La información contenida en esta Circular es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico


Julio 2009

DERECHO LABORAL

 

1. Convenio especial con la Seguridad Social. Modificaciones

La Orden TIN/2077/2009 adapta la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social, a la nueva regulación del convenio especial de la Seguridad Social introducida por el artículo 2 del Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas. (Más información)

2. Derecho de información de los representantes sindicales en materia de retribuciones

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 19 de febrero de 2009, declara que la retribución no es un dato de carácter personal, por lo que no es necesario recabar el consentimiento previo del trabajador para que los representantes sindicales puedan acceder a este dato. Sin embargo, la Sala considera que la empresa ha cumplido con su obligación de información entregando la copia básica de los contratos y facilitando la información de los salarios por categorías y departamentos. (Más información)

3. Competencia desleal. No es ilícito incorporarse a una nueva empresa de la competencia, salvo acuerdo en contrario

La sentencia de 16 de junio de 2009 del Tribunal Supremo reconoce la posibilidad de que los trabajadores que no están sujetos a un pacto de no competencia cambien de empresa y aprovechen la experiencia adquirida en la anterior, sin que esto suponga un ilícito competencial. Por el contrario, declara la existencia de competencia desleal cuando los actos de competencia se inician antes de que quede extinguido el vínculo laboral anterior. (Más información)

4. Despido improcedente. No es ineptitud sobrevenida la incapacidad temporal de larga duración

Mediante sentencia de 30 de marzo de 2009, el Tribunal Superior de Justicia de Murcia declara improcedente el despido de una trabajadora incapacitada temporalmente durante más de mil días en cuatro años. El Tribunal estima que el despido es improcedente porque la empresa no acreditó que, una vez terminada la situación suspensiva del contrato, la trabajadora seguía afectada por una limitación física incompatible con su trabajo habitual. (Más información)

5. Excedencia por cuidado de hijo. No impide trabajar en un nuevo empleo que facilite la conciliación

Una trabajadora en excedencia por cuidado de hijo puede aceptar un nuevo empleo que objetivamente le facilite la conciliación de su deseo legítimo de trabajar y atender a su familia, así como la posibilidad de obtener unos ingresos que también contribuyen al cuidado del menor. Así lo ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia de 15 de abril de 2009. (Más información)

6. Discriminación por razón de sexo. Sólo existe si afecta a toda la plantilla femenina

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de abril de 2009, afirma que sólo hay discriminación de las mujeres en materia de promoción profesional y económica, en si afecta a toda la plantilla femenina de la empresa. Además, la Sala niega que los criterios de promoción basados en la realización de jornada partida, flexibilidad horaria, presencia en apertura y cierre, o participación en actividades formativas fuera de la jornada laboral, perjudiquen de forma generalizada a las mujeres y supongan, en consecuencia, discriminación indirecta. (Más información)

7. Incapacidad temporal y vacaciones

El Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en su sentencia de 5 de mayo de 2009, declara el derecho de una trabajadora a disfrutar de sus vacaciones en fecha distinta a la pactada con la empresa, por haber coincidido el periodo de disfrute de las mismas con una situación de incapacidad temporal. (Más información)

8. Despido por causas objetivas. La imprecisión de las causas en la carta de despido conlleva su improcedencia

Es improcedente un despido por causas objetivas por existir un defecto formal en la comunicación escrita. La empresa incurrió en falta de concreción al describir las causas de carácter productivo en las que se fundamentaba la necesidad de amortizar el puesto de trabajo, al no concretar fechas, cuantías o clientes habituales cuyos pedidos habían descendido. Así lo ha entendido la sentencia de 11 de mayo de 2009 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia. (Más información)

9. Modificación sustancial de condiciones de trabajo. No lo es la implantación del rito Kosher

La sentencia de 2 de junio de 2009 del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, desestima una demanda de conflicto colectivo interpuesta por un sindicato contra la decisión unilateral de la empresa de implantar el rito Kosher en su proceso productivo, de forma que algunos trabajadores debieran trabajar de manera esporádica en domingo. El Tribunal fundamenta su decisión en que se trata de modificaciones de escasa entidad que no perjudican a los trabajadores. (Más información)

10. Salario. ¿Existe obligación de incrementarlo conforme el IPC?

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 9 de junio de 2009, desestima la demanda de conflicto colectivo interpuesta por UGT y CC.OO. en la que se solicitaba la revisión salarial para el año 2009. La Sala argumenta que el convenio colectivo aplicable se remite al IPC previsto por el Gobierno y que, no habiendo sido éste publicado, la empresa no puede acudir a ninguna otra previsión para revisar los salarios, sin que pueda tomarse al efecto la previsión determinada para la subida de las pensiones y los salarios públicos. (Más información)

