible es uno de los delitos propios del Derecho penal de la empresa que mayores modificaciones ha sufrido en la Reforma. El cambio principal se refiere a la configuración de la conducta típica del delito. Si la regulación anterior a la Reforma exigía la concurrencia de tres requisitos esenciales para entender cometido el delito (i) que el deudor hubiera sido declarado en concurso; (ii) que la acción del deudor hubiera causado o agravado su situación de insolvencia o crisis económica; y (iii) que el autor hubiera actuado dolosamente, con la intención específica de generar o agravar dicha insolvencia; tras la Reforma, tales requisitos ya no son estrictamente necesarios para entender cometido el delito.
En primer lugar, el delito podrá ser perseguido incluso aunque el deudor no haya sido declarado en concurso, si bien al menos deberá acreditarse que ha dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (que, en realidad, coincide con la definición que la Ley Concursal hace en su artículo 2 del estado de insolvencia y que obliga al deudor a declararse en concurso).
En segundo lugar, se tipifica la mera realización de determinadas conductas que el texto de la Reforma considera como contrarias al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos, las cuales podrían agruparse en las siguientes categorías:
- acciones que determinan la disminución efectiva del patrimonio o que implican un riesgo de pérdidas patrimoniales económicamente injustificado:
- Ocultar, causar daños o destruir los bienes o elementos patrimoniales que formen o deberían formar parte de la masa del concurso en el momento de su apertura.
- Realizar actos de disposición patrimonial que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor o sus ingresos, y carezcan de justificación económica o empresarial.
- Participar de forma no diligente en negocios especulativos, sin que ello tenga justificación económica.
- Simular créditos con terceros o reconocer créditos ficticios.
- Vender o prestar servicios a pérdida, sin justificación económica.
- Incumplimiento de determinadas obligaciones mercantiles:
- No llevar la contabilidad, llevar doble contabilidad, llevar la contabilidad de forma tan irregular que dificulte la comprensión de la verdadera situación financiera del deudor (incluyendo la destrucción o alteración de los libros contables).
- Ocultar, destruir o alterar la documentación que el empresario está obligado a conservar, dificultando el examen o la valoración de la situación económica real del deudor.
- Formular las cuentas anuales o los libros contables de modo contrario a la normativa reguladora, de forma que se dificulte o imposibilite la valoración de la situación económica del deudor, u omita el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.
- Acciones u omisiones que, en general, suponen una infracción del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos, dando lugar a una disminución del patrimonio del deudor o a la ocultación de la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.
Además, la Reforma prevé la posibilidad de cometer estas conductas mediante imprudencia (sin necesidad de que sea grave), lo que llevaría aparejada una pena atenuada.
Por último, cuando el deudor realiza esa actuación no diligente encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, no se exige siquiera que su conducta cause o agrave la insolvencia (es decir, el requisito de relación de causalidad que sí es necesario en la regulación previa a la Reforma), sino que el delito se comete con la mera realización del acto contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos ya enumerados.
La Reforma aprovecha igualmente para introducir un tipo agravado, referido a supuestos en los que se causan perjuicios económicos de especial gravedad o en los que la mayor parte del crédito concursal corresponde a deudas frente a la Hacienda Pública y la Seguridad Social.
Finalmente, por lo que se refiere al delito de favorecimiento de acreedores, se mantiene la conducta típica relativa a la alteración del orden de la prelación de créditos una vez declarado el concurso del deudor. No obstante, la Reforma prevé la posibilidad de que el delito se cometa incluso antes de que el deudor sea declarado en concurso, cuando éste, encontrándose en situación de insolvencia actual o inminente, satisfaga un crédito no exigible u otorgue una garantía a la que el acreedor no tenía derecho, siempre que ello carezca de justificación económica o empresarial.
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7. Delitos contra la propiedad intelectual
La Reforma amplía las conductas típicas ya existentes hasta la fecha e introduce nuevas conductas:
- A la conducta típica actual consistente en reproducir, plagiar, distribuir o comunicar públicamente una obra o prestación sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos, se añade la de explotar económicamente de cualquier otro modo dicha obra o prestación. Se sustituye, además, el elemento subjetivo del “ánimo de lucro” por la más amplia referencia al “ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto”.
- A la conducta típica actual referida a la exportación, importación o almacén de ejemplares de las obras sin la respectiva autorización, se añaden (i) las copias digitales de tales obras como posible objeto del delito; y (ii) la necesidad de que las obras estén destinadas a ser reproducidas, distribuidas o comunicadas públicamente.
