El  Tribunal Supremo declara que es contrario al derecho fundamental a la libertad  sindical preterir a determinadas secciones sindicales en una negociación de  contenido laboral y alcance colectivo, aun cuando no se trate de una  negociación formal en el curso de un periodo de consultas, ya responda dicha  exclusión a la actitud poco constructiva de ciertas secciones sindicales, a su  condición de minoritarios, a su menor implantación o a cualquier otra  circunstancia en que pretenda fundarse dicha exclusión.
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  El Tribunal  Supremo analiza el ámbito de aplicación temporal que puede tener un acuerdo de  descuelgue respecto de un convenio colectivo de ámbito estatal. En concreto, la  cuestión litigiosa se centra en determinar si el descuelgue solo puede tener  efectos a partir del momento en que se pacta o si es lícito que se acuerde  retrotraer los efectos a un momento anterior.
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  La Sentencia del Pleno de la  Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 16 de junio de 2015, modifica la  doctrina jurisprudencial mantenida hasta el momento conforme a la cual las  sentencias de conflicto colectivo dictadas en la instancia no podían ser objeto  de alegación, como sentencias de contraste, a los efectos de fundar un recurso  de casación para unificación de doctrina.
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  El  Tribunal Supremo examina si es ajustada a Derecho la política de la empresa que  descuenta de la retribución variable los días de trabajo correspondientes a las  seis semanas inmediatamente posteriores al parto que disfrutan las trabajadoras  por razón de la suspensión del contrato de trabajo por maternidad.
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  La Audiencia  Nacional analiza la decisión empresarial de modificar el horario de trabajo de  sus empleados con objeto de determinar si se trata de una modificación  sustancial de condiciones de trabajo y, en consecuencia, constatar si se cumplieron  o no las previsiones contenidas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. 
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 1. TUTELA DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA  LIBERTAD SINDICAL EN EL MARCO DE UNA NEGOCIACIÓN DE MEDIDAS DE FLEXIBILIDAD  INTERNA
            Sentencia del  Tribunal Supremo de 22 de julio de 2015
            La  Sala de lo Social del Tribunal Supremo (“TS”)  resuelve el recurso de casación ordinario interpuesto por dos entidades  bancarias frente a la Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia  Nacional, de 14 de noviembre de 2013, en la que se declaraba la nulidad de  diversas medidas de flexibilidad interna adoptadas por las entidades  recurrentes. 
            El  supuesto de hecho del que trae causa la Sentencia del TS es el siguiente: (i)  dos entidades bancarias comunican a las secciones sindicales legitimadas el  inicio de un periodo de consultas para la promoción de diversas medidas de  flexibilidad internas, tales como: modificaciones sustanciales de condiciones  de trabajo, descuelgues de convenio colectivo, y suspensiones de contratos de  trabajo y reducción de jornada; (ii) tras cuatro reuniones, el periodo de  consultas finaliza sin acuerdo entre las partes; (iii) las empresas comunican  sus decisión a la autoridad laboral y comienzan a notificar la aplicación de  las medidas a los trabajadores afectados; (iv) las secciones sindicales  negociadoras promueven, al tiempo, procedimientos de mediación ante el SIMA, de  acuerdo con lo previsto en el V Acuerdo sobre solución de conflictos laborales  (“ASEC”); (v) las empresas  demandadas se reunieron, al margen del procedimiento de mediación, con lo  representantes de los sindicatos mayoritarios, alcanzado un acuerdo con ellos;  (iv) en el SIMA la empresa puso sobre la mesa su propuesta, que fue aceptada  por los sindicatos mayoritarios, y rechazada por el resto. El acuerdo alcanzado  y ratificado en el SIMA sustituye a la decisión unilateral de la empresa  adoptada tras la finalización del periodo de consultas; (vi) las secciones  sindicales minoritarias inician un procedimiento de conflicto colectivo frente  a los suscribientes del acuerdo, solicitando la nulidad de las medidas de  flexibilidad adoptadas por haberse vulnerado el derecho fundamental a la  libertad sindical.
            La  sentencia de instancia acoge la postura de las secciones sindicales demandantes  al considerar que la mediación iniciada en el SIMA se trataba, en realidad, de  una prolongación del periodo de consultas. En la medida en que se había  excluido de la negociación a los sindicatos minoritarios, se anula el acuerdo  alcanzado por las entidades demandas con los sindicatos mayoritarios y, en  consecuencia, las medidas de flexibilidad adoptadas al amparo del mismo.
            Por  su parte, la Sentencia del TS discrepa del razonamiento seguido por la  Audiencia Nacional en la instancia para llegar al resultado consistente en la  declaración de nulidad de las medidas adoptadas, sin embargo, muestra  conformidad con la calificación como nulas de dichas medidas de flexibilidad  laboral. 