11. El acoso sexual es causa de accidente laboral

El Juzgado de lo Social número 30 de Madrid, en su sentencia de 7 de mayo de 2009, considera el acoso sexual causa de baja por accidente laboral. (Más información)

12. Protección de datos. Cesión de datos de trabajadores para oferta comercial

La Agencia de Protección de Datos resuelve sobre la cesión de datos de los trabajadores por un hospital público, a efectos de que éstos recibieran una oferta comercial. La Agencia declara que el hospital ha incurrido en dos infracciones: la utilización de datos de carácter personal de los trabajadores, para finalidades incompatibles con aquéllas para las que han sido recogidos, y la comunicación de datos de carácter personal sin contar con el consentimiento de los interesados. (Más información)


1. Convenio especial con la Seguridad Social. Modificaciones

Orden TIN/2077/2009, de 27 de julio, por la que se modifica la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el convenio especial en el sistema de la Seguridad Social (BOE de 31 de julio de 2009)

El artículo 2 del Real Decreto-ley 2/2009, de 6 de marzo, de medidas urgentes para el mantenimiento y el fomento del empleo y la protección de las personas desempleadas (“RDL 2/2009”), modificó la regulación del convenio especial de la Seguridad Social al que se refiere la disposición adicional trigésima primera de la Ley General de la Seguridad Social (“LGSS”).

A tenor del RDL 2/2009, la regulación del convenio especial de la Seguridad Social quedó modificada en los siguientes términos: (i) sólo se deducirá la cotización, a cargo del Servicio Público de Empleo Estatal, cuando corresponda cotizar por la contingencia de jubilación (en la anterior redacción no se sujetaba la deducción a la cotización por jubilación); y (ii) si el trabajador realizase actividad sujeta a cotización durante el período de aplicación del convenio especial, las cuotas coincidentes con las correspondientes a la actividad realizada se aplicarán al pago del convenio especial durante el período a cargo del trabajador, sin perjuicio del reintegro de las cuotas que procedan al empresario en caso de existir remanente cuando el trabajador cause la pensión de jubilación (en la anterior redacción, estas cuotas eran íntegramente reintegradas al empleador).

A la vista de la citada modificación, resultaba necesario adaptar la normativa reglamentaria que aplica y desarrolla la disposición adicional trigésima primera de la LGSS. A este efecto, la Orden TIN/2077/2009 modifica la Orden TAS/2865/2003, de 13 de octubre, por la que se regula el citado convenio especial, para adaptarla a los cambios introducidos por el RDL 2/2009.

La disposición transitoria única de esta Orden establece que lo en ella establecido será de aplicación a los convenios especiales suscritos a partir del 8 de marzo de 2009 (fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 2/2009).

2. Derecho de información de los representantes sindicales en materia de retribuciones

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 19 de febrero de 2009

El Tribunal Supremo (“TS”) desestima el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional. Dicha sentencia desestimaba la pretensión del sindicato demandante, que alegaban vulneración del derecho a la libertad sindical, por no haberles facilitado información sobre las retribuciones mensuales de los trabajadores.

El TS expone la doctrina constitucional que defiende la amplitud del derecho de información de los representantes sindicales: la retribución forma parte del ámbito profesional del trabajador, y no de la esfera personal e íntima, y que es constitucionalmente justificable el virtual sacrificio de la esfera de lo individual en función de los intereses colectivos. A partir de esta doctrina, el TS concluye que la retribución no es un dato de carácter personal susceptible de reserva para salvaguardar el respeto a la intimidad, por lo que no es necesario recabar el consentimiento previo del trabajador individual para que los representantes sindicales puedan acceder a este dato.

Sin embargo, el Tribunal desestima el recurso por entender que la empresa, al facilitar información de los salarios por categoría y departamento y entregar copia básica de los contratos, ya ha proveído la información legalmente exigible, sin que el sindicato haya expuesto algún tipo de justificación concreta que hiciera necesario el conocimiento de los datos solicitados, en relación con el ejercicio de las funciones que constitucionalmente tiene reconocidas.

3. Competencia desleal. No es ilícito incorporarse a una nueva empresa de la competencia, salvo acuerdo en contrario

Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de 16 de junio de 2009

En el caso analizado, el TS revoca parcialmente la sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona. La Audiencia había estimado la existencia de competencia desleal en la conducta de diversos empleados que habían dejado una empresa para incorporarse a otra de la competencia, constituida por la esposa, cuñada e hija de uno de aquéllos.