- Se tipifican las siguientes conductas por medio de las cuales se facilita la infracción de los derechos de propiedad intelectual:
- el favorecimiento y facilitación de la realización de las conductas típicas existentes hasta la fecha –con las modificaciones ya mencionadas–, mediante la supresión o neutralización de las medidas tecnológicas incorporadas por los titulares de los derechos para impedir o restringir la comisión de tales conductas;
- la elusión de las medidas tecnológicas de protección de la propiedad intelectual, o la facilitación de su elusión, llevada a cabo con la finalidad de acceder, transformar o ejecutar artísticamente sin autorización la obra de que se trate, obteniendo con ello un beneficio económico directo o indirecto.
- la facilitación “de modo activo y no neutral” del acceso o localización de obras o prestaciones protegidas ofrecidas en internet en forma no autorizada con ánimo de obtener un beneficio económico directo o indirecto, y en perjuicio de tercero. A este respecto, la referencia a la facilitación activa y no neutral implica que la mera intermediación técnica en el tratamiento de datos sería atípica, como por ejemplo la actividad de los motores de búsqueda de contenidos en internet.
Por otro lado, la Reforma prevé la posibilidad de acordar determinadas medidas accesorias o cautelares. En particular, se establece la obligación del Juez o Tribunal de ordenar la retirada de las obras o prestaciones objeto de la infracción, referida tanto a los archivos que contengan las obras o prestaciones protegidas como a los enlaces u otros medios de localización de las mismas, cuyo acceso podrá ser incluso bloqueado en casos de reiteración delictiva (si la medida es proporcionada, eficiente y eficaz).
Se prevé expresamente la interrupción de servicios relacionados con la sociedad de la información y con el acceso a portales de internet cuando a través de estos servicios se difundan “exclusiva o preponderantemente” los contenidos protegidos por derechos de propiedad intelectual. El Juez podrá acordar también cualquiera de las medidas anteriores de forma cautelar.
Por último, la Reforma del Código Penal amplía el margen de punición aplicable a todas las conductas relacionadas con la propiedad intelectual, lo que ofrece un mayor margen al Juez o Tribunal para la determinación de la pena.
En todo caso, se prevén penas menores de privación de libertad en supuestos de distribución ambulante o meramente ocasional y se excluye la pena de prisión, como en la legislación vigente hasta la fecha, en los supuestos en los que las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio obtenido así lo aconsejen, siempre que no concurra ningún supuesto agravado (en clara referencia a los supuestos conocidos como top mantas). En este último caso, las penas previstas en la Reforma del Código Penal son de multa o trabajos en beneficio de la comunidad.
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8. Delitos contra la propiedad industrial
Se ha producido una restructuración de las conductas típicas protectoras de los signos distintivos (marcas y nombres comerciales), así como un incremento de las penas, las cuales varían en función de la gravedad de la conducta. Así, tras la Reforma, las conductas típicas quedan delimitadas de la siguiente forma:
- Conductas relativas a la fabricación, producción e importación de productos que incorporen signos distintivos idénticos o confundibles a los registrados para los mismos o similares productos. La pena de prisión prevista se incrementa y se mantiene la misma pena de multa.
- Conductas relativas al ofrecimiento, distribución o comercialización de productos que incorporen dichos signos distintivos. La pena de prisión varía en función de si la venta de estos productos se realiza al por mayor o al por menor. En el caso de la venta al por mayor, se tipifica también el almacenamiento de dichos productos previo a la venta.
- Asimismo, al igual que en los delitos contra la propiedad intelectual, se sanciona la venta ambulante u ocasional de los citados productos. No obstante, en estos casos, el Juez podrá imponer una pena de multa o de trabajos en beneficio de la comunidad (evitando así la pena de prisión) atendidas las características del culpable y la reducida cuantía del beneficio económico obtenido o que se hubiera podido obtener (típicamente, los ya mencionados supuestos de top mantas).
- La prestación de servicios o el desarrollo de actividades con un signo distintivo idéntico o confundible a los registrados (para los mismos o similares servicios o actividades), se sanciona con pena de prisión.
- La reproducción o imitación de dichos signos para su posterior utilización delictiva (con su incorporación a determinados productos, servicios o actividades), se sanciona igualmente con la pena de prisión.