            En  particular, la Sentencia del TS considera que la mediación instada por las  secciones sindicales frente a las empresas demandas no constituía, como  entendía la sentencia de instancia, una ampliación del periodo de consultas.  Para ello, la Sentencia del TS basa su razonamiento en tres argumentos básicos:  (i) en el momento en que se insta la mediación quedó acreditado que ya había  finalizado en el periodo de consultas, habiendo comunicado el empresario a  parte de los trabajadores su decisión; (ii) no se acreditó que las partes  hubieran alcanzado un acuerdo para prolongar la duración del periodo de  consultas; (iii) no es posible afirmar que el hecho de que los efectos de un  acuerdo posterior alcanzado en mediación se equiparen jurídicamente al  alcanzado en un periodo de consultas suponga que se haya convenido tácitamente  la prolongación de un periodo de consultas ya finalizado.
            Considera  la Sentencia del TS que el procedimiento de mediación instado por las secciones  sindicales legitimadas para negociar suponía, en realidad, dar cumplimiento a  un trámite preprocesal necesario para la interposición de demanda de conflicto  colectivo, conforme a los artículos 63 y 153.1 de la Ley 36/2011, de 10 de  octubre, reguladora de la jurisdicción social (“LRJS”). 
            Pese  a todo lo anterior, la Sentencia del TS considera que la actitud adoptada por  las empresas demandadas supone una vulneración del derecho fundamental a la  libertad sindical, en su vertiente funcional a la negociación colectiva, de las  secciones sindicales minoritarias, en la medida en que, con exclusión de las  mismas, quedó probado que las empresas demandadas habían participado junto con  las secciones sindicales mayoritarias en una negociación, aun de carácter informal,  destinada a tener efectos generales en las empresa afectadas. Con esa actitud,  además, las empresas demandadas vulneraron lo establecido en el artículo 14.8  del ASEC de acuerdo con el cual “promovida  la mediación y durante su tramitación la partes se abstendrán de adoptar  cualquier otra medida dirigida a la solución del conflicto”. 
            En  conclusión, la Sentencia del TS declara que es contrario al derecho fundamental  a la libertad sindical garantizado por los artículos 28 y 37 de la CE preterir  a determinadas secciones sindicales en una negociación de contenido laboral y  alcance colectivo, aun cuando no se trate de una negociación formal en el curso  de un periodo de consultas, ya responda dicha exclusión a la actitud poco  constructiva de ciertas secciones sindicales, a su condición de minoritarios, a  su menor implantación o a cualquier otra circunstancia en que pretenda fundarse  dicha exclusión.
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            2. IMPOSIBILIDAD DE RETROTRAER LOS EFECTOS DE UN DESCUELGUE
            Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2015   
            El TS  analiza el ámbito de aplicación temporal que puede tener un acuerdo de  descuelgue respecto del convenio colectivo de ámbito estatal. En concreto, el  conflicto que ocupa a la sentencia se centra en determinar si el acuerdo de  descuelgue solo puede tener efectos a partir del momento en que se pacta o si  es lícito que se acuerde retrotraer los efectos a un momento anterior.
            En  este sentido, en contra del argumento de los recurrentes, la sentencia recuerda  que los principios de plena libertad y autonomía para fijar la vigencia de los  pactos, que se recogen en el artículo 86.1 del Estatuto de los Trabajadores (“ET”), se predican únicamente respecto  de los convenios colectivos y, por ende, no son de aplicación a los acuerdos de  descuelgue. 
            Asimismo,  el TS declara que el artículo 82.3 del ET, que regula la posibilidad de  inaplicar algunas de las condiciones previstas en el convenio colectivo, no  autoriza a fijar una vigencia en los acuerdos de descuelgue distinta de la que  resulta de la aplicación del convenio que se modifica. Por último, la sentencia  considera que, aunque el artículo 82.3 del ET no limita expresamente la  eficacia retroactiva del pacto modificativo, esa restricción legal se deduce de  la propia norma al especificar esta que “los  convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y  trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el  tiempo de su vigencia”. Por consiguiente, dado que el convenio colectivo es  de forzosa aplicación mientras no se acuerde su inaplicación, no cabe  retrotraer los efectos del descuelgue a un momento anterior, por lo que solo  puede tener efectos desde el momento en que se acuerde dicho descuelgue.
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            3. LAS SENTENCIAS  FIRMES DICTADAS EN INSTANCIA EN PROCESO DE CONFLICTO COLECTIVO SON ALEGABLES  PARA LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA
            Sentencia del  Tribunal Supremo de 16 de junio de 2015
            La Sentencia del Pleno de la  Sala de lo Social del TS, de 16 de junio de 2015, modifica la doctrina  jurisprudencial mantenida hasta el momento conforme a la cual las sentencias de  conflicto colectivo dictadas en la instancia no podían ser objeto de alegación,  como sentencias de contraste, para fundar un recurso de casación para  unificación de doctrina. 