El TS declara que vulnera las exigencias de la buena fe y, por tanto, constituye competencia desleal, la actividad de un trabajador que realiza actos de competencia antes de que se haya extinguido formalmente el vínculo laboral con su antigua empleadora.

Por otra parte, el TS determina que, en ausencia de pacto de no competencia, no se puede considerar que la conducta de los trabajadores que inician su actividad en otra empresa, hayan o no intervenido en su constitución, una vez finalizada su relación laboral con su antigua empleadora, constituya competencia desleal, sin que obste que la mera actividad comprometida sea similar a la de su empleadora anterior y que puedan dichos trabajadores aprovechar la experiencia adquirida en aquélla.

4. Despido improcedente. No es ineptitud sobrevenida la incapacidad temporal de larga duración

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 30 de marzo de 2009

El Tribunal Superior de Justicia de Murcia (“TSJ Murcia”) ratifica la improcedencia del despido de una trabajadora que había estado en situación de incapacidad temporal 1.148 días en un periodo de cuatro años, y a quien la empresa había despedido alegando su ineptitud sobrevenida.

En esta sentencia, el TSJ Murcia establece que lo determinante a efectos de declarar la procedencia del despido por ineptitud sobrevenida, en que se acredite de manera inequívoca que, una vez terminada la situación suspensiva del contrato de trabajo por incapacidad temporal, la trabajadora sigue afectada de una limitación física incompatible con su trabajo habitual, y que se pruebe de modo suficiente cuál es la causa determinante de la ineptitud sobrevenida, si ha habido disminución del rendimiento y su repercusión sobre la actividad laboral.

5. Excedencia por cuidado de hijo. No impide trabajar en un nuevo empleo que facilite la conciliación

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 15 de abril de 2009

Esta sentencia acepta que una trabajadora en situación de excedencia por cuidado de hijo, acepte un empleo en otra empresa, pues este segundo empleo facilita la conciliación de su deseo de trabajar y atender a la familia.

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (“TSJ Madrid”) defiende que la libertad de la trabajadora que decide solicitar la excedencia está fuera de toda duda, gozando del derecho a trabajar en otro empleo durante ese periodo. En cualquier caso, el TSJ Madrid entiende que la trabajadora debe acreditar que las condiciones del nuevo empleo faciliten el cuidado de su hijo, porque el interés de la empresa que concedió la excedencia es igualmente digno de protección.

En este caso, el TSJ Madrid estima que la sede de la nueva empleadora facilita el desplazamiento de la trabajadora, así como que el horario parece más llevadero para compatibilizar su vida familiar, de manera que concluye no hay razón alguna para negar a la trabajadora el derecho a la reserva del puesto de trabajo.

6. Discriminación por razón de sexo. Sólo existe si afecta a toda la plantilla femenina

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de abril de 2009

La cuestión que se debate en esta sentencia del TSJ Madrid es si la conducta de la empresa, en materia de promoción profesional y económica, ha sido discriminatoria por razón de sexo. Las pretensiones de las actoras fueron denegadas en la instancia por el Juzgado de lo Social que declaró la no existencia de discriminación. Y esta sentencia es confirmada por el TSJ Madrid.

Por un lado, las actoras alegan diferencias retributivas en la empresa entre hombres y mujeres, aludiendo a la diferencia en el porcentaje de incremento del complemento personal. El TSJ Madrid razona que en el complemento personal quedan comprendidos devengos muy dispares, por lo que cualquier comparación queda lastrada por esa diversidad. El TSJ Madrid entiende que las recurrentes no han aportado un indicio de discriminación suficiente que desplace la carga probatoria a la empresa, ya que los datos aportados desvirtúan la comparación entre hombres y mujeres. En este sentido, se cita una sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de junio de 2004 en la que el tribunal europeo establece que el principio de igualdad de retribución, así como el de no discriminación, lleva implícito que los trabajadores hombres y mujeres a los que se aplica deben encontrarse en una situación comparable.

De otro lado, las recurrentes en suplicación señalan que los criterios empresariales de promoción (jornada completa, horario partido y flexible para encontrarse en su puesto en los momentos de apertura y cierre del establecimiento, prestar servicios en domingos y festivos, etc.) conducen a que las mujeres tengan más impedimentos para la promoción. Sin embargo, el TSJ Madrid declara que éstas no exponen suficientemente las razones por las que los criterios empresariales perjudican de forma generalizada a las mujeres y que, en todo caso, si realmente existiera una discriminación indirecta, ésta afectaría de manera indiferenciada a todo el grupo de trabajadoras.

7. Incapacidad temporal y vacaciones

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 5 de mayo de 2009

En esta sentencia el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (“TSJ Valencia”) analiza la coincidencia de un proceso de incapacidad temporal con el periodo de disfrute de vacaciones ya acordado, publicado y reconocido. Al efecto, el TSJ Valencia trae a colación la STS de 3 de octubre de 2007, según la cual dicha coincidencia no otorga un derecho al trabajador a disfrutar de sus vacaciones en fecha distinta.

Sin embargo, el TSJ Valencia declara que no puede mantenerse el anterior criterio de la Sala de TS, al haber sido superado por el contenido en la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de enero de 2009 en interpretación del artículo 7 de la Directiva 2008/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo (la “Directiva”). Esta sentencia dispuso que:

El artículo 7 de la Directiva no se opone a disposiciones o prácticas nacionales, según las cuales un trabajador en situación de baja por enfermedad no tiene derecho a disfrutar las vacaciones anuales retribuidas durante un periodo que coincida con su incapacidad temporal.

El artículo 7 de la Directiva se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que el derecho a vacaciones anuales retribuidas se extingue al finalizar el periodo de devengo de las mismas y/o el periodo fijado al efecto por la legislación nacional, incluso cuando el trabajador se haya encontrado en situación de baja por enfermedad.

El artículo 7 de la Directiva se opone a disposiciones o prácticas nacionales que prevean que, al finalizar la relación laboral, no se abonará compensación económica alguna en concepto de vacaciones anuales retribuidas no disfrutadas al trabajador que se haya encontrado en situación de baja por enfermedad.

En atención a la anterior doctrina, el TSJ Valencia declara que procede el reconocimiento del derecho de la actora al disfrute de las vacaciones en un periodo distinto al pactado inicialmente.

8. Despido por causas objetivas. La imprecisión de las causas en la carta de despido conlleva su improcedencia

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 11 de mayo de 2009

El TSJ Murcia desestima el recurso de suplicación interpuesto por la empresa contra la sentencia de instancia que declaró la improcedencia de un despido por causas objetivas.

En la instancia se declaró el despido improcedente al estimar la existencia de un defecto formal en la comunicación del despido al trabajador, dada la imprecisión con la que se describían las causas de carácter productivo a fin de justificar la necesidad de amortizar su puesto de trabajo. En la carta de despido la empresa alegaba un descenso en el nivel de pedidos, pero sin concretar fechas, cuantía o identificar a los clientes habituales. Según el juzgado de lo social, esta inconcreción producía indefensión en el trabajado al limitar considerablemente sus posibilidades de defensa y de prueba.

El TSJ Murcia confirma la improcedencia del despido al considerar que, si bien no se produce la nulidad del despido por ausencia de requisitos formales (sí ha habido comunicación escrita), la descripción de las causas es insuficiente.

9. Modificación sustancial de condiciones de trabajo. No lo es la implantación del rito Kosher

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 2 de junio de 2009

Una empresa, dedicada a la fabricación de caramelos y golosinas, es demandada por un sindicato por convocar a los trabajadores en domingo para realizar labores de limpieza de las instalaciones. La empresa había decidido introducir sus productos en el Estado de Israel y, para ello, producirlos para que pudieran consumirlos los practicantes de la religión judía. A tal fin, debía someter sus productos a un proceso especial de fabricación: la Kosherización. Para obtener la certificación Kosher debía limpiar las instalaciones y los utensilios ante un rabino cada 3 o 4 meses. Estas tareas de limpieza se llevan a cabo el domingo, para no afectar a la producción, y dado que según la religión judía el sábado no se puede trabajar. Para llevar a cabo estas tareas de limpieza los domingos la empresa convoca a algunos trabajadores a los que abona las horas extras o compensa con dos días de descanso, a su elección.

Ante esta situación, el sindicato demanda a la empresa al considerar que ésta debería haber procedido según lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. La sentencia de instancia que falla a favor de la empresa, señala que la modificación producida no afecta a circunstancias esenciales del contrato, es esporádica, está debidamente compensada y afecta a la posibilidad de acceso de la empresa a nuevos mercados.

A su vez, el TSJ Murcia concluye que no hay modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por tratarse de modificaciones de escasa entidad y que no causan perjuicio a los trabajadores, quienes mantienen todos sus derechos.

10. Salario. ¿Existe obligación de incrementarlo conforme el IPC?

Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 9 de junio de 2009

Se formula por un sindicato, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (“TSJ Cataluña”), demanda de conflicto colectivo en la que se solicita, de acuerdo con el convenio colectivo aplicable, el incremento de todos los conceptos salariales en un porcentaje del 2%, porcentaje que el sindicato consideraba como el IPC el previsto para el año 2009.

El sindicato pretendía que, a falta de publicación de la previsión oficial para el IPC de 2009, se aplicara el incremento salarial aplicando el 2% previsto para la subida de las pensiones y de los salarios públicos. Por el contrario el TSJ Cataluña considera que no es aceptable tomar como referencia ese porcentaje.

El TSJ de Cataluña entiende que la sentencia de instancia razona con precisión y claridad cuando ha de entenderse que una previsión del IPC merece ser llamada “oficial”. Al efecto utiliza conjuntamente dos criterios: (i) la autoridad que profiere la previsión del IPC; y (ii) el medio o soporte en el que tal previsión aparece.

En el presente supuesto, se concluye que no existe declaración oficial del Gobierno -autoridad- relativa a la previsión del IPC para 2009 y que no se ha publicado previsión alguna al respecto en el BOE -medio o soporte-.

11. El acoso sexual es causa de accidente laboral

Sentencia del Juzgado de lo Social número 30 de Madrid, de 7 de mayo de 2009

La actora interpuso contra el INSS una demanda en la que reclama un cambio de contingencia en su proceso de incapacidad, e invoca para ello que las enfermedades psíquicas que sufre han sido causadas exclusivamente por el trabajo

En el año 2005, los juzgados de lo social declararon nulo el despido de la trabajadora, al estimar probada la motivación discriminatoria de éste y el acoso sexual padecido por la trabajadora, sentencia que fue confirmada por el TSJ Madrid. El INSS había reconocido a la actora en situación de incapacidad permanente total derivada de contingencia común por sintomatología depresiva severa.

En el contencioso que se analiza, el Juzgado de lo Social declara que la contingencia generadora de la incapacidad de la trabajadora demandante fue de carácter profesional y tuvo su origen en un accidente de trabajo. El juez concluye que el síndrome psíquico invalidante de la actora se ha generado por la situación de acoso sexual que sufrió en la empresa, por lo que es un accidente de trabajo el que lo ocasionó.

12. Protección de datos. Cesión de datos de trabajadores para oferta comercial

Resolución de la Agencia de Protección de Datos

el registro de la Agencia de Protección de Datos (“APD”) tuvo entrada una denuncia sobre el envío a los trabajadores de un hospital, de correspondencia de una mutua comunicando la apertura de una oficina comercial y ofreciendo diferentes productos. El hospital extrajo los datos de los trabajadores del fichero de gestión de personal y se los facilitó a la mutua para que procediera al citado envío.

El artículo 4.2 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (“LOPD”) dispone que los datos de carácter personal no podrán usarse para finalidades incompatibles con aquéllas para las que hubieran sido recogidos. Al amparo de tal disposición, la APD entiende que el hecho de que los datos procedentes del fichero del hospital se hayan utilizado para la comunicación de la apertura de una oficina comercial de una entidad privada, y la información de los productos que ésta ofrece, se considera incompatible con ese principio.

A su vez, el artículo 11.1. de la LOPD establece que, para que exista la posibilidad de cesión de datos, es necesario que los afectados consientan en que ésta se efectúe. En el caso analizado, si bien el hospital argumenta que es de aplicación la excepción contenida en la misma norma, en el sentido de que los datos procedan de una fuente de acceso público (tablones de anuncios de las cantidades percibidas por los trabajadores en concepto de productividad, según una obligación del personal estatutario de los servicios de salud), la APD considera que estas publicaciones se limitan a la finalidad de hacer público el rendimiento de los empleados, sin que ello legitime el tratamiento de los datos para ninguna otra finalidad.

Por todo lo anterior, la APD declara que el hospital ha incurrido en dos infracciones de la normativa sobre protección de datos de carácter personal: la utilización de datos de carácter personal para finalidades incompatibles con aquéllas para las que han sido recogidos, y la comunicación de esos datos sin contar con el consentimiento de los interesados. En consecuencia, insta al hospital a adoptar las medidas oportunas para subsanar las deficiencias detectadas y evitar futuros incumplimientos.

 

La información contenida en esta Circular es de carácter general y no constituye asesoramiento jurídico