Se incrementan también las penas relativas a los delitos contra los títulos de obtención vegetal; y se introducen mejoras técnicas en la regulación de los supuestos agravados de dichos delitos contra la propiedad industrial.
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9. Corrupción en los negocios
La Reforma modifica la rúbrica de la Sección 4.ª del Capítulo XI del Título XIII del Libro II del Código Penal titulada “De la corrupción entre particulares”, que pasa a denominarse “Delitos de corrupción en los negocios”. Al delito de corrupción privada que ya existía en esta sección, se añade el delito de cohecho transnacional, hasta ahora tipificado en el artículo 445 del Código Penal dentro de los delitos contra la Administración Pública.
Según señala el Preámbulo de la Reforma, las modificaciones incluidas en estos delitos tienen la finalidad de garantizar su aplicación “en todos los casos en los que, mediante el pago de sobornos, en beneficio propio o de tercero, se obtienen posiciones de ventaja en las relaciones económicas”.
Por lo que se refiere al delito de corrupción privada, las modificaciones principales incluidas en la Reforma son las siguientes:
- Mientras que la regulación anterior se refería al soborno activo y pasivo realizado para obtener una ventaja o beneficio injustificado en la “adquisición o venta de mercancías” y en “la contratación de servicios”, la Reforma añade expresamente la posibilidad de cometer el delito en el ámbito de “las relaciones comerciales” en general.
- Se sustituye la referencia a las asociaciones, fundaciones y organizaciones por una referencia genérica al concepto de sociedad a efectos penales previsto en el artículo 297 del Código Penal.
- Se concreta en qué consiste la “competición deportiva de especial relevancia económica o deportiva” a efectos del delito de corrupción en los negocios referido a la alteración de resultados de pruebas o competiciones deportivas.
En cuanto al delito de cohecho transnacional, entre otras modificaciones técnicas, se incluye una remisión genérica a las definiciones de autoridad, funcionario público y funcionario de la UE o extranjero previstas en los artículos 24 y 427 del Código Penal. Por lo tanto, la aplicación del tipo no está ya restringida únicamente al cohecho sobre funcionario extranjero o de organizaciones internacionales como en el tipo anterior, sino también al nacional, si bien vinculado a la realización de actividades económicas internacionales. En este sentido, para solucionar los problemas que pudiera plantear la concurrencia de este tipo con los otros tipos de cohecho previstos en el Código Penal, se establece que el cohecho transnacional dejará de ser aplicado cuando los hechos puedan ser castigados con una pena más grave en otro precepto del Código Penal, aunque se impondrá en todo caso la pena de prohibición de contratar con el sector público y de recibir subvenciones o ayudas públicas, beneficios o incentivos fiscales, o de intervenir en transacciones comerciales de trascendencia pública.
Por último, se introduce para ambos delitos un tipo agravado, aplicable en casos de especial gravedad en función, entre otros factores, del valor del beneficio o ventaja de que se trate, reincidencia del autor, si el objeto del negocio tiene finalidad humanitaria o si los hechos son cometidos en el seno de una organización o grupo criminal.
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10. Delitos de financiación ilegal de partidos políticos
Se introduce por primera vez en el Código Penal el delito de financiación ilegal de partidos políticos.
La conducta típica de este delito es definida como la recepción o entrega de donaciones o aportaciones destinadas a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores, con infracción de lo dispuesto en el artículo 5. Uno de la LO 8/2007, de 4 de julio, sobre financiación de los partidos políticos. Así, este nuevo delito se configura como una ley penal en blanco, pues para conocer la conducta prohibida es necesario acudir a una norma extrapenal, la citada LO 8/2007, de 4 de julio, de financiación de partidos (recientemente modificada mediante la LO 3/2015, de 30 de marzo, aprobada y publicada precisamente de forma simultánea a la Reforma del Código Penal).
A la vista de lo dispuesto en la ley de financiación de partidos, la conducta típica consistiría en recibir o entregar donaciones o aportaciones destinadas a un partido político, federación, coalición o agrupación de electores,
- realizadas de forma anónima, finalista (esto es, vinculadas a un fin específico) o con carácter revocable; o
- procedentes de una misma persona física, si superan los 50.000 euros anuales excepto en el caso de determinadas donaciones en especie; o
- procedentes de personas jurídicas y de entes sin personalidad jurídica (en este caso, sin límite cuantitativo).
Esta conducta se sanciona con la pena de multa del triplo al quíntuplo del valor de la donación o aportación recibida o entregada.
La Reforma prevé determinados supuestos agravados, para los que se establece una pena de prisión y de multa del triplo al quíntuplo del valor o del exceso de la donación realizada. Estos supuestos son los siguientes: (i) las donaciones anónimas, finalistas o revocables, así como las procedentes de personas jurídicas y de entes sin personalidad jurídica, que superen los 500.000 euros; (ii) las donaciones procedentes de una misma persona física que superen en 500.000 euros el límite legal de 50.000 euros anuales; y (iii) las donaciones realizadas por parte de gobiernos y organismos, entidades o empresas públicas extranjeras o de empresas relacionadas directa o indirectamente con éstos que superen los 100.000 euros. En estos casos, se impondrá la pena en su mitad superior o incluso la pena superior en grado, si los hechos resultaran de “especial gravedad”.
En los casos anteriores, cabe la responsabilidad penal de la persona jurídica de conformidad con el art. 31 bis del Código Penal.
Por último, se tipifica la conducta consistente en participar en estructuras u organizaciones cuya finalidad sea la financiación ilegal de partidos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores. Se sanciona dicha conducta con la pena de prisión, que se impondrá en su mitad superior a las personas que dirijan dichas estructuras u organizaciones; o cuando los hechos resultasen de “especial gravedad” (pudiéndose llegar, en este último caso, hasta la pena superior en grado).
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11. Delitos contra el medio ambiente
En materia de medio ambiente, la Reforma incorpora nuevas conductas típicas y amplía el catálogo de delitos por los que pueden ser responsables las personas jurídicas.
Los tres grandes cambios operados por esta Reforma son:
- Ampliación de las conductas típicas de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Hasta la Reforma, el tipo básico del delito ecológico (artículo 325 del Código Penal) requería que la acción típica (de entre las descritas en el artículo) pudiera perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales; mientras que el tipo agravado se aplicaba cuando el riesgo de grave perjuicio fuese para la salud de las personas. La Reforma mantiene ambos supuestos y sus penas, pero introduce un nuevo tipo aplicable cuando las mismas acciones hasta ahora tipificadas causen o puedan causar daños sustanciales a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas. Este nuevo tipo supone que conductas que hasta la fecha no eran penalmente relevantes (por no existir el riesgo de grave perjuicio para el equilibrio de los sistemas naturales), encuentren ahora cabida en esta nueva conducta.
Del mismo modo, los delitos referidos al tratamiento de residuos y a la realización de actividades peligrosas amplían su ámbito de aplicación para incorporar el supuesto en que las conductas típicas en ellos descritas puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas naturales.
Además, con la Reforma, la acción típica debe causar el peligro correspondiente por sí misma o conjuntamente con otras. Queda por ver si la jurisprudencia aplica este precepto en relación a distintas conductas cometidas por un mismo autor (lo que en la práctica ya se venía haciendo) o si amplía su aplicación a conductas provenientes de distintas fuentes que conjuntamente –pero no individualmente– generan ese peligro (lo cual hasta ahora no ocurría y que podría plantear problemas de constitucionalidad en materia de imputación objetiva).
De esta forma, a raíz de la Reforma, el delito ecológico, los delitos relativos al tratamiento de residuos y los delitos referidos a la realización de actividades peligrosas pasan a diferenciar tres niveles de gravedad en función de si las conductas típicas recaen sobre: (i) la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o animales o plantas; (ii) el equilibrio de los sistemas naturales; o (iii) la salud de las personas.
- Ampliación del catálogo de delitos por los que puede ser responsable la persona jurídica. La Reforma incorpora la posibilidad de que todos los delitos contra el medio ambiente puedan ser cometidos por una persona jurídica, incluyendo por tanto algunas conductas que antes estaban excluidas, esto es: (i) la concesión de licencias manifiestamente ilegales, o la realización de acciones favorables a su concesión; (ii) la realización de daños graves a espacios naturales protegidos; y (iii) la comisión por imprudencia grave de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente.
- Inclusión de dos modalidades típicas imprudentes. La Reforma incorpora dos modalidades imprudentes orientadas a la mayor protección de la flora y la fauna. En particular, establece que los delitos relativos a la destrucción de especies protegidas de flora silvestre y a la caza, pesca y tráfico de especies protegidas pueden ser cometidos por imprudencia grave.
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1. Responsabilidad penal de las personas jurídicas