            El cambio de doctrina  jurisprudencial trae causa de la redacción del artículo 160.5 de la LRJS, de  acuerdo con el cual las sentencias firmes dictadas en procesos de conflicto  colectivo producen efectos positivos de cosa juzgada material sobre los  procesos individuales pendientes de resolución o que se puedan plantear en el  futuro, cuando concurran los requisitos de identidad y conexidad necesarios.  Dicho efecto, establece el precepto, se producirá también en sede de casación  para unificación de doctrina aunque la sentencia de conflicto colectivo que  genere los efectos de cosa juzgada no se hubiera alegado como sentencia de  contraste. 
            A la vista de la novedosa  redacción introducida por el artículo 160.5 de la LRJS con respecto a la  anterior Ley de Procedimiento Laboral, el TS declara que las sentencias firmes  dictadas en la instancia en procesos de conflicto colectivo pueden ser alegadas  en sede de casación para unificación de doctrina, no por reunir la condición de  sentencias de contraste, sino al efecto de preservar la santidad de la cosa  juzgada, como vertiente inescindible del derecho fundamental a la tutela  judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española). 
            En el caso concreto  enjuiciado, los recurrentes consideraban que la sentencia recurrida había  realizado una interpretación de un precepto del convenio colectivo de la  empresa de la que eran trabajadores contraria a la previamente mantenida, sobre  el mismo objeto, por otro Tribunal Superior de Justicia en la instancia, en un  proceso de conflicto colectivo en el que recayó sentencia que devino firme  antes de dictarse la sentencia recurrida. Al quedar probada esta circunstancia,  el TS admite a trámite el recurso, casando y anulando la sentencia recurrida  por haber desconocido los efectos de la cosa juzgada, previo pronunciamiento  sobre el cambio de doctrina acordado al que previamente se ha hecho referencia. 
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            4. MINORACIÓN DE LA RETRIBUCIÓN VARIABLE DURANTE EL  DESCANSO OBLIGATORIO POR MATERNIDAD
            Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2015
            El TS  examina si es ajustada a Derecho la política de la empresa que descuenta de la  retribución variable los días de trabajo correspondientes a las seis semanas  inmediatamente posteriores al parto que disfrutan las trabajadoras por razón de  la suspensión del contrato de trabajo por maternidad. 
            En  concreto, la política de retribución variable de la empresa exige la presencia  efectiva de los trabajadores para su devengo, por lo que todas aquellas  ausencias autorizadas de más de 30 días naturales en el año conllevan una  minoración de la remuneración variable a percibir. En dicha política se prevé  la baja por maternidad como una ausencia autorizada que justifica una reducción  de la retribución. 
            La sentencia argumenta, en línea con la jurisprudencia  del Tribunal Constitucional y del TS, que “la  protección de la condición biológica de la mujer trabajadora ha de ser  compatible con la conservación de sus derechos profesionales, considerando  cualquier perjuicio causado por el embarazo o sucesiva maternidad un supuesto  de discriminación por razón de sexo”. En consecuencia, descartando los  argumentos alegados por la empresa relativos al poder de dirección y  organización del empresario e inexistencia de diferencias de trato puesto que  la política se aplica igual a hombres y a mujeres, la sentencia considera  contraria a Derecho dicha práctica empresarial por ser evidente que son  exclusivamente las mujeres las que tienen opción a disfrutar el descanso de  seis semanas posteriores al parto y, por tanto, las únicas perjudicadas. 
            Por  todo lo anterior, la sentencia considera discriminatoria la política y condena  a la empresa al abono de las diferencias retributivas que el descuento de esas  semanas les hubiere ocasionado a las trabajadoras en la percepción de la  retribución variable.
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            5. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA
            Sentencia de la Audiencia Nacional de 27 de julio de 2015
            La  presente sentencia analiza la decisión empresarial de modificar el horario de  trabajo de sus empleados con objeto de determinar si se trata de una  modificación sustancial de condiciones de trabajo y, en consecuencia, constatar  si se cumplieron o no las previsiones contenidas en el artículo 41 del ET.
            En  concreto, la decisión empresarial adoptada unilateralmente por la empresa  elimina la jornada continua durante los meses de verano y los viernes que los  trabajadores venían disfrutando desde hace más de 10 años, así como el modelo  de flexibilidad horaria de entrada y salida que se implantó en el año 2012. A  pesar de los intentos de la empresa por justificar que el modelo de  flexibilidad horaria constituía un programa piloto y que, en consecuencia, se  trataba de una situación de mera tolerancia, la sentencia considera que el  tiempo de implantación supera en dos años el inicialmente previsto y que, por  tanto, se trata de verdaderas condiciones de trabajo vigentes en la empresa.
            Como  consecuencia de lo anterior, la Audiencia Nacional concluye que se ha producido  una modificación sustancial, ya que la decisión empresarial altera gravosamente  las condiciones de trabajo preestablecidas, y declara nula la decisión empresarial  por haber omitido la preceptiva negociación con los representantes de los  trabajadores.
            